千呼万唤始出来——反垄断四大指南亮点解析

引言

近日，国家市场监督管理总局反垄断局组织编写的《2019年反垄断规章和指南汇编》一书正式出版，正式公布了四部反垄断指南，即《关于汽车业的反垄断指南》（“汽车指南”）、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（“宽大指南”）、《垄断案件经营者承诺指南》（“承诺指南”）和《关于知识产权领域的反垄断指南》（“知产指南”）的最终版本[1]，并配有官方权威解读，重点介绍了这四部指南的起草背景、制度设计和条文变化。

《汽车指南》以我国汽车业反垄断执法经验为基础，结合我国汽车市场竞争状况，分别从横向、纵向和滥用的角度，梳理了整车及售后市场上可能构成垄断行为的商业安排，阐述了汽车业反垄断执法的分析思路、框架、原则和方法，重点对可能排除、限制竞争的垄断协议和滥用市场支配地位行为的评估路径给出具体指引。

《宽大指南》对宽大制度的适用范围、经营者申请宽大的时间和程序、应提交的材料、获得宽大需满足的条件和反垄断执法机构的审理审查等内容进行了详细的规定。

《承诺指南》对承诺制度的适用范围、承诺的提出、撤回和变更、承诺的措施、经营者与反垄断执法机构沟通、反垄断执法机构对承诺措施的审查措施、反垄断执法机构依法作出终止调查、中止调查、恢复调查决定等实体性和程序性规则进行了规定。

《知产指南》对于认定滥用知识产权行为的总体分析原则和思路、可能排除、限制竞争的知识产权协议、涉及知识产权的滥用市场支配地位行为、涉及知识产权的经营者集中、涉及知识产权的其他情形等内容进行了阐释，并结合具体行为的表现形式，明确了各相关行为的分析思路和考量因素。

总体而言，上述四部指南并未在此前发布的各征求意见稿基础上进行大幅修改。篇幅所限，我们在本文中将不对上述各指南进行详细解读，在此仅列举四部指南中的一些主要修改亮点，以及正式版指南对于征求意见稿中一直备受关注的热点问题的进一步明确和解读。

《汽车指南》

1. 首次明确乘用车零售市场可以界定为省级或地区性市场

与《关于汽车业的反垄断指南》（征求意见稿）（“汽车指南（征求意见稿）”）相比，正式版《汽车指南》中在相关市场界定部分的主要修订亮点是新增了对相关地域市场界定的讨论。《汽车指南》以乘用车为例，分析了乘用车制造市场和批发市场可以界定为国别市场，而乘用车零售市场可以界定为省级或地区性市场。

《汽车指南》首次明确乘用车零售市场为省级或地区性市场，这与近年来反垄断执法机构对汽车领域的垄断协议处罚案件中的处理思路一致。在上述执法案件中，反垄断执法机构虽未明确界定相关市场，但是，上述案件均涉及特定省级或地区的汽车经销或零售市场，且相关处罚仅按照涉案企业上一年度在特定省级或地区市场的销售额作为罚款基数。

2. 仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制可主张个案豁免

《汽车指南（征求意见稿）》中明确了几种可以基于《中华人民共和国反垄断法》（“反垄断法”）第十五条主张豁免的纵向价格限制的情形，其中备受关注的是“仅承担中间商角色的经销商[2]销售中的转售价格限制”的情形。同时，政府采购中的转售价格限制，以及汽车供应商电商销售中的转售价格限制中也涉及仅承担中间商角色的经销商进行转售价格限制的情形。《汽车指南》正式稿中对上述内容予以保留。

值得注意的是，上述情形并不能推定或直接适用豁免，需要经营者根据《反垄断法》第十五条进行主张和证明，反垄断执法机关也需要结合个案具体情形，判断经销商是否属于真正意义上的“仅承担中间商角色的经销商”。

除了汽车行业，其他行业中也广泛存在着仅承担中间商角色的经销商，但是，《汽车指南》生效后是否仅适用于汽车行业，还是能够广泛适用于其他行业用以主张豁免，尚有待反垄断执法机关的执法实践予以进一步明确。

