★ 关注防失联 → 右上角 → 设为星标 ★
按：《南方周末》约稿一篇。知识产权一直是我关心的话题，写了不下50篇文章，一直想集结成册，但大多都是时评文章，深度和广度都还不够。本文还是跟此前郑渊洁的商标案有关，是关于刘德华的一桩旧案，总体还比较有意思。南周陈老师一直主张有商标权，我是比较激进的，主张不应有脱离了产品之外的独立商标权，有过多次争论，但这篇文章算是找到了一定共识，那就是商标权的获取应该基于“使用”而非“注册”。现行商标注册制是很多问题和案件的根源所在，既催生了“商标流氓”也催生了很多受害者。科学远未普及，知识产权之恶远没有被认识到，未来会有更多奇葩案件出现。
刘德华状告刘德华，商标侵权案背后的逻辑悖论
1.刘德华状告刘德华
2010年，“天王”刘德华早已红透大江南北，粉丝也遍布全国各地。其中一位粉丝到四川崇州旅游，意外发现了一家“刘德华板鸭店”，这个铁杆粉丝原以为板鸭店跟自己的偶像有关，结果进去之后发现没有任何关系，于是认为这是板鸭店在侵害自己偶像的权利，于是把这件事反馈给了刘德华的经纪公司。不久之后，“刘德华板鸭店”的老板就收到了一封商标争议裁定申请书。大意是，“刘德华牌板鸭店”对明星刘德华造成了精神损害，是对其形象的侮辱和诋毁。而且，该店的商标是由“刘德华”三个字和一个老者的头像组成，损害了刘德华的公众形象和社会影响力，所以他们请求撤销“刘德华牌板鸭店”这个商标。
事实上，板鸭店老板1942年出生，从小就叫刘德华。而香港艺人刘德华，1961年出生，网传曾用名为刘福荣，后来才改用刘德华。板鸭店刘德华从1980年开始，就在四川崇州观胜镇经营“正宗刘德华板鸭店”。那个时候香港刘德华才出道不久，在香港都还没有出名，内地更是几乎没有人知道。2004年，板鸭店刘德华开始申请“刘德华板鸭店”商标，2007年注册成功，商标设计以他自己名字和个人肖像为主。所以从历史沿革看，板鸭店刘德华使用自己的商标，完全是合情合理合法。面对对方控诉侵权，他觉得既委屈又冤枉。为了应对，他们也委托一家商标事务所为侵权争议作申请答辩。这件事持续了一段时间，引起很多争议。后来，香港刘德华了解了整件事情的来龙去脉之后，取消了一切关于该商标的诉求，“刘德华板鸭店”可以继续经营并使用自己的商标。这个结果可以说皆大欢喜，明星刘德华赢得了舆论认可，“刘德华板鸭店”也因此更有名了。板鸭店刘德华和家人们得知对方撤诉后，长舒一口气如释重负。很明显，这件事让他们消耗了大量心力精力，同时还有那些行政资源，而这原本就是不该出现的无谓消耗。
2.不幸运的其他商标使用者
比如“胡辣汤”“肉夹馍”“青花椒”等，本来就是一些当地知名小吃，却被人抢先注册成了商标。抢注只是第一步，第二步就是“维权”，而“维权”的方法是发律师函或起诉，但凡店名涉及这几个字样的都会被“维权”。全国各地很多原本正常使用这些字样的餐饮企业，都在不知不觉中“中招”，都被以商标侵权为由索赔。其中因为使用“青花椒”字样被起诉的四川餐馆就有十余家，一度引起舆论热议，怎么把川菜最常用的佐料写进店名里还侵权了呢？怎么开店一直用得好好的店名，突然就变成了侵犯他人商标权呢？而且从此前公开判决情况看，很多在山东、上海和江苏的餐饮企业也都被告上过法庭，而且基本上都是败诉赔偿，赔偿金额从1.5万到20万不等。
而且这背后已经形成了套路甚至是“产业链”，先注册商标再大规模发律师函或起诉。注册商标和起诉的成本都很低，而赔偿金额却可能很高，输了不亏赢了稳赚，所以不断有人尝试这条“发财路”。“青花椒”案本质和“刘德华板鸭店”一案一样，很多使用“青花椒”字样作店名的老板，压根都不知道“青花椒”已经被注册成为商标，更谈不上侵权，也谈不上去蹭这个商标的热度。如果不是刘德华粉丝误以为老人家侵权，整件事就不会发生，两个刘德华都不需要为此付出任何心力。而这位粉丝之所以得出板鸭店刘德华侵权的结论，并不仅仅是因为他不知道老人家的名字就叫刘德华，还因为他对商标权的错误认识。
3.先到先得：是基于注册Or使用？
而这背后，法律的逻辑混乱和模糊可能才是问题的根源。法律通过强制的形式，赋予了“青花椒”“肉夹馍”等这些汉字组合一些权利，并认为这些权利和实物产权一样，遵循先到先得原则和不可侵犯原则。这里需要特别注意的是，一件实物的先到先得和不可侵犯，我们用通常意义的常识是可以理解的。但是在商标问题上，所谓的“先到先得”是先向国家行政机构进行注册申请，申请成功了这个商标的相关权利就是你的，其他人再使用就是侵权。比如“青花椒”这几个字，作为词语组合出现一定是很早之前的事，被用作店铺名称也是常见的事，如果真论起“先到先得”，恐怕未必是那个把“青花椒”注册成为商标的人。