《增值税法草案》对于人民币基金的红筹持股结构的潜在影响
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红筹架构一直是不少中国企业境外上市的主流方式。在典型的红筹架构（含VIE架构）下，人民币基金在决定对拟上市开曼公司的持股结构时，税务影响无疑是最重要的考虑因素之一。于2022年底提请全国人大常委会首次审议的《中华人民共和国增值税法（草案）》（“《增值税法草案》”，有消息称将于今年内正式颁布）将可能对架构选择有所影响，值得人民币基金持续关注。
01
人民币基金的红筹架构常见持股结构及其主要考虑
1. 常见的人民币基金红筹持股架构
红筹架构下，人民币基金作为机构投资人，通常直接或者通过境外SPV间接持有拟上市开曼公司的股份，具体架构如下。理论上，人民币基金亦可考虑通过境内SPV间接持股开曼公司，但由于整体税负较重，该架构安排并不常见，本文暂不做专门讨论。
2. 直接持股架构与间接持股架构对比
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根据上表可见，仅从税的角度而言，间接股权转让的影响主要发生在上市前退出阶段，而增值税的影响主要发生在上市后退出阶段。下文将重点讨论现行增值税规则和《增值税法草案》中对于境内外主体（暂不包括个人）转让境外开曼公司股票所涉及的“金融商品转让”交易的征税规则，以及相关变化对人民币基金境外持股架构的主要影响。
02
主要规则及其影响
1. 主要规则对比
根据《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号，“36号文”）的规定及《增值税法草案》基本平移现行税制的原则，股票转让属于金融商品转让，进而属于提供金融服务这一增值税应税行为。而对于何为“在境内”转让股票，现行有效的增值税规则并未专门规定。一直以来，对于一般增值税应税服务交易的管辖权问题，我国则采取属人主义（对于交易主体而言）加属地主义（对于交易行为而言）的双重标准。
现行规则对于跨境（交易主体或交易行为任一要素跨境）金融商品转让如何征税没有明确规定，故应遵循36号文及其附件4《跨境应税行为适用增值税零税率和免税政策的规定》《国家税务总局关于发布<营业税改征增值税跨境应税行为增值税免税管理办法（试行）>的公告》（国家税务总局公告2016年第29号， “29号公告”）及《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第53号，“53号公告”）下关于跨境“销售服务”的相关规定。不同的是，《增值税法草案》则针对金融商品销售是否发生在境内作了专门规定。主要规则对比如下：
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2. 现行规则下，上市后转让开曼公司股票需要缴纳增值税吗？
结合上述文件的具体规定，现行规则对于转让标的为境外上市公司股票的税务影响，可总结为以下几点：
现行规则未独立对金融商品转让做出规定，而是将其作为服务的一个特殊形式进行基本规则的设定。
从原文来看，如果以属人和属地两个视角观察“在境内”的解释，而不以交易地为唯一判断标准，则如果股票转让方或购买方在境内，就属于“在境内”销售金融商品，需要在境内缴纳增值税。这一规则事实上是增值税扩大管辖意图的体系，关注的是交易主体所在地，而非交易行为发生地。其中，企业（含合伙企业）的主体所在地较易确定，通常是其注册地。
从原文来看，对于“完全在境外发生”的金融商品转让，不属于“在境内”销售金融商品。这似乎可以作为前述征税规则的一个例外，在此情况下，对于境外的股票转让，可以有不征税的基础。但因为现行法规事实上对何为“完全在境外发生”目前并无明确规定，在列举中并未包括境外金融商品转让的情况下，极易引起实践处理的争议。
从上述规则不难得出，对于境外主体向境外单位或个人销售的金融商品，由于交易双方均不在境内，缺乏境内征税的连接点，故原则上不属于境内增值税的征税范围，无需在境内缴纳增值税。（讨论这一问题的实质在于针对H股的境外交易是否征税似乎可以通过这个逻辑进行解释。）
在转让方或受让方为境内主体的情况下，是否产生增值税纳税义务，理论和实践中均有较大争议，尤其是转让方为境内主体的情况下，由于收入确认规则的存在，如果增值税不予征税（或免税）会产生税会差异，因此容易成为税务机关关注的重点。另一方面，如果相关交易不符合“完全在境外发生”的股票转让，则原则上境内购买方需要履行代扣代缴义务。
