《民法典》中与“家”息息相关的规则变化（上） ——民法典婚姻家庭编的重点解读

《民法典》的颁布在我国立法进程中具有标志性意义，它将在未来很长的时间里对民事生活的方方面面产生全面且深刻的影响。《民法典》在原《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等相关单行法律基础上进行修订完善，将相关法律制度编纂成为“婚姻家庭编”和“继承编”。

婚姻家庭制度是规范夫妻关系和家庭关系的基本准则，关系到家家户户的利益。因此，婚姻家庭编在几经审议的过程中，始终备受社会大众关注。本文从与每个人息息相关的“家”出发，以现行《婚姻法》等作为对比基础，对《民法典》婚姻家庭编的新增重点内容进行解读。

从法律上确认亲属、近亲属和家庭成员的范围

亲属和近亲属的范围对于学过《婚姻法》这门课程的法科生来说并不会陌生，但此前无论是《民法通则》或《民法总则》，还是《婚姻法》、《继承法》等单行法，并未对“亲属”和“近亲属”的范围进行专门界定，只是在个别条文中以诸如监护人顺位、法定继承人顺位等形式体现[1]。

此次《民法典》规定了亲属关系的基本制度，其中正式对亲属、近亲属的范围进行法律界定，为调整亲属间权利义务关系奠定基础。《民法典》婚姻家庭编第一千零四十五条规定：“亲属包括配偶、血亲和姻亲。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。”该条款的意义在于：

一是从法律上明确了亲属的范围和种类，亲属是基于血缘或婚姻关系而形成的具有特殊人身关系的人。

二是明确了近亲属的范围，明确亲属中的配偶、上下三代直系血亲（父母、子女、祖父母及或外祖父母），及平辈旁系血亲（兄弟姐妹）属于近亲属。

三是首次将“家庭成员”作为法律概念予以界定，明确了家庭成员的范围。《民法总则》和《继承法》均无“家庭成员”的说法，《婚姻法》第三、四、九、三十二、四十三、四十四、四十五及四十六条，提到了家庭成员，但对于何为家庭成员并无界定，而家庭成员的范围却影响到法律责任的承担。例如，根据《婚姻法》现行规定，被虐待的家庭成员有权要求公安机关对行为人予以行政处罚；有遗弃家庭成员情形的，应当判决离婚；遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。在家庭成员范围界定不清的情况下，上述法律责任的认定就会存在争议空间。《民法典》对家庭成员范围的界定，使得相应行为性质和责任范围的认定，更加清晰有据。

扩大亲子关系认定的申请主体范围，强化对非婚生子女的权益保护

《民法典》第一千零七十三条规定：“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系”，该条款实际是对最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》（下称“《婚姻法解释三》”）的第二条进行了修改，将有权提起亲子关系确认或否定之诉的主体范围，从父母扩大为父母及成年子女，即赋予成年子女就本人与父母一方是否具有亲子关系提起确认之诉的权利。

《婚姻法解释三》第二条主要是从法院认定亲子关系的规则角度出发。《民法典》则从民事主体的权利角度出发，赋予父母及子女可申请确认或否认亲子关系的民事权利。就父亲而言，既可能确认亲子关系存在（对非婚生子女确认存在亲子关系），也可能否认亲子关系（对婚生子女否定存在亲子关系）；就母亲而言，一般是要求确认非婚生子女与其指向的父亲存在亲子关系。

对于成年子女的该项权利而言，我们理解，一是成年子女应指非婚生子女，二是成年子女有权申请确认与其指向的父亲存在亲子关系，但不能申请否认与某人具有亲子关系。其原因在于，在父母具有婚姻关系时，基于婚姻关系推定子女与父亲存在亲子关系，在父亲不予否认的情况下，无论子女与父亲是否具有亲子关系，都不能否认基于婚姻关系及抚养事实而形成的赡养、继承等法律关系，因此否认亲子关系似无必要；但是在父母没有婚姻关系的情况下，子女只有通过确认亲子关系存在，才有进而主张相关权利（如法定继承权）的基础。