3. 限制被动销售和交叉供货无法推定豁免

《汽车指南（征求意见稿）》首次针对汽车经销关系中较为常见的纵向非价格限制，例如，地域限制和客户限制，明确给出了指引，并引入了主动销售、被动销售和交叉供货等概念，这也成为近年来业内关注的热点话题。《汽车指南》正式稿中，基本保留了相关规定，并进一步明确，在相关市场上占有30%以下的市场份额的经营者，有可能被推定为不具有显著市场力量，为相关企业提供了更为明确的指引。

根据《汽车指南》规定，不具有显著市场力量的经营者实施的下述地域限制和客户限制可适用推定豁免：

• 约定经销商仅在其营业场所进行经销活动，但不限制该经销商的被动销售，也不限制授权经销商之间交叉供货；

• 限制经销商对汽车供应商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售；

• 限制批发商直接向最终用户进行销售；

• 为避免配件被客户用于生产与汽车供应商相同的产品，限制经销商向该类客户销售配件。

另外，根据《汽车指南》规定，以下情形无法适用推定豁免：

• 限制经销商的被动销售；

• 限制经销商之间交叉供货；

• 限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。

此外，上海市市场监督管理局于2019年12月26日发布的《上海市经营者反垄断合规指引》（“上海合规指引”）中，首次将排他性销售（独家销售）和排他性购买（独家购买）与 “限制经销商实施被动销售与交叉供货的地域限制或者客户限制”平行列举，提示了这两类排他性安排可能的反垄断风险。

《宽大指南》

1. 明确仅横向垄断协议适用宽大制度

《宽大指南》中第三条直接明确本指南仅适用横向垄断协议。由于横向垄断协议往往具有高度隐秘性，对反垄断执法机构开展调查施加了一定的难度。同时，横向垄断协议通常会严重排除、限制竞争，也是反垄断执法机构关注的重点。

为节约行政执法成本、提升执法效率，最合适在横向垄断协议中引进具有可操作性强的宽大制度，依据经营者主动报告的有关情况及重要证据，及早进入调查、固定证据、瓦解违法行为并依法进行处罚，同时给予主动报告情况的经营者贡献程度相当的宽大额度。

2. 明确申请宽大可在立案或启动调查前，或者立案或调查后但作出行政处罚事先告知前提出，鼓励与反垄断执法机构尽早沟通

相较于《横向垄断协议案件宽大制度适用指南（征求意见稿）》（“宽大指南（征求意见稿）》”），《宽大指南》第四条进一步明确经营者申请宽大的时间点，即经营者可以在反垄断执法机构立案前或依据《反垄断法》启动调查程序前，或者在反垄断执法机构立案后或依据《反垄断法》启动调查程序后、作出行政处罚事先告知前，向反垄断执法机构申请宽大。因此，经营者提交宽大申请不必等待反垄断执法机构正式立案后，同时最晚也可在反垄断执法机构作出行政处罚事先告知前向反垄断执法机构申请宽大，体现反垄断执法机构鼓励经营者申请宽大的执法态度。此外《宽大指南》第五条也明确鼓励经营者尽可能早地报告横向垄断协议有关情况，尽早与反垄断执法机构进行沟通。

3. 明确“先到先得”的减免梯度以及登记制度，增加经营者对执法的可预期性

为鼓励经营者尽早向反垄断执法机构进行报告并保障经营者合法权益，《宽大指南》第七条明确了经营者申请宽大的登记制度；同时，配合登记制度，《宽大指南》第十三条设置了依据登记制度确定宽大顺位后对应的减免梯度。上述规定相较于此前《宽大指南（征求意见稿）》中的规则更为细化、更为明晰、更具有可操作性，且更具有可预期性。

登记制度具体是指，反垄断执法机构收到经营者提交的关于垄断行为有关情况的报告及重要证据后，将向经营者出具书面回执。同时，登记制度还为第一个申请宽大的经营者提供了最长不超过60日的“先占期”，即对于能够提供符合要求报告而暂时无法提供全部证据的第一个申请宽大经营者，反垄断执法机构可以以其首次提交报告的时间作为其申请宽大的时间，并给予其宽限期以补齐证据。

