开曼BVI架构面临多重挑战，海外经济实质法案来袭
本文作者
章慈
合伙人
合规业务部
zhangci@cn.kwm.com
章慈律师的业务领域为中国税务及商业咨询、税务争议解决。章慈律师拥有超过10年的税务法律服务经验，为客户提供“税务+法律+商业”一体化综合、务实、有效的服务，专长于税务筹划咨询及税务争议解决。获评2019年度legal 500税务领域特别推荐律师。
众所周知，开曼、BVI是最为常见的海外控股公司、SPV、基金的设立地。然而，最近开曼、BVI等传统海外控股架构可谓腹背受敌，面临多重挑战：
挑战之一
昔日的避税天堂受到国际社会的层层压力，不得不对其税收环境加强监管。自2019年起，开曼、BVI、百慕大等地政府陆续实施经济实质法案，要求在当地注册成立从事特定活动的公司、合伙企业等实体应具备充足的商业实质，否则将面临罚款甚至是注销的风险。这对传统典型的“壳公司”将是巨大挑战，红筹上市、境外投资、海外IP控股公司、发债SPV等架构面临严峻考验。
挑战之二
2019年我国新施行的个人所得税法引入一般反避税机制，对中国个人在海外设立的受控外国公司，税务机关有权进行纳税调整。转化成通俗的语言，即：即使中国个人将收入留存在BVI、开曼公司层面而不汇回至个人账户，税务机关仍有可能视为BVI、开曼公司对个人进行了利润分配，对个人征收所得税。
挑战之三
伴随CRS的落地实施，自2018年起，包括开曼在内的数十个国家和地区政府与中国之间开展信息交换，交换其各自掌握的对方税收居民在本国金融账户的账户信息。中国税务机关可以更加容易掌握中国居民在开曼、BVI等地设立壳公司的相关资料，有助于税务机关加强一般反避税的监管执行。
除上述挑战外，传统避税地SPV架构其实还面临诸多其他税务问题，例如BEPS框架下的转让定价调整等。考虑到本文主题是从海外经济实质法案及中国新个税法角度浅析海外控股公司架构，本文将围绕开曼、BVI的经济实质法案及开曼最新出台的经济实质法案实施指南，结合新个税法及我们近期相关项目经验，浅谈对海外经济实质法案的应对及税务筹划思路，望抛砖引玉，与大家共同探讨。
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开曼和BVI经济实质法主要内容简介
为应对欧盟理事会于2018年6月出台的《行为准则-基于标准2.2下欧盟行动名单的范围界定文件》向相关管辖区提出的经济实质要求，BVI、开曼分别于去年12月先后发布了BVI《2018年经济实质（公司和有限合伙）法》（“BVI经济实质法”）与开曼《2018年国际税务合作（经济实质）法》（“开曼经济实质法”），自2019年起施行。
为推动经济实质法的落实与实施，开曼于2019年2月22日发布《地理移动活动的经济实质指南（第1版）》（“《开曼指南》”），对开曼经济实质法相关规定进一步明确。我们预计，BVI亦将于近期出台相应的操作指南或细则。
下文将以问题为导向，对经济实质法案涉及的重点问题作以介绍。
问题1
谁会受到海外经济实质法案的影响？
根据BVI经济实质法与开曼经济实质法的规定，在BVI、开曼注册成立的从事“相关活动”的“相关实体”应当满足有关经济实质要求。在判断是否受到经济实质法案的影响，首先需评估确认：（1）是否属于“相关实体”；（2）是否从事“相关活动”？
问题2
哪些公司、合伙企业属于
“相关实体”？
BVI经济实质法对“相关实体”的定义是：按照2004年《BVI商业公司法》注册的公司以及2017年《有限合伙企业法》注册的有限合伙企业，但不包括非居民企业、非居民有限合伙企业。非居民企业、非居民有限合伙企业是指在BVI以外，除欧盟非合作司法管辖区外的其他管辖区税收居民。
开曼经济实质法对相关实体的定义类似，但与BVI规定的主要区别是：开曼国内企业（定义见下）、在开曼注册成立的投资基金、以及属于开曼以外管辖区税务居民的实体均不属于相关实体的范畴。此外，《开曼指南》则对相关实体作出更细致规定。“开曼国内企业”是指不属于跨国集团的一部分，并且是按照法案所列举的本地公司法等规定在开曼从事相关经营的公司、或公司法第9或第80章节所述之公司、或上述公司的子公司。
问题3
哪些业务会被认定为从事
“相关活动”？
BVI与开曼经济实质法规定的“相关活动”类型及定义类似，略有不同。开曼经济实质法还特别规定相关活动不包括投资基金业务（investment fund business）。下表对两法案的规定作出比较：
问题4
对从事相关活动的相关实体，
应满足哪些“经济实质”要求？
开曼及BVI经济实质法案均对经济实质提出较高的要求。需说明的是，纯持股实体（pure equity holding entity）与非纯持股实体应遵守不同的经济实质要求。为便于比较，下表主要就开曼和BVI的经济实质具体要求进行对比性介绍。