但是我们的商标法及其执行机构，却恰恰把“先到先得”定义给了最先去申请注册的人，而不是真正实际使用的人，这中间存在着巨大的逻辑现实冲突。再从另外一个角度看下“侵权”问题，“刘德华板鸭店”老板如果不叫刘德华呢？使用刘德华作为商标品牌就一定是侵权吗？再比如郑渊洁一直认为一家管道公司使用“舒克”商标生产阀门，另一家新疆图木舒克市的农产品公司使用“舒克天昆百果”商标，都是侵犯了他的“舒克”，法院没有支持他的诉求。但早几年，他举报一家服装企业使用“SHUKE 舒克” 商标生产衣服，却得到了法院的支持，服装企业被迫放弃已经使用了十几年的商标。同样是“舒克”二字，不同的企业使用是否侵权，判定上有很大的随意性。看上去是不同的案件不同的审理人造成的，但背后其实是逻辑的模糊问题造成的。实物的侵权，我们很好认定，无非是偷窃、抢劫等非法手段获得，致使他人财产蒙受损失。而商标的侵权，侵犯的到底是什么权利呢？我们从郑渊洁的案件中看到的是他单方面的情感诉求，从“刘德华板鸭案”中看到的是刘德华认为自己形象受损，从“青花椒”等案件中看到的实际上是，商标持有人在侵犯这三个汉字的实际使用人的权利。法律的逻辑在这个时候却是摇摆不定，同样是郑渊洁的“舒克”案，同样是不沾边的几个大类，法律有时候支持郑渊洁，有时候又不支持。同样是“青花椒”案，引发舆论谴责之前，法律站在商标持有人一方，“青花椒”店名的使用者只能自认倒霉。而到了四川人这里引发舆论关注和反弹，商标持有人也不“维权”了，悄悄做了撤诉处理，那是不是说明原来已经生效的判罚本身也有问题？
4.商标抢注：维权或耍流氓？
有的人通过商标“维权”赚钱，而更早“玩赚”商标的是商标抢注。现在你能想到的好听的双字词、三字词和四字词，基本上都已经被抢注。早期很多抢注商标的人靠这个赚到了第一桶金，因为但凡是好听一点的词，后面有企业想用它来作商标，就只能找抢注人购买了。也有创业者没有经验，特别是很多年轻的互联网创业者，不知道商标的重要性，做了一款APP，火了之后才发现商标早已被注册。要么不能使用，要么需要支付昂贵的使用费，或者是被迫改名。今天的“滴滴”，最开始用的就是更合适的“嘀嘀”，因为商标问题没注意被迫改为“滴滴”。真正的自由市场交易是双赢的，但是我们细想一下，这种注册但不使用，坐等“钓鱼”而白赚的行为，是双赢吗？显然不是，消费者和生产企业，仅仅是因为对方“抢注”就必须为此付费，这完全是因为法律赋予了商标独立的商标权，而不是把商标和商品绑定在一起。
5.不应该存在独立于使用的商标权
考虑到这个问题，所以商标法规定了“商标撤三”制度，也就是其中第四十九条第二款：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。
虽然有此规定，但真正去关注这个条款并实施的并不多。真正值得我们思考的问题是，这一条款背后的立法逻辑，它在强调“商标的使用”。注册而不使用，就是“占着茅坑不拉屎”，自己不用还不允许别人用，或者等别人一不留神“踩坑”的时候去捞一笔，而这个“坑”恰恰是商标注册人通过合法的手段“挖”下的。另外，为什么一个商标，连续三年不使用，他人就可以申请撤销？进一步追问，为什么这个期限是三年而不是三个月，或者是三天、三小时？三年的逻辑依据又在哪里？如果我们把商标法这一条款，强调“商标使用”的逻辑推理到极致，其实很容易得出结论，商标只有跟具体的产品在一起的时候才有意义，才能发挥其作用。理论上，一般消费者不会为任何单独的商标付费，不会去购买那个汉字组合。无论这个组合是“舒克”“青花椒”还是“刘德华板鸭”，消费者都只会购买商标背后的产品，而不会单独购买商标。有商标的产品可以获得更多的信任，可以凭借商标获得更多的市场信誉，这些都是商标的作用，这是事实。但脱离了产品的商标，仅仅是某些汉字、字母或图形的组合。从消费者角度看，从某种程度上可以说，单独赋予这些商标以权利，没有任何意义。消费者不会为商标单独付费，却不得不为此承担从上到下很多商标注册部门行政人员的开支。所以，从来就不应该有独立于产品/使用之外的商标权。即便退一步讲，商标如果也适用“先到先得”的原则，那也应该是基于对于商标的首先使用，而不是首先注册。也就是说，商标的权利和作用来自与其绑定的产品和服务，并非来自谁先抢注。商标的价值，也应该交由消费者来决定，而不是由行政或司法部门决定。唯有彻底澄清这些简单的逻辑，上述诸多案件的内在脉理才会更加清晰可辨。2023年04月30日，本文首发《南方周末》，略有改动。题图：Mark Boedges
欢迎扫描二维码或点击阅读原文，订阅【一课经济学丨年度大会员】，每年 365 元，一天一块钱，可以学习目前课程平台上的全部课程。除了前面的专栏课程，还可以学习后面的《人的行动》训练营和《小岛经济学》的解读，训练营的形式多了一些视频和直播。