金杜智能出行主题月丨专车用工有风险 平台管理需谨慎

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罗艾

合伙人

合规业务部

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罗艾律师专注于公司治理、人力资源、反商业贿赂等商务合规业务，并向众多跨国公司和国内知名企业提供法律服务。罗艾律师在服务医药企业和医疗机构建立风控管理体系及合规制度方面有较为丰富的经验。

张宁

律师助理

合规业务部

“专车”作为网约车业务模式的一种，凭借其区别于快车、拼车等其他网约车的优质服务而受到消费者的青睐。与其他的网约车服务相比，专车主要面向中高端服务群体，收费相对更高，为消费者提供更优越的服务体验，例如，服务车辆多为中高端车型，服务司机均经过层层筛选和培训，驾驶经验丰富、服务水平上乘等。究其根本，这种优质服务得益于专车平台公司对司机及车辆集中统一的管理。目前的司法实践中，法院普遍认为，在快车的用工模式下，由于司机工作时间灵活、且自行配备车辆等原因，平台公司对司机的用工管理程度较低，故平台公司与快车司机之间不存在劳动关系。那么，在专车这种集中化管理的用工模式下，司机与平台公司之间存在何种用工管理关系？专车平台公司会面临何种法律风险？为了解决这个问题，首先需要厘清目前较常见的专车平台公司的业务结构。

专车平台公司的业务结构

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在从事专车服务的平台公司业务结构中，专车平台公司扮演着联结服务车辆和司机的纽带角色。而从专车平台公司的商业定位需求角度考虑，作为以实时叫车服务软件为核心技术的互联网企业，专车平台公司通常会为了避免成为劳动密集型企业和重资产型企业而避免与司机直接签订劳动合同或直接持有大量服务用车。故专车平台公司往往选择与司机或驾驶服务公司签订业务外包协议，由司机或驾驶服务公司统一为专车平台公司提供驾驶服务；在后者的模式下，司机与驾驶服务公司签订劳动合同，是其的员工。同时，专车平台公司、司机或驾驶服务公司与汽车资产公司签订汽车租赁协议，从而为专车平台公司提供标准化用车。专车平台公司前述业务模式安排在现行法律规定下是否可行？如果可行，是否存在劳动用工风险呢？

现行法律规定下专车

平台公司用工模式的可行性

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《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（2016）》（以下简称“《暂行办法》”）第十八条规定，网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。

据此，《暂行办法》并未要求网约车平台公司必须与司机签订劳动合同，故专车平台公司与驾驶服务公司签订劳务外包协议，由驾驶服务公司向专车平台公司提供驾驶服务的做法并不违反《暂行办法》的规定。

在《暂行办法》出台后，各地也相继以《暂行办法》为蓝本制定了针对网约车经营服务管理的地方性规定。其中，《广州市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（2016）》（以下简称“广州市的规定”）第二十二条规定，网约车平台公司应当与驾驶员签订劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。驾驶员已与其他用人单位建立劳动关系的，网约车平台公司与驾驶员应当协商签订劳动合同或者协议；驾驶员未与其他用人单位建立劳动关系的，网约车平台公司应当依法与驾驶员签订劳动合同。显然，广州市的规定相对《暂行办法》的规定更为严格：虽然网约车平台公司可以与驾驶员签订劳动合同或者其他形式的协议，但是，如果驾驶员与其他用人单位没有建立劳动关系，那么网约车平台公司就必须与驾驶员订立劳动合同。故，本文暂不讨论司机与专车平台公司直接签订业务外包合同模式下的用工法律问题，而专注于专车平台公司与驾驶服务公司的业务外包模式下，专车平台公司、驾驶服务公司以及司机之间的用工法律问题探析。

专车平台公司可能面临的

“假外包、真派遣”风险

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虽然业务外包运营模式被现行法律规定所允许，但是根据法律相关规定和司法实践，专车平台公司作为业务外包关系中的发包方，对专车司机不能实行直接用工管理，否则很容易被认定为属于“假外包、真派遣”的用工模式。而相关法律规定在用工管理上的限制却恰恰与专车平台公司对司机实行集中培训和管理的用工需求相冲突。

《劳务派遣暂行规定（2014）》第二十七条对“假外包、真派遣”的用工模式进行了规定，“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”司法实践中，劳务派遣和劳务/业务外包的区别主要在于是否对劳动者进行直接用工管理。