患有重大疾病不再是禁止结婚和婚姻无效的事由，未如实告知重大疾病成为可撤销婚姻的事由

《婚姻法》到《民法典》的相关条款变化，体现了立法者对疾病对婚姻效力影响的立场变化。如何从立法角度看待相关疾病对婚姻效力的影响？《婚姻法》将“医学上认为不应当结婚的疾病”作为禁止结婚和确认婚姻无效的事由，而《民法典》对《婚姻法》第七条和第十条规定的修改，体现了立法态度的实质转变，从以保障婚姻质量为目的而僵硬地设置结婚门槛，转变为将选择婚姻自由及是否维持婚姻效力的权利交还婚姻当事人，只有当一方婚前未如实告知患有重大疾病，另一方受到欺瞒并认为损害其婚姻选择权时，另一方有权利选择是否主动去否认婚姻效力。

司法实践中需要注意的是：

1.只有人民法院才有权依法撤销婚姻，即请求撤销婚姻的一方当事人仅能通过诉讼方式申请撤销婚姻，而不能通过民政部门或其他机构撤销婚姻。

2.重大疾病的范围。《婚姻法》对于“医学上不应当结婚的疾病”范围，《民法典》对于“重大疾病”的范围，均无明确界定。当事人主张的疾病是否构成足以撤销婚姻的重大疾病，可能会成为人民法院在审理此类案件时的难点，以及当事人争议的焦点。

结合司法实践，我们认为，重大疾病范围的界定，应当根据医疗机构或鉴定机构出具的与重大疾病认定相关的证据，综合考量该疾病对婚姻当事人造成或者可能造成的负面影响，以及影响程度。如对无疾病一方身体健康和人身安全具有威胁性，以及影响生育子女及子女健康的，可考虑认定为重大疾病。在相关司法解释出台前，司法实践中可以参照《中华人民共和国母婴保健法》（下称“《母婴保健法》”）相关规定来界定重大疾病范围。《母婴保健法》第八条至第十条规定[2]，当事人患有指定传染病和有关精神病的应当暂缓结婚。[3]即，法律不支持患有此类疾病的当事人结婚。

明确规定夫妻间享有日常家事代理权

现行《婚姻法》中没有对夫妻日常家事代理行为的规定。基于司法实践中涉及大量对该类行为效力的审查认定问题，最高人民法院以司法解释形式规定了部分代理行为的法律性质认定，例如一方处置家庭财产的法律后果、夫妻共同债务的认定等。尤其对于社会普遍关注的夫妻共同债务的认定问题，最高人民法院从《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》（下称“《婚姻法解释二》）”第二十四条到2018年《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（下称“《夫妻债务司法解释》”），不断修正既往法律和司法解释中关于夫妻共同债务的认定标准和具体规则，并司法解释确立了以日常家事代理权为核心的夫妻共同债务认定规则体系。现《民法典》弥补了《婚姻法》的立法缺憾，在婚姻家庭编第一千零六十条规定了家事代理权。

《民法典》第一千零六十条规定：“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。”

《民法典》将家事代理的权利主体范围限定为具有合法婚姻关系的夫妻，不适用于其他家庭成员以及同居关系的当事人。家事代理权的适用对象限于“因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为”，包括夫妻、家庭共同生活中的一切必要事项，但家庭对外经营活动不包括在内。司法实践中，可以从交易所涉标的金额大小、行为受益对象是否指向夫妻团体或家庭成员、行为目的与家庭事务的关联程度、是否有其他在先行为使相对人产生行为代表夫妻意志等因素进行综合判断。家事代理权的法律后果为在相对人善意的情况下，夫妻双方应当对其中一方代表家庭所为的行为承担连带责任。