需注意的是，两部经济实质法案都提及两个概念：adequate与appropriate。我们将“adequate”译为足够的，“appropriate”译为适当的。《开曼指南》对开曼经济实质测试作出进一步解释：“adequate（足够）”是指满足相关要求或实现相关目的所必需的数量；“appropriate（适当）”则表示“适合于某特定目的、人士、场合”。
根据《开曼指南》的要求，对每一相关实体而言，是否足够或合适取决于该实体及其经营活动的特定事实，该实体须维护、保留适当记录以证明其所用资源与产生支出的充足性与适当性。
问题5
除满足经济实质等实体法要求外，
是否有申报要求？
相关实体应当向税务局提交必要信息。 在BVI注册的相关实体可以通过注册代理申报相关信息并上传到BVI受益所有权安全搜索（BOSS）系统。从2020年起，开曼的相关实体应当每年向开曼税务信息局（TIA）申报相关信息。
问题6
如未能满足经济实质要求，
会导致什么法律后果？
随着《开曼指南》的出台，开曼对经济实质审查规则作出进一步解释。开曼税务信息局有权结合相关实体提交的报告来判定该实体是否符合经济实质测试，一般会采取一套“基于原则（a principles-based approach”的判定方法）。TIA会遵循两个基本原则：a) 实际开展核心创收活动的个人应当在开曼而非其他地区开展该类活动；b) 相关实体应当在开曼进行指示和管理。同时，为审查相关实体的经济实质，TIA可能会考虑各种因素。例如，在某一财政年度内，特定相关实体的相关活动可能会发生变化，因而在此期间员工数量的充足性标准可能也有所不同。
如果相关实体未满足经济实质，开曼和BVI在后续流程上具有相似之处，均会向相关实体发出两次通知。税务局首次认定某一实体不符合经济实质要求后，将向该实体发出第一次通知，通知内容包括认定结果、原因、罚款金额、罚款缴纳日期、该实体应采取的措施及截止日期、上诉权等；若该实体在指定日期内未满足税务局的相关要求，税务局将进行第二次经济实质的认定并发出第二次通知，通知内容与第一次类似。如果相关实体之后仍未满足经济实质要求，税务局有权考虑申请相关实体注销。
此外，税务局有可能要求特定人士提供相关材料或信息，如该人士无合理理由而未提供信息或故意提供虚假信息，则可能构成犯罪行为，承担罚款甚至是人身监禁。
问题7
从什么时间开始应满足
经济实质要求？
开曼经济实质法的要求是：2019年1月1日及之后成立的相关实体须自其开始从事相关活动之日起遵守经济实质要求；2019年1月1日之前已经存续并从事相关活动的相关实体须从2019年7月1日起遵守经济实质要求。
根据BVI经济实质法，2019年1月1日及之后成立注册成立的公司和有限合伙，须在截至2019年12月30日或之后的任何财务年度符合经济实质要求。2019年1月1日之前已存续的相关实体，应自不晚于2019年6月30日开始的财务年度起符合经济实质要求。
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传统开曼、BVI公司架构亟待重新税务规划
面对开曼、BVI日益严趋的经济实质要求以及中国新个税法的双重大考，传统典型的各类海外架构亟待进行重新税务规划，以尽可能降低潜在税务风险以及海外运营成本。下文结合近期项目交易中处理的几类交易架构，对将来税务筹划思路分享几点看法，欢迎与大家共同探讨：
交易类型1
海外红筹上市
海外红筹上市的典型架构是中国实际控制人个人设立BVI公司（“个人BVI公司”），以间接持有拟境外上市公司的股权，境外上市公司通常设立在开曼（“拟上市开曼控股公司”），拟上市开曼公司间接持有中国公司的股权或与其建立VIE协议控制。
交易类型2
走出去项目境外投资架构
取决于境外投资目标国及中国投资人具体需求，境外投资架构方案各异。其中，如果投资人出于境外融资及将来上市等考虑，不排除在开曼设立中间控股平台公司，作为融资平台或持股公司。
交易类型3
离岸信托
在BVI等地设立的一些离岸信托架构下，受托人通常会考虑下设BVI公司以持有信托股权类资产等。
交易类型4
其他特殊目的公司
除上述3类交易外，还存在其他诸多在开曼、BVI设立公司的目的，例如在境外发债的交易项目、在海外设立IP控股公司、个人出于自身或经营需求等原因在BVI设立个人公司等。
（1）上述交易架构主要税务风险
在海外经济实质法案及中国新个税法施行后，上述交易架构面临以下主要税务风险：
个人BVI公司、拟上市开曼控股公司受BVI及开曼经济实质法的约束，应满足有关经济实质的要求，否则有面临罚款、注销的风险；
