医药行业重磅政策即将来临：中国专利链接制度，了解一下？

本文作者

孟凡宏

知识产权部丨合伙人

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孟凡宏律师在医药生物知识产权领域具有丰富的执业经验。他为众多国内外著名医药生物企业提供知识产权策略咨询，专利申请、复审和无效，专利行政和侵权诉讼，专利侵权意见，专利布局和风险防控，知识产权尽职调查，专利许可和商业秘密保护等方面的服务。

谢燕军

知识产权部丨资深专利代理人

药品专利链接是指在药品注册审批过程中，通过一种类似于“链接”的关联机制将待审批的仿制药与保护原研药的专利联系起来的制度。专利链接制度源于美国于1984年出台的Hatch-Waxman法案。

2002年12月1日起施行的《药品注册管理办法》第十八条规定，申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态的说明；他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明。该条虽然规定了专利披露和声明制度，但是在具体实践中，并没有真正将专利和药物注册审批联系起来。

2017年5月12日和10月8日，国家食品和药品监督管理总局和国务院办公厅相继发布了《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策（征求意见稿）》（以下简称“55号令”）和《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》（以下简称“《意见》”）。2017年10月23日，国家食品和药品监督管理总局发布了药品注册管理办法（修订稿），其中第九十八条提及：申请人提交药品上市许可申请时，应明确是否涉及中国政府承认的发明专利、所涉专利权属状态及是否存在侵权，并在规定期限内告知相关专利的专利权人涉及该专利的相应药品正在提交上市申请；药品审评审批与药品专利链接的相关制度另行制定。上述相关政策预示着中国的专利链接制度渐行渐近。

本文旨在解读相关文件规定的基础上，对即将落地的中国专利制度的方向以及中国专利链接制度为原研药企业和仿制药企业带来的机遇和挑战进行探讨。

橙皮书和《中国上市药品目录集》

根据美国修订后的Hatch-Waxman法案，橙皮书上所登记的专利可以包括：药物产品（包括制剂和组合物）、药物物质（包括活性成分）、使用方法（包括适应症、独特施用）。不能列入橙皮书的专利包括：制造及工艺方法、外包装专利、代谢物、中间体等。

而在中国批准上市或通过仿制药质量和疗效一致性评价的药品将载入《中国上市药品目录集》，注明创新药、改良型新药以及与原研药品质量和疗效一致的仿制药等属性，以及有效成份、剂型、规格、上市许可持有人、取得的专利权、试验数据保护期等信息。在2017年11月27号公布的中国上市化学药品遴选第一批药品目录征求意见稿中，可列入的专利包括：化合物、化合物的盐、组合物、制剂、适应症。笔者注意到在上述药品目录征求意见稿中，可列入的专利还包括“化合物的盐”，至少这一点不同于Hatch-Waxman法案的橙皮书登记的内容。但是将来具体能够登记到《中国上市药品目录集》中的专利类型，可能还需要国家药品监督管理局和国家知识产权局的进一步明确。

药品专利期限补偿和遏制期

Hatch-Waxman法案中规定了药品专利期延长的制度。对药品专利的延长可以有两种途径：一种是针对所有专利的由于美国专利商标局审查延误而给予的补偿；一种是专口针对药品行政许可中耽搁的审批时间的补偿。延长时间一般为5年，从上市之日起，最多不超过14年。另外，Hatch-Waxman法案中还规定了30 个月的遏制期：在仿制药厂提起专利挑战之后，如果原研药厂专利权人在45天诉讼期内提起诉讼的，FDA对仿制药的批准会自动推延30个月。

2018年4月12日的国务院常务会议决定对在中国与境外同步申请上市的创新药给予最长5年的专利保护期限补偿。但是具体如何补偿还需要进一步的细化和规定。另外，55号令规定了药品审评机构收到司法机关专利侵权立案相关证明文件后，可设置最长不超过24个月的批准等待期；在此期间，不停止已受理药品的技术审评工作。

专利挑战

Hatch-Waxman法案规定：为了鼓励仿制药的申请，第一个递交第IV项声明（即不侵权或者相关专利无效的声明）且专利药挑战成功的仿制药，可以获得180天的市场独占期。