为鼓励经营者尽早向反垄断执法机构进行报告，对第一个申请并获得宽大的经营者，反垄断执法机构可以对其免除全部罚款或按照不低于80%的幅度减轻罚款。如果该经营者是在反垄断执法机构立案前或启动调查程序前就提出申请，则将免除其全部罚款。对于后续顺位的经营者，反垄断执法机构最高可以按照50%的幅度减轻其罚款。

《宽大指南》也同时明确，组织、胁迫其他经营者达成、实施垄断协议或是妨碍其他经营者停止违法行为的经营者不得免除处罚，但是可以相应给予减轻处罚。然而，在此前已失效的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》中曾明确规定，垄断协议的组织者不得减轻或者免除处罚。因此，即使是对组织者等在横向垄断行为中起主要、重要作用的经营者，《宽大指南》也赋予其适用宽大制度的可能性，鼓励其与反垄断执法机构进行沟通。

《承诺指南》

1. 明确固定价格、限制产量、分割市场等核心卡特尔行为不能适用承诺制度

《承诺指南》第二条明确将“具有竞争关系的经营者之间固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的横向垄断协议案件”排除在经营者承诺制度外。这与《禁止垄断协议暂行规定》第二十二条的规定以及《上海合规指引》中对于承诺制度的执法口径相一致。由此可见，对于核心卡特尔行为，反垄断执法机构持严厉执法态度。

对于其他垄断案件，例如包括限制购买新技术和联合抵制交易等在内的其他横向垄断协议、纵向垄断协议、滥用市场支配地位等，均可以适用承诺制度。

2. 明确经营者可在调查中、作出行政处罚事先告知前提出承诺，鼓励经营者尽早自愿提出承诺

《承诺指南》第四条明确鼓励经营者在反垄断执法机构采取《反垄断法》第三十九条所规定的任何措施后、作出行政处罚事先告知前提出承诺。另外，《承诺指南》在《反垄断案件经营者承诺指南（征求意见稿）》（“承诺指南（征求意见稿）”）原有内容的基础上，新增了两种反垄断执法机构不再接受经营者承诺的情况：第一，反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，不再接受经营者提出承诺；第二，经营者在行政处罚事先告知后提出承诺的，反垄断执法机构一般不再接受。

值得注意的是，《上海合规指引》亦鼓励经营者尽早提出承诺，建议的时间节点为“被反垄断执法机构调查的过程中，在反垄断执法部门掌握足够认定违法行为的证据之前”。我们理解，实践中，经营者如因涉嫌垄断行为（特别是纵向垄断协议和滥用行为）而被反垄断执法机构调查或存在被调查的风险时，可以参考《承诺指南》和《上海合规指引》，把握好时间节点，尽早自愿提出承诺，从而降低公司面临大规模执法和调查，以及被处罚的风险。

3. 经营者履行承诺过程中若自身经营状况或市场发生重大变化，可申请变更承诺措施

《承诺指南》在《承诺指南（征求意见稿）》原有的内容上新增了第十四条“经营者承诺措施的变更”。经营者在履行承诺的过程中，因自身经营状况或者市场竞争状况等发生重大变化，可以向反垄断执法机构变更承诺的措施。此外，若反垄断执法机构认为经营者对承诺措施的变更可能影响到其他不特定多数的经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益，可以就经营者变更的承诺措施向社会公开征求意见。

值得注意的是，在市场竞争状况发生重大变化的情况下，《承诺指南》还在第十条为经营者提供了“申请提前终止调查”这一选择。若经营者在履行期限前由于市场竞争状况发生重大变化已经没有必要继续履行承诺，经营者亦可以申请提前终止调查。我们理解，《承诺指南》充分考虑了复杂多变的市场竞争环境，在让反垄断执法机构能够及时顺应市场发展变化与时俱进执法的同时，为经营者申请承诺措施变更或申请提前终止调查提供了明确的指引。

《知产指南》

1. 排他性回授纳入可能排除、限制竞争的知识产权协议范围内

 在《知产指南》第二章“可能排除、限制竞争的知识产权协议”中，对于联合研发、交叉许可、回授等五类可能产生排除、限制竞争效果的知识产权协议进行了明确界定。其中，就回授而言，相比《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（“知产指南（征求意见稿）”）中仅列举的独占性回授，《知产指南》第九条中一并纳入了排他性回授。