直接持股模式（即转让方为境内主体）
如上所述，在直接持股模式下，转让方为境内主体，对其是否产生增值税纳税义务，目前存在两种观点。一种观点主要采用字面解释，认为这种情况属于上述原则性规定，由于转让方在境内，且“金融商品转让”不在36号文附件4以及29号公告列举的适用免税或零税率政策的跨境应税服务范围内，因此在29号公告采用明确列举且没有进一步兜底条款的情形下，需缴纳增值税。这种观点在草案中得到了进一步明确，在现行规则下，应当还有解释空间，但是在《增值税法草案》下其境内的纳税义务可以认为获得了更为明确的支持。
另一种观点则主要采用立法目的和立法精神解释，认为，基于36号文附件4、29号公告有限列举但未穷尽的可适用跨境免税或零税率的情形，或者参照53号公告的相关规定，可以合理的认为，如果与所列举情形相同或类似的服务其实质发生地或消费地在境外，应同样属于可适用零税率或免税政策的范围。对于境内公司转让境外上市公司股票的情况，由于股票发行人在境外发行上市，股票转让交易的过户登记和款项支付都发生在境外，且适用境外法律和股票交易规则，故可以认为其属于“完全在境外发生”。而且，考虑到这种情形下交易的整体法律管辖在交易所在地更为明确，从另一个意义上也属于服务出口，从提高跨境交易效率和促进境外投资的角度考虑，应当遵循被各国普遍采纳的消费地原则，允许金融服务出口适用免税的规则。这也被认为是和此前营业税规则相延续的规定。
实践中，部分税务机关明确倾向于采取第一种观点。例如，福建省税务机关认为，境内主体转让境外上市公司股票需在中国缴纳增值税[1]。在第二种观点下，境内转让方以何种名目进行免税或零税率的纳税申报，可能是另一个需要解决的实操问题。
通过境外SPV间接持股模式（即转让方为境外主体）
如果以扩大的方式理解“在境内”，将红筹结构的两头在内认为本质上转让方属于境内或被转让的企业属于境内企业，则境外主体同样可能会产生中国境内增值税纳税义务。
同样地，在通过境外SPV持股模式下，基于转让方的法律形式是境外公司，加上与直接持股模式第二种观点基本相同的理由，可以认为，这种情形下，即使受让方在境内也可以认定为属于“完全在境外发生”的金融服务，进而不属于境内增值税的应税范围，这一点在《增值税法草案》中同样能够得到支持，但在现行规则下，考虑到交易双方任一方（含受让方）在境内即属于“在境内”的规定，其适用并不明确。但实践中，考虑到税收征管的难度，包括境外主体并未在境内进行增值税纳税人的注册登记，及交易对手方信息难以获知等，外转内被认定为需要缴纳增值税的风险不大。
3. 根据《增值税法草案》，上市后转让开曼公司股票需要缴纳增值税吗？
如第1部分所示，相较于现行规则，《增值税法草案》对于转让标的为境外上市公司股票的跨境金融商品转让交易的税务影响可归纳如下：
其一，对于境外主体转让境外上市公司股票的情况，无论买方在哪里，由于销售方为境外单位、且股票在境外发行，《增值税法草案》明确这种情况不属于增值税征税范围，现行规则下外转内的实践争议大概率将得以解决，针对H股的特殊情况其实也得到了一定的明确。
其二，如严格按照《增值税法草案》第三条第（四）项及第七条第（五）项的字面解释，对于境内主体向境外单位或个人转让境外上市公司股票的情况，由于销售方为境内单位，如不属于国务院规定范围内的跨境服务（即不适用第七条规定的零税率），则很可能需要在中国境内缴纳增值税。
对于各种交易情形下，《增值税法草案》和现行规定对于转让标的为境外金融商品（含股票）的增值税征税与否的口径明确如下：
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具体到红筹架构下，根据《增值税法草案》的上述规定，如果境内人民币基金通过境外SPV间接持股，开曼公司上市后，境外SPV转让开曼公司股票，将无需缴纳增值税；如果境内人民币基金直接持股，开曼公司上市后，境内人民币基金转让开曼公司股票，很可能需缴纳增值税。因此，无论是在现行规则或《增值税法草案》下，仅从增值税的角度，通过境外SPV间接持股模式均是增值税税负成本更低且确定性相对更高的一种选择。当然，如前所述，在架构选择时，增值税、间接股权转让、未来退出路径、ODI等政策稳定性都需要综合考量。
