国际仲裁微课堂丨（三）国际仲裁的“硬法”和“软法”

栏目编者按：随着国际贸易、投资活动的日益频繁，对可能发生或已经发生的跨境争议，国际仲裁是公认的首选争议解决方式。然而，国际仲裁与国内仲裁程序有着巨大的不同，且更加繁复，使得不熟悉国际仲裁程序的当事人处于天然的劣势之中。金杜的国际仲裁团队成员分布在北京、上海、深圳、香港特别行政区、悉尼、墨尔本、珀斯、伦敦、马德里、布鲁塞尔、迪拜、东京、纽约和硅谷。“国际仲裁微课堂”系列文章由中国和澳大利亚的国际仲裁团队成员联合撰写，内容涵盖国际商事仲裁和国际投资仲裁，旨在从国际仲裁从业律师的角度，为读者介绍国际仲裁知识及分享经验。如能对国际仲裁参与人起到增益作用，我们将倍感鼓舞。本系列文章将在每周一在金杜研究院微信公众号上发布，欢迎关注。

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国际仲裁能够成为跨境经贸纠纷的首选争议解决方式，离不开一套复杂法律体系的支持和监督。在这套法律体系中，保障国际仲裁协议和仲裁裁决跨境承认和执行的国际法体系尤其重要，其直接奠定了国际仲裁跨境法律效力的基础。

国际仲裁微课堂的第三篇文章将介绍由“硬法”和“软法”共同构成的国际仲裁法律体系，并从实务角度提示国际仲裁参与人需要注意的关键节点。

一、国际仲裁法律体系的功能

如我们在国际仲裁微课堂的第一篇文章里所介绍，仲裁在历史发源之初完全依赖于当事人的意思自治取得效力。意思自治原则也是国际仲裁得以区别于诉讼的根本特征。

对国家来说，一方面需要通过法律法规规范仲裁，另一方面也需要保护仲裁协议的效力和裁决的可执行性以维护市场经济发展所需的当事人意思自治和契约自由。因此，大部分现代国家都颁布了自己的仲裁法，同时也对国际仲裁有着相对较高的宽容度和支持力。

然而，国内仲裁法的效力一般不能超越国境。为了解决跨境仲裁在国际范围的效力和可执行性，还需要有国际法律体系来协调各个国家的国内仲裁法系统，促进国际仲裁协议和仲裁裁决在世界范围内以统一的标准得到承认和执行，确保国际仲裁作为争议解决方式的有效性。

本文将重点介绍国际仲裁国际法中的“硬法”和“软法”，并说明各国国内仲裁法在整个国际仲裁法律体系中的作用。

二、如何区分国际仲裁国际法中的“硬法”和“软法”

规制国际仲裁的国际法可以区分为“硬法”和“软法”，通行的区分标准有以下两种：

从法律强制力角度

一般来说，“硬法”和“软法”的区分标准是法律强制力。

具有法律强制力，即法院在审查国际仲裁协议和仲裁裁决效力时有义务适用其规则的，我们称其为国际仲裁的“硬法”。

相反，没有法律强制力，只为国家修订仲裁法、仲裁机构制定仲裁程序规则、仲裁庭和当事人选择适用的具体程序细则提供参考的，我们称其为国际仲裁的“软法”。

从规范视角和规范功能角度

除了法律强制力角度，也有学者提出根据不同的规范视角和规范功能区分“硬法”和“软法”。[1]

“硬法”从国际仲裁程序的“外部”对其进行规制，采取的是法官和立法者的视角，主要功能是提供承认和执行国际仲裁协议和仲裁裁决的框架。

“软法”从国际仲裁程序的“内部”对其进行指导，采取的是仲裁庭和仲裁参与人的视角，主要功能是为国际仲裁的最佳实践形态提供标杆。

哪些是“硬法”？哪些是“软法”？

通过这两种角度区分国际仲裁的“硬法”和“软法”在大多数情况下没有不同：关于国际仲裁的国际条约和国际公约属于“硬法”，因为一旦在缔约国境内生效，缔约国就有义务遵守其规则；各个国际组织和国际仲裁机构颁布的示范性仲裁程序规则，以及国际仲裁实践中形成的惯例没有法律约束力，仅具有参考作用，属于“软法”。