回授是指被许可人将其利用被许可的知识产权所作的改进，或者通过使用被许可的知识产权所获得的新成果授权给许可人。独占性回授和排他性回授的区别在于：在独占性回授的安排下，仅有许可人或其指定的第三方有权实施回授的改进或者新成果；而在排他性回授的安排下，除许可人或其指定的第三方外，被许可人同样也有权实施回授的改进或者新成果。《知产指南》中比较了独占性回授和排他性回授的反垄断风险高低，认为“通常情况下，独占性回授比排他性回授排除、限制竞争的可能性更大”。经营者在进行上述两类回授安排时均应引起重视，避免触碰反垄断法红线。

2. 明确排除、限制竞争的知识产权协议下的安全港规则

《知产指南》第十三条针对排除、限制竞争的知识产权协议设立了安全港规则，即当经营者满足市场力量的相关条件时，其所达成的知识产权协议通常不会被认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项下所覆盖的垄断协议。就安全港规则的适用范围而言，其仅针对横向/纵向垄断协议下的兜底条款，并不适用于第十三条第一项至第五项和第十四条第一项及第二项下具体明确的横向/纵向垄断协议。本次《知产指南》基本沿用了《知产指南（征求意见稿）》中的相关内容，而《知产指南》的颁布标志着该等安全港规则的正式实施，为经营者进行有关知识产权协议的反垄断风险评估提供了具有参考价值的指引。但是，针对该规则在实践中的适用尚不明朗，有待相关执法案例予以进一步明确。

结语

本文概要介绍了四大指南中的主要重点与亮点，旨在为企业了解四部指南、健全完善反垄断合规体系提供一些有益参考。四部指南内容涵盖全面，为经营者（特别是汽车行业经营者）的反垄断合规提供了更具操作性的合规指引，同时就宽大制度、承诺制度和知识产权领域的反垄断行为为经营者提供了指导，值得广大经营者仔细研读并在实践中进行相应参考。同时，企业应密切关注反垄断法领域立法与执法最新动态，培养员工的反垄断合规意识，使企业反垄断合规体系的建设一直走在前列。

脚注：

[1] 参见《2019年反垄断规章和指南汇编》，国家市场监督管理总局反垄断局著，中国工商出版社，2020年6月版，四部指南印发日期为2019年1月4日。

[2] 根据《汽车指南》规定，承担中间商角色的经销商仅仅完成交车、收款、开票等交易环节，协助完成交易，与一般意义的经销商有所不同。

作者介绍

宁宣凤

合伙人

合规业务部

[e-mail]

业务领域：反垄断与反不正当竞争，以及网络安全与数据合规。

在反垄断领域，宁律师所提供的法律服务内容主要包括经营者集中反垄断申报、应对反垄断行政调查、反垄断法合规咨询以及反垄断诉讼。早在2008年《反垄断法》实施之前，宁宣凤律师就曾积极参与政府起草该项法案的咨询工作，并在该法颁布后，继续积极参与协助相关条例、实施办法及指南的起草工作。在网络安全与数据合规领域，宁律师曾为多家国内外知名企业提供数据合规尽职调查、风险评估、合规体系建设等法律服务。作为国内最早涉足该类法律实务的律师之一，宁律师在为客户提供网络安全与数据合规法律咨询服务方面有着丰富的经验。

柴志峰

合伙人

合规业务部

[e-mail]

业务领域：反垄断业务。

柴志峰律师的业务内容主要包括：协助客户通过国家市场监督管理总局的经营者集中反垄断申报审查；从反垄断法角度就交易模式提供战略性意见；提供各种反垄断法合规咨询，包括商业模式、分销协议和定价政策等；提供反垄断培训及公司内部反垄断审计；代表客户配合应对反垄断行政调查；协助客户进行反垄断民事诉讼。

王叶

主办律师

合规业务部

吴怡芳

律师

合规业务部

阮思莹

律师

合规业务部

宋雪影

律师

合规业务部

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