个人BVI公司有可能被中国税务机关认定为受控外国公司，从而将来BVI公司取得的收入（例如买卖开曼上市公司股票的收入）有可能需缴纳中国个人所得税，从而无法实现原本设立BVI公司拟期望的节税目的。
此外，上述交易架构还可能面临其他一些税务风险，例如如果拟上市开曼控股公司的实际管理机构在中国，则该公司有可能被认定为中国税务居民企业等，在此不赘述。
（2）税务筹划思路
首先需说明的是，没有适用于所有客户交易结构的税务筹划方案（如果有这种普遍适用的方案，那一定不是合格的方案，将来势必成为税务机关重点监管的目标）。在此，仅提出一些税务筹划的思路，供大家参考，具体需要结合项目实际情况进行筹划：
思路1：增加BVI公司、开曼控股公司的经济实质，以满足经济实质法案的经济实质要求。
现有经济实质法案对纯持股实体的经济实质要求相对较低，因此对海外红筹架构中BVI、开曼仅作为纯持股实体，较容易满足经济实质要求。特别是BVI的规定，虽然对员工及办公场所提出一定要求，但尚未要求必须是在BVI设有人员及办公场所，因此通过简单的筹划应该可以满足。开曼经济实质法虽然要求在开曼设有人员及办公场所，但根据《开曼指南》进一步解释性规定，有机会通过当地秘书公司租赁人员及办公场所，以符合经济实质要求。
然而对从事其他交易类型的开曼、BVI公司，例如作为发生借贷的融资平台，则需满足更高的经济实质要求，除了当地人员、办公场所、费用支出外，还需在当地产生核心创收收入，因此需更加系统地对开曼、BVI公司的交易进行筹划。
思路1存在的主要问题是：会在一定程度上增加BVI及开曼公司的运营成本，并且针对有些业务类型的开曼或BVI公司，其业务特点决定了其很难满足在开曼或BVI构建经济实质。另外更重要的是，有可能未完全解决中国反避税风险的问题，无法真正起到节税的效果。
思路2：结合经营业务及境内外战略布局等，重新规划海外控股平台的设立地及业务安排。
虽然BVI、开曼可能是投资人比较熟悉的“税务天堂”从而直观印象是将离岸公司设立在这些地区，然而在全球加强反避税监管的大环境下，BVI、开曼公司架构反而更容易成为中国及其他国家税务机关关注的对象。为尽可能避免税务风险，其实仍有不少其他国家（地区）可供选择作为合适的境外控股平台设立地，例如大家熟悉的香港、新加坡，或者投资一些区域常用的卢森堡、迪拜等。
需强调的是，选择平台公司的设立地仅是筹划的一小部分，更重要的是结合投资人的具体情况，对平台公司进行设计增加适合的经济实质以避免各国反避税调查，同时由于增加相关经济实质，需从平台公司的业务架构、与集团内其他公司间的关联交易等方面进行综合的税务筹划，以真正实现降低集团整体税负的目的，有利于集团商业运营及法律合规。
思路3：就某些交易结构中由于特定法律原因（例如美国、香港上市）而通常仍需选择开曼控股平台架构的，可考虑从不同税务居民身份的角度进行筹划。
在某些交易架构中由于各种法律原因通常仍需选择开曼控股平台架构的，对此，为尽可能降低税务风险但同时又可以满足法律及商业需求，可考虑将开曼公司申请成为其他国家（地区）税务居民身份，从而无需符合开曼经济实质法案的要求。但具体成为哪些国家（地区）税务居民身份、以及如何成为该等国家（地区）税务居民身份则是需要深入税务筹划的。在一些项目中，有可能成为中国税务居民即可起到一定节税效果，但针对某些集团的现有投资架构及收益特点，成为中国税务居民有可能反而会导致增加税负成本，此时则有可能需考虑其他税务居民身份，例如香港、或者我们最近项目中建议的成为英国税务居民身份等，可能反而是更佳的选择。
思路4： 其他方面
思路4之所以称为“其他方面”，其实是为了保留进行开放性税务筹划的空间。每个投资人、交易类型都有其各自的特点及不同用的商业目的，税务筹划需要做的就是结合各个交易自身特点，通过比较分析、考虑不同的交易安排及架构，选择一种或多种灵活的筹划方式。例如有可能是重新调整现有的关联交易安排、将某些业务外包予集团内其他公司、也有可能是进行集团内不同主体之间的人员派遣、亦或是集团内的重组（业务转让、公司合并等），以符合或避免适用海外经济实质法的要求，同时降低中国新个税法一般反避税以及其他税务风险，优化整体税负成本。
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结语
面对新税收监管环境出现的新型税务风险，如果仍然固守原有传统开曼、BVI架构安排，很有可能会产生更高的税务及运营成本。从税务筹划的角度，简单地设立一些壳公司控股架构显然已无法适应现在的税收环境，而需结合客户境内外业务的现有情况及将来战略规划量体裁衣，设计税务优化、成本节约而行之有效的方案。
* 实习生秦钰洁亦对本文有贡献
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