唯一有争议的是示范性仲裁法，主要指的是联合国贸易法委员会颁布的《国际商事仲裁示范法》（“UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration”）。根据法律强制力的标准，《国际商事仲裁示范法》应当属于“软法”，除非通过立法程序吸纳成为国内仲裁法的一部分，《国际商事仲裁示范法》并没有法律强制力。然而，从规范视角和规范功能的角度，《国际商事仲裁示范法》又确实旨在为成员国制定仲裁法提供参考，属于“硬法”。

此外，已经有越来越多的国家和地区基于《国际商事仲裁示范法》修订了国内仲裁法，《国际商事仲裁示范法》在相当范围内已经取得了事实上的法律效力。

因此，《国际商事仲裁示范法》确实处于“硬法”和“软法”交集地带之中。下文暂且将其归为“软法”进行介绍。

三、国际仲裁国际法中的“硬法”

如前文所述， “硬法”主要包括关于承认和执行外国仲裁协议和仲裁裁决的国际协定和国际公约。

《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》

1923年签订的《日内瓦议定书》是第一部真正意义上的关于国际仲裁的现代国际公约。《日内瓦议定书》在国际商会（“ICC”）的倡议下由国际联盟（“League of Nations”，联合国的前身）主持起草，其主要目标有两项：一是确保仲裁协议能够在国际范围内得到执行，主要通过要求国内法院拒绝受理已经落入有效仲裁协议管辖范围的争议来实现；二是确保基于有效仲裁协议下达的仲裁裁决能够在仲裁地得到执行。

1927年签订的《日内瓦公约》旨在将《日内瓦议定书》约定的仲裁裁决可执行范围进一步扩大。《日内瓦议定书》只要求缔约国执行在本国境内达成的裁决，而《日内瓦公约》要求缔约国承认和执行在任何一个缔约国境内达成的裁决。《日内瓦公约》还确立了仲裁不得违反裁决执行国的公共政策和法律的基本原则。

《日内瓦议定书》和《日内瓦公约》签署于两次世界大战之间，其签署国仅有三十余个，多为欧洲传统的贸易国家，其影响力在时间和空间上都没有达到其本初的预期，但其促成国际仲裁裁决更为宽松的承认和执行的精神得到了继承。

《纽约公约》

1958年签署的《纽约公约》是《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》的简称，其延续了《日内瓦议定书》的两项目标，即确保国际仲裁协议和国际仲裁裁决在全世界范围内得到承认和执行。就执行国际仲裁协议而言，《纽约公约》采用了《日内瓦议定书》中的技术：仲裁协议一方当事人就仲裁协议所规定的争议提起诉讼的，缔约国的法院应当拒绝受理，除非仲裁协议另一方当事人同意法院管辖。同时，《纽约公约》进一步简化并明确了承认和执行国际仲裁裁决程序要求和审查标准。

为了吸引更多国家和地区加入公约，《纽约公约》仅设定了承认和执行外国仲裁裁决的司法审查标准，保留了仲裁地法院依据国内法宣布仲裁裁决无效的权力。《纽约公约》至今已在包括世界主要贸易国在内的163个国家和地区生效，为国际仲裁成为国际商事纠纷的首选争议解决方式奠定了基石。

《华盛顿公约》

1966年签订的《华盛顿公约》全称是《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》，是一项世界银行主导的投资仲裁公约。《华盛顿公约》旨在构建更加公平有效的投资争议解决平台，促进向发展中国家的外商投资增长，从而达成减少贫困的政策目标。《华盛顿公约》设立了解决投资争端国际中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，简称ICSID），作为缔约国自愿通过调解或仲裁解决国际投资争议的平台，并提供了一套程序规范。目前《华盛顿公约》已有163个缔约国，ICSID仲裁已成为解决国际投资争端的主流机制。

四、国际仲裁国际法中的“软法”