55号令明确指出：挑战相关药品专利的，申请人需声明不构成对相关药品专利侵权，挑战专利成功的药品给予1.5年数据保护期。在数据保护期内，审评机构不再批准其他申请人同品种上市申请，申请人自行取得的数据除外。然而，笔者注意到根据药监局2018年04月26日 发布的《药品试验数据保护实施办法》（暂行）（征求意见稿）中，对专利挑战成功的药品并没有规定具体的数据保护期限。有关具体的保护期限还需要进一步的明确和细化。

拟制侵权

在美国，专利权人或者专利持有人能够向法院提起侵犯专利权诉讼的法律依据是根据美国专利法第271条（e）（1）款的拟制侵权（artificial act of infringement）的规定，即任何人在他人的药品专利保护期内向药品行政监督管理部门提出新药注册申请或者仿制药注册申请的行为，均构成侵犯专利权的行为。

中国《专利法》第六十九条第（五）项规定，“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权”。根据上述规定，目前在中国，药品注册申请人提交注册申请药品的行为并不构成侵犯专利权。因此中国专利链接制度的真正落地还需注意与专利法之间的衔接问题。

专利链接制度为仿制药企和原研药企带来的机遇和挑战

如上所述，挑战专利成功的药品，仿制药厂有可能获得1.5年数据保护期。在数据保护期内，审评机构不再批准其他申请人同品种上市申请，申请人自行取得的数据除外。试验数据保护期将激励仿制药企业挑战专利，而原研药企业也可以通过运用有效的专利布局来增加仿制药企业专利挑战的难度。

首先，对于原研药企业而言，专利链接制度落地后需要主动披露原研药的专利信息，从而配合仿制药企业在提交仿制药注册申请时提交其知道和应当知道的涉及相关权利的声明。在这种情况下，原研药企业的重中之重在于积极申请专利，完善专利布局。

为有效防止仿制药企业提交不侵权声明以进行专利挑战，原研药企业在研发新化合物的同时，需要对新化合物的盐、酯、晶型、溶剂合物、对映体或螯合物、剂型、适应症、组合物和联合用药等各相关方面的专利申请进行布局，形成完整专利池，从而使仿制药企业无论进行哪类仿制，都将落入原研药企业专利池中。此外，55号令规定，“挑战相关药品专利的，申请人需声明不构成对相关药品专利侵权，并在提出注册申请后20天内告知相关药品专利权人；相关药品专利权人认为侵犯其专利权的，应在接到申请人告知后20天内向司法机关提起专利侵权诉讼”，可见留给原研药企业提起专利侵权诉讼的时间非常有限。为从容和有效应对仿制药企业对相关专利的挑战，原研药企业应该在披露原研药的专利信息之前就做好评估授权专利稳定性以应对专利无效的准备，充分研究原研药的专利及其同族专利的审查意见和国际检索报告中引用的对比文件、原研药的其他主要研发企业公开的现有技术等。当仿制药企业最终会从这些文件中寻找到无效原研药企业的专利的文件作为无效理由时，原研药企业已经充分准备了答辩理由，因此能够从容应对无效程序，维持专利的有效性。

其次，对于仿制药企业而言，在生产仿制药之前，应成立相关部门全面检索《中国上市药品目录集》，从而在提交药品注册申请时，主动提交其知道和应当知道的待仿制药品的涉及相关权利的声明。如果药品注册申请人想挑战相关药品专利，申请人可提交不构成对相关药品专利侵权的声明。当然，仿制药企业在挑战原研药企业专利之前应当做好充分的准备，认真研究原研药企业专利的保护范围和稳定性。一旦原研药企业认为侵犯其专利权的并在规定时间内向司法机关提起专利侵权诉讼，仿制药企业能够通过不侵权抗辩或者专利无效程序迅速、高效、从容地应对专利侵权诉讼。

综上所述，对于制药企业来说，中国药品专利链接制度将带来巨大的市场变革，无论是原研药企业还是仿制药企业，都应当充分研究这一新的制度，利用药品专利链接制度争取有利的市场地位。