统一并明确了夫妻共同债务的认定规则

如前所述，2018年的《夫妻债务司法解释》对《婚姻法解释二》第二十四条进行修改和完善，改变了夫妻共同债务认定的举证责任承担主体，加重了债权人的注意义务和举证责任，保护了非举债配偶方的合法权益。

《民法典》延续并整合了《夫妻债务司法解释》的基本规则，认定夫妻共同债务的基本逻辑为：（1）夫妻双方有共同负债的意思表示的，为共同债务；（2）夫妻双方无一致的负债意思表示的，但符合日常家事代理范围的，推定为共同债务；（3）既无共同意思表示，也超出日常家事代理范围的，由债权人对债务用途进行举证。

基于上述夫妻债务认定规则，司法实践中，债权人在出借款项时，不仅要考察债务人个人的偿还能力，还需重点关注债务用途、债务人配偶的意思表示和家庭经济状况，在出借资金时就要明确债务是个人债务还是夫妻共同债务。为保障债权安全，建议债权人要求债务人夫妻“共债共签”或者要求配偶一方提供担保。

规定离婚冷静期，为婚姻关系解除设置缓冲时间

《民法典》婚姻家庭编第一千零七十七条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”该条规定了两个三十日：第一个三十日，是申请离婚登记的夫妻双方必须经过的冷静期；第二个三十日是冷静期届满后离婚双方当事人亲自申领离婚证的期限。

关于“离婚冷静期”的规定，由于涉众范围广，从立法征求意见初期就备受关注，引发全社会热议，无论是法律专业人士，还是普通民众，对此褒贬不一。反对者认为离婚冷静期不仅不能起到预想中挽救婚姻的作用，反而会增加离婚双方的时间成本，更甚者会令婚姻弱势方遭受到更大的伤害。赞成者则认为以法律形式规定离婚冷静期，可以减少基于冲动而离婚的现象，有利于维护家庭稳定。

从立法意图和制度可行性而言，设置离婚冷静期旨在为自愿协议离婚的当事人提供法定的缓冲时间，促使当事人冷静思考进行妥善抉择，减少因冲动或过度自由引发的草率离婚。但对夫妻感情已经破裂且离婚态度坚决的一方当事人来说，离婚冷静期的设置，无疑是没有积极意义甚至是不利的，增加了以协议方式离婚的不确定性。离婚冷静期到底能否取得立法者预想的效果，还需要在未来一段时期的实践中进行检验。

除化解部分冲动离婚以外，离婚冷静期的设置还有可能产生如下效果：一是对于是否结婚的决定，当事人可能会更加慎重；二是夫妻签署婚前协议或婚内财产约定的情况可能会有所增加，即使一方反悔撤回离婚申请，另一方在财产方面仍然有婚前协议或婚内约定做保障；三是有部分当事人因拒绝离婚冷静期，可能更加倾向于选择诉讼离婚，尤其是起诉后申请法院调解离婚的可能会增加。

强化分居对婚姻关系的影响，准予离婚的事由增加诉讼离婚被驳回后分居满一年

夫妻感情是否破裂，是法院在离婚诉讼中裁量是否准予离婚的主要标准。但判断感情是否破裂，其实是具有一定主观性的。因此，《婚姻法》第三十二条列举了应认定为感情破裂的情形。《民法典》在《婚姻法》规定基础上增加了“人民法院判决不准离婚后，又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼”之情形，作为准予离婚的事由，有学者将该条评价为诉讼离婚的“冷静期”。

1. 分居一年条款的理解与适用

司法实践中，在不具备《婚姻法》第三十二条第三款所列情形时，当事人第一次起诉离婚，如被告不同意离婚，法院判决离婚的可能性较小。根据《民事诉讼法》第一百二十四条第（七）种情形规定[4]，原起诉一方如坚持离婚，只能在六个月以后再次起诉离婚[5]。因此，这六个月也可以说是诉讼离婚的“冷静期”，如果一方在六个月以后再次起诉离婚的，被认定夫妻双方感情确已破裂，进而准予离婚的可能性较大。