《国际商事仲裁示范法》

联合国贸易法委员会在1958年首次颁布、2006年重新修订的《国际商事仲裁示范法》旨在进一步协调不同国家和地区对国际商事仲裁的法律规制体系。

从法律强制力的角度，《国际商事仲裁示范法》是“软法”，除非经立法程序纳入某一国内仲裁法，《国际商事仲裁示范法》没有法律效力。但是，《国际商事仲裁示范法》的影响力并未因此而削弱。自颁布以来，已经有100多个国家和地区已经采用《国际商事仲裁示范法》作为立法范本，颁布或者修订了其国内仲裁法，这些国家和地区包括但不限于我国澳门特别行政区和香港特别行政区，美国、加拿大、英国、澳大利亚、新西兰、德国、新加坡、马来西亚、挪威、西班牙、瑞典、土耳其、俄罗斯等重要贸易国家和地区，使《国际商事仲裁示范法》在相当大的地域范围内成为了事实上的“硬法”。也正因如此，《国际商事仲裁示范法》成为了国际统一标准和各国实践之间的桥梁。

其他国际准则和最佳实践标准

在指导国际仲裁的具体实施方面，一系列国际准则和最佳实践标准提供了程序性解决方案，提高了国际仲裁程序的可预测性。这些针对国际仲裁程序的准则和标准得到了仲裁员、实务律师和学术界人士的广泛建议和支持，为仲裁庭和各方当事人提供了重要的实践性程序指导。这些准则和标准本身没有法律约束力，但是可以通过纳入仲裁协议而成为仲裁庭作出程序性裁定的依据。其中较为重要的规则有：

1.《国际律师协会国际仲裁取证规则》

1999年推出、2010年最新修订的《国际律师协会国际仲裁取证规则》（"International Bar Association Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration"）（简称“IBA取证规则”）试图融合普通法和大陆法的证据传统，为国际仲裁的举证和证据开示提供方案。

2010年修订的《IBA取证规则》（“IBA取证规则（2010修订）”）制定了更高效的证据搜集程序，包括仲裁庭的早期介入程序以及关于电子证据、证人证言和专家意见的具体规定。此外，基于公正平等的原则，《“IBA取证规则（2010修订）》还提供了举证和取证中关于法律豁免和诚实信用的考量因素。《IBA取证规则（2010修订）》比其先前版本更加成功，是国际仲裁最重要的“软法”之一。根据一项近期进行的调查，60%的国际仲裁程序使用了《IBA取证规则（2010修订）》。[2]

2.《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》

2004年公布的《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》（"International Bar Association Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration"）（简称“IBA利益冲突指引”)是一套关于确保仲裁员公正性和独立性的准则和附带评注，详细说明了通常被认为会对仲裁员的独立性或公正性产生质疑的情况。《IBA利益冲突指引》还规定仲裁员和备选仲裁员有义务披露这些情况。

在实践中，《IBA利益冲突指引》受到了一些批评，主要理由是其过于详细，并导致对仲裁员和仲裁裁决的双重质疑。《IBA利益冲突指引》对于仲裁庭和国内法院来说都没有法律约束力，但其依然构成了衡量仲裁员公正性和独立性的重要惯例，在实践中有较强的法律说服力。

3.《国际律师协会国际仲裁代理指引》

2013年公布的《国际律师协会国际仲裁代理指引》（"International Bar Association Guidelines on Party Representation in International Arbitration"） （简称“IBA代理指引”）旨在就律师和其他当事人在国际商事、投资和其他仲裁中的代理行为提供指导。同其他国际仲裁的“软法”一样，《IBA代理指引》无意取代可能与仲裁代理事项有关或适用的其他强制性法律和仲裁规则。只有在当事人约定适用《IBA代理指引》时，其才对当事人具有约束力。

4.由资深仲裁员和律师确立的国际仲裁惯例

如前文所述，由于指导国际仲裁的细则性程序规定基本由“软法”构成，在当事人没有另行约定的情况下，仲裁庭和当事人就如何推进仲裁进程拥有一定的程序选择权。因此，由资深仲裁员和律师在国际仲裁实践中确立的程序惯例也构成了重要的“软法”渊源。

例如，前述的《IBA取证规则》设有证据开示 （Document Disclosure / Production）环节，即当事方有义务同时向仲裁庭及对方当事人提供支持其主张的所有书面证据，只要该书面证据“对案件结果相关且重要”（“Relevant and Material to the Outcome of the Case”）。如果当事方对是否有义务提供某项书面证据有争议，仲裁庭经常会适用所谓的“雷德范申请表”(“Redfern Schedule”)将证据开示的申请流程化：当事人将以表格的形式列出书面证据的出示请求，然后由被请求方提出是否提供的回复意见。最后，仲裁庭以程序令的形式发布是否要求出示某文件的决定。“雷德范申请表”就是一种典型的国际仲裁惯例，其形成了对《IBA取证规则》证据开示规则的重要补充，在实践中有着广泛的运用。