例如，在陕西B化工集团股份有限公司（下称“B公司”）、神木县J人力资源有限公司（下称“J公司”）与巫某某劳动争议纠纷一案中，一审、二审法院均认为，对劳动者管理权限的不同是区分劳务派遣关系与劳务承包关系的核心。劳务承包关系中，从事承包劳务的劳动者由承包人直接管理，发包人不直接对其进行管理，发包方的各项规章制度也不适用于该部分劳动者，劳务派遣关系中的劳动者由用工单位直接管理，且用工单位的各项规章制度适用于被派遣劳动者。在该案件中，B公司与J公司之间的《劳务承包合同》中虽载有承包范围为辅助性岗位，劳务工具由J公司购买及管理，J公司派驻管理人员直接管理劳务工人，以及用工风险由J公司单独承担等属于劳务承包关系形式要件的约定，但该合同与《金伟人力资源有限公司派遣劳务合同》、《劳务管理说明》的相关规定同时表明被告巫某某在工作中的进度、安全、质量等工作内容均受B公司直接管理、指挥，不符合劳务承包关系的实质要件。故法院根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，认定B公司属于以劳务承包的名义，按劳务派遣用工形式使用J公司的劳动者，B公司与巫某某及J公司之间属于劳务派遣法律关系。

在我们论述的业务外包的用工模式下，专车司机是驾驶服务公司的员工，与驾驶服务公司签订劳动合同，故只应当受到驾驶服务公司的直接用工管理。专车平台公司是劳务的接受方，如果对司机进行了直接的用工管理，则不符合业务外包关系的实质要件，很容易被法院认定存在“假外包、真派遣”的行为，进而导致平台公司承担劳务派遣关系下用工单位的责任，例如支付加班工资和绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇、在员工退回事宜上受到法律限制、需要为员工实施岗位培训、协助工伤认定等义务。

专车平台公司可能面临的

事实劳动关系风险

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专车平台公司可能面临的另一大劳动用工法律风险是被法院认定与司机之间存在事实劳动关系。实践中，法院通常根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005）》（以下简称“《通知》”）来判断用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系。

《通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

• 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

• 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

• 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

例如，在陈某某与北京G国际经济技术有限公司（以下简称“G公司”）劳动争议一案中，北京市朝阳区人民法院就引用了上述规定认定原告陈某某与G公司之间不存在劳动关系。法院认为，其一，合同订立方面。陈某某与G公司均表示双方间未签订书面劳动合同。其二，业务组成及用工管理方面。陈某某通过用车平台向乘客提供用车服务，其从事的工作系平台运营商的业务组成部分。陈某某主张其通过平台系统指令的派单而开展工作，每周工作七天，没有固定的上下班时间，但每天需要保持在线平台的时间段，如其该主张属实，则直接能够通过此种方式对其进行考勤管理与工作指令的为平台运营商北京D信息技术有限公司（以下简称“D公司”）。其三，经营收益及报酬发放方面。陈某某通过“易到用车”平台提供运送乘客服务，乘客支付的费用进入平台，相应收益由平台运营商即D公司授意并提供账户进行提取与分配；G公司按月向陈某某转账支付报酬，而陈某某表示其之前并不知晓该公司，在之后诉讼中才得知系该公司为其发放工资。

从法院的分析可以看出，上述法律关系的主体均未指向G公司。相反，由于D公司通过软件平台向陈某某派单，且对陈某某进行考勤管理；而陈某某所从事的业务是D公司业务的组成部分；D公司还对乘客支付的费用进行提取并分配给陈某某，故法院倾向于认为D公司是对陈某某实行实际用工管理的单位。假如本案中陈某某将D公司列为第三人，法院很有可能认定陈某某与D公司存在事实劳动关系。相似地，在我们所论述的专车模式当中，平台公司为司机提供用车，制定适用于司机的各项制度，对司机实行用工管理，甚至向司机发放报酬；而司机从事的业务恰恰属于专车平台公司业务的组成部分。故根据《通知》第一条的规定，专车平台公司很容易被法院认定与司机存在事实劳动关系，进而将导致专车平台公司承担用人单位的相应法律责任。

结语

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考虑到平台公司作为互联网公司的商业定位，平台公司需要尽可能减少向劳动密集型和重资产型企业靠拢。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（2016）》为专车平台公司使用业务外包的用工模式提供了可能性。但是，相较于其他网约车业务模式，专车平台公司也面临更高的劳动用工法律风险。究其原因，专车高质量服务的特性决定了平台公司具有对专车司机实行统一管理的需要。例如，为了保证司机的服务质量，平台公司需要对司机的驾驶习惯、服务礼仪等进行培训和考核；如果服务车辆是由平台公司从汽车租赁公司处租赁并向驾驶服务平台提供的，出于维持车辆质量的考虑，平台公司也需要对司机的用车行为进行严格规范。因此，平台公司要谨慎地设置用工管理屏障，把握好平台公司与驾驶服务公司的用工管理界限。

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