虽然同为诉讼离婚的冷静期，但《民法典》第一千零七十九条与《民事诉讼法》第一百二十四条第七项分别规定在实体法与程序法中，必然应当注意区分理解。

从条款的内容看：《民法典》中的“分居一年”，是再次起诉离婚时，人民法院判决是否准予离婚的实体理由；《民事诉讼法》中的六个月后再起诉，是对第一次起诉离婚一方再次起诉离婚的时间间隔规定，本质上是诉讼程序问题，并非法院衡量是否准予离婚的实体事由。

从条款的强制性看：第一次起诉离婚被法院驳回后，第二次起诉离婚的时间间隔必须在六个月以上，即《民事诉讼法》第一百二十四条是强制适用的条款；而当事人再次起诉的条件并不必然需要满足分居一年，因此，《民法典》第一千零七十九条关于分居一年的内容，对于当事人起诉来说，不是强制性条款。

从当事人诉求目的实现效果看：即使当事人在间隔六个月以后第二次起诉离婚，如果没有可认定夫妻感情破裂的理由，法院也不必然会判决离婚；如果当事人在第一次起诉离婚被驳回后，在分居一年以后再次起诉离婚，则法院应将分居一年这一情节作为认定感情破裂的理由，即应准予离婚。

2. 进一步强化“分居”在婚姻关系解除中的作用

我国婚姻立法关于“分居”并无体系化或制度化的规定。最早在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第七条[6]，分居三年被视为夫妻感情确已破裂的表现；后在2001年修正的《婚姻法》第三十二条[7]中予以延续，只是分居时间由三年改为两年；到如今《民法典》第一千零七十九条，“分居”仍然只是法院判断是否准予离婚的事由。因此，现行法律仅承认分居是一种事实状态，是法院认定夫妻双方感情是否破裂的事由，并未将其作为一种法律制度或法律状态加以规定，因此尚不存在“分居制度”。从法律效果看，分居既不是申请离婚的必经程序，分居期间也不必然引起子女抚养、财产性质认定及分配等发生具有法律意义的变化。

分居制度是很多国家和地区离婚制度重要构成部分，其通常会被作为婚姻的法律状态之一，立法一般以分居的类型和形式、分居的法律效力、分居对婚姻双方赡养关系、子女抚养和财产关系的影响等方面构建出分居制度。以香港特别行政区婚姻法律制度中的分居制度为例，根据香港特别行政区法例第179章《婚姻诉讼条例》、第192章《婚姻法律程序与财产条例》、第16章《分居令及赡养令条例》等相关规定，分居分为协议分居、裁判分居和分居令。（1）婚姻双方可通过达成分居协议的方式自愿分居，双方可在协议中对分居期间、分居期间子女抚养和财产处理、提出离婚申请的时间等进行约定；（2）裁判分居，婚姻一方可以就《婚姻诉讼条例》所列情形向法院提出裁判分居的呈请。当事人申请裁判分居的法定事由与申请离婚的法定事由完全相同。法院发出裁判分居的判令后，婚姻双方即可以分开居住[8]。（3）分居令，也是通过司法途径作出的判令，与裁判分居不同，法院是依据《分居令及赡养令条例》规定的情形[9]，作出分居判令。

关于分居与离婚之间的关系，根据《婚姻诉讼条例》规定[10]，司法裁判离婚的唯一理由为婚姻已破裂至无可挽救，而分居只占“已破裂至无可挽救”的事由中两项，分别为：婚姻双方在提出呈请前，已分开居住至少连续一年，且另一方同意的；婚姻双方提出呈请前，已分开居住至少连续两年。因此从立法体例上看，香港特区采用的是“分居与离婚并行制”，即当事人可以选择离婚，也可以选择分居，“分居是离婚的辅助手段，不是离婚的法定前置程序”[11]。