五、对国际仲裁参与人的意义

在前文中，我们梳理了国际仲裁国际法中的“硬法”和“软法”，二者不是非黑即白的对立关系，其所为的“硬”与“软”也只是相对而论，它们共同构成了一道由强至弱的法律效力“光谱”。

作为国际仲裁的参与人，既要了解“硬法”中灵活多样的一面，不能片面僵化的理解“硬法”，也要理解“软法”对仲裁结果的重要影响力，不能轻视“软法”，导致在仲裁过程中由于对惯例性程序细则的忽视而遭到对己方主张不利的推定。

一方面，“硬法”只为国际仲裁协议和仲裁裁决的承认和执行搭建了一个原则性框架，大多数仲裁协议和仲裁裁决最终都是通过适用某一国家或地区的国内仲裁法得到承认和执行（或被拒绝承认和执行）。除了以《国际商事仲裁示范法》为模板的各国国内仲裁法规则基本一致外，其他国家和地区即使同属于某一国际公约的缔约生效国，也可能在通过国内立法执行公约内容的过程中对公约规则生发出不同的理解。小至仲裁协议的“书面”要求具体为何，大至公共政策和利益的外延内涵，不同的法域都有着不尽相同的理解。

另一方面，“软法”虽然没有绝对意义的法律强制力，但由于仲裁庭事实上拥有相当大的程序裁量权，一旦某一项“软法”程序规则被适用，对于当事人来说也就成为了有法律约束力的程序裁定依据。对于中国当事人而言，尤其要重视国际仲裁“软法”中证人出庭、证据开示等程序性规则的使用。习惯于提交书面证据、轻视证人本人口述，强调“谁主张、谁举证”原则的中国仲裁参与人，甚至一些缺少国际仲裁经验的中国律师，都往往对一些源于普通法传统的国际仲裁证据规则感到难以理解，甚至会消极应付。很多中国当事人也因此在国际仲裁案件中获得了不理想的结果。事实上，只要都熟悉相关流程，这些证据规则对各方仲裁参与人都是公平的，而且有助于仲裁庭更加准确地认定事实、作出裁决。

对于仲裁参与人而言，在争议发生时及早获得熟悉国际仲裁程序及规则的专业律师支持尤为重要。若能在交易合同及仲裁协议的谈判过程中获取针对性的意见，则会更好地保护自身的利益。对于仲裁协议的注意要点，敬请关注我们的后续文章。

      脚注：

[1] Park, William W., "Arbitration in Autumn", 2 Journal of International Dispute Settlement 3 (2001).

[2] Queen Mary, University of London, 2012 International Arbitration Survey: Current and Preferred Practices in the Arbitral Process, 2 (2012) (IBA Rules used as guidelines in 53% of cases and as binding rules in 7% of cases). 

主要参考文献：

1. Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Second Edition, Kluwer Law International, 2014.

2. Nigel Blackaby and Constantine Partasides QC with Alan Redfern and Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, Sixth Edition, Oxford University Press, 2015.

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——— 本文作者 ———

过仕宁

合伙人

争议解决部

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过仕宁律师的主要执业领域为争议解决, 尤其是跨境商业争议解决业务。过律师擅长帮助中外客户解决与中国相关的复杂商业纠纷, 在国际仲裁和跨境商业争议领域具有丰富的经验。过律师曾办理过多起重大、有影响力的仲裁案件，包括香港国际仲裁中心(HKIAC)、国际商会仲裁院(ICC)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)、国际油、油籽和油脂协会(FOSFA)、中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)规则下的机构仲裁案件，以及仲裁地位于香港和伦敦的临时仲裁案件，案件类型包括中外合资经营企业股东纠纷、金融衍生产品纠纷、产品质量纠纷、国际货物买卖纠纷、提单、租船合约、造船合约纠纷等。并且在取得外国仲裁裁决后，代表客户在中国境内申请承认与执行外国仲裁裁决。过律师还参与过多起代表中外客户在英国和美国法院诉讼的商业纠纷。

毛孟涛

律师助理

争议解决部

感谢实习生金霄佳对本文的贡献。

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