[1] 例如：《民法总则》第二十七条【未成年人的监护人】及第二十八条【无、限制民事行为能力的成年人的监护人】；《继承法》第十条【法定继承人范围及继承顺序】。

[2] 《母婴保健法》第八条：婚前医学检查包括对下列疾病的检查:（一）严重遗传性疾病；（二）指定传染病；（三）有关精神病。经婚前医学检查，医疗保健机构应当出具婚前医学检查证明。

第九条：经婚前医学检查，对患指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病期内的，医师应当提出医学意见；准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。

第十条：经婚前医学检查，对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的，医师应当向男女双方说明情况，提出医学意见；经男女双方同意，采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的，可以结婚。但《中华人民共和国婚姻法》规定禁止结婚的除外。

[3] 《母婴保健法》第三十八条：指定传染病，是指《中华人民共和国传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒、麻疯病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病。

严重遗传性疾病，是指由于遗传因素先天形成，患者全部或者部分丧失自主生活能力，后代再现风险高，医学上认为不宜生育的遗传性疾病。

有关精神病，是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。　　

[4]《民事诉讼法》第一百二十四条：人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

[5]该条主要是限制第一次诉讼离婚的原告再次起诉离婚的时间。司法实践中，如果出现新情况、新理由，或者第一次离婚诉讼中的被告起诉离婚，不受六个月的限制。何为新情况、新理由，法律虽然没有规定，但法官一般会综合考虑是否属于第一次诉讼离婚时就已经存在且向法院披露的情况，是否足以表明双方感情破裂（例如家庭暴力，与他人同居，虐待遗弃婚姻一方，吸毒，刑事犯罪等等），来判断当事人主张的是否构成新情况、新理由。

[6] 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条：因感情不和分居已满三年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的。

[7] 《婚姻法》第三十二条第三款第四项：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：……（四）因感情不和分居满二年的；

[8] 香港特别行政区法例第179章《婚姻诉讼条例》第24（2）条：凡法院批出裁判分居判令，呈请人即无须与答辩人同居。

[9] 香港特别行政区法例第16章《分居令及赡养令条例》第3条：因袭击婚姻另一方而经简易程序被定罪，且主审裁判官认为性质严重；因袭击婚姻另一方而经公诉程序或简易程序被定罪，并被判处罚款500港元以上或监禁超过2个月；遗弃婚姻另一方；经常虐待婚姻另一方或该另一方的子女；未为婚姻的另一方提供合理赡养，或未有对该另一方子女提供合理赡养及教育；明知患有性病而在患性病期间坚持与另一方性交；强迫婚姻另一方卖淫；是一名惯性酗酒者或有毒瘾。

[10] 香港特别行政区法例第179章《婚姻诉讼条例》第11条：提出离婚呈请或离婚申请的唯一理由，须为婚姻已破裂至无可挽救，而离婚法律程序可按下述任何一种方式提起——（a）离婚呈请；或（b）离婚申请。

[11] 罗晓玲：“我国港、澳、台地区分居制度研究及其启示”，陈苇主编，《家事法研究》2010年卷，第532页。

本文作者

冯慧

合伙人

争议解决部

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冯慧律师的执业领域为民商事诉讼仲裁和家族财富管理，在婚姻家庭继承、公司与股权、房地产与建设工程、金融与资产管理、不良资产处置、侵权等业务领域具有非常丰富的实务经验，曾经在高净值人士婚姻继承纠纷、大型国企与民企股权并购纠纷、损害公司利益责任纠纷、复杂模式的房地产合作开发纠纷、矿业权转让纠纷、刑民交叉金融票据纠纷、金融借款纠纷、债券违约纠纷、私募股权投资纠纷、独立保函纠纷、环境污染公益诉讼等诸多疑难复杂案件中担任主办律师，对案件具有敏锐的专业洞察力与深入独到的理解认识。

吴茵

主办律师

争议解决部

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