另一方面，在这个情况下，对境外SPV的征税豁免状态是否会成为强化SPV境内税收居民认定的一个动因就更值得考虑了，特别是，实践中，已有纳税人主张相应的结构下不仅无需缴纳增值税，也无需缴纳间接转让的企业所得税。SPV在成为反避税的重要关注点的同时，其增值税影响和作用在《增值税法草案》中被进一步放大。未来税务机关是否会通过要求SPV认定为中国税收居民来扩大增值税和所得税管辖值得进一步考虑。还有一个问题就是H股的境外交易如何认定，这一点也值得在未来规则中考虑如何明确。
03
对金融商品转让的增值税规则的思考
纵观全球各实施增值税的税收管辖区，中国是屈指可数的对金融业广泛征收增值税的国家之一。目前，在国际上已经建立起成熟的增值税征税制度的主要国家，例如新加坡、新西兰、澳大利亚及大多数欧盟国家，股票转让都适用免税政策。也因此，在2016年 “营改增”后，我国延续原营业税下对于金融服务征税的政策，曾一度引发对金融业发展所带来的潜在影响的激烈讨论。时至今日，已过去7年，中国继续稳步走在对金融服务征收增值税的特色道路上，而国际上也开始重新评估对金融业的增值税规则。
从政策角度考虑，我们认为可能的政策导向至少可以有三个选择：
一是虽然不否认税法对于境外股票转让的管辖权，但基于实际消费地原则，明确规定境内主体转让境外上市公司股票的发生地和消费地均在境外，进而认定其属于金融服务出口适用免税或零税率政策。主要的支持理由包括：（1）被转让公司的股票在境外发行，适用的交易规则也是境外规则，其法律效力完全在境外发生；（2）在经济效果上，相关金融商品的交易价格通常不会反映到境内流通的任何商品或服务上，给予免税待遇没有实质税收影响，且由于该等金融商品与境内的金融商品在很大程度上不具有可替代性，不需要考虑税率差异带来的竞争性影响。这种选择下，类似货物或其他服务出口适用免税和零税率一样，在原则上不存在征管实践和申报的困难，但其出口免税/零税率申报的名义和程序仍需进一步明确。
二是，从管辖原则出发，对于股票转让，仅以发行地作为是否“在境内”的判断因素，将内转外、内转内的情况排除在应税范围内。除了前述经济关系的原因外，主要原因在于对于转让股票而言，按照属人主义判断是否在境内应税，会产生较高的税收征管和合规成本。由于人民币基金减持开曼公司股票，属于二级市场交易，除非协议转让或大宗交易、非交易过户等特殊情况外，其他二级市场的抛售行为实际无法获悉交易对手方的信息，因此，以受让方所在地确定是否应税或免税存在实践困难。故，仅以发行地作为是否“在境内”的判断因素，进而将在境外发行的股票转让排除在境内增值税的应税范围内是相对更优的选择。
第三种政策选择是，根据《增值税法草案》的现行规定，如现在部分境内税务机关所主张的，明确内转外、内转内需在境内缴纳增值税。这种政策选择无疑符合国库主义的要求，且税收征管更便利，征管成本更低。而且，不同于传统的货物贸易，跨境的股票转让在境外很可能属于增值税免税行为，进而在境内缴纳增值税不会产生类似货物贸易下双重征税的问题，也不会对境内主体选择投资境内资本市场还是境外资本市场有显著的影响。但这一政策选择可能会增加境外主体的融资成本，特别是在多数境外国家适用免税的情况下，将导致境内主体在投资境外资本市场时处于劣势的竞争地位，显著增加纳税人国际融资交易成本，不利于鼓励利用境外金融市场资源及金融离岸业务的发展（这一目的本身可能也不是国家意图大力鼓励的行为）。此外，还很可能扭曲市场主体对交易方式（例如，选择上市前退出）和交易架构的选择（例如，选择通过境外SPV持有开曼公司的股权），进而不符合税收中性原则。
以上其实仅为《增值税法草案》凸显的众多问题之一，我们的讨论也只是抛转引玉，不考虑前述分析，从促进发展的角度，我们其实更倾向于从立法的角度，在维持对于金融商品征税的基本原则不变的前提下，明确对于金融商品转让应以金融商品发行地作为消费地或发生地，并据此适用免税或零税率的优惠政策。如果为了促进离岸资金进入中国资本市场，则对由此判定的境内金融资产离岸交易给出单独豁免，由此平衡和管理各类交易情形。
脚注：
[1] 详见福建省12366针对“关于境外上市股票转让境内是否缴纳增值税的问题”的答复，网页链接：https://12366.chinatax.gov.cn/nszx/onlinemessage/detail?id=a33680d03e5e461f9a14c69c66936263
本文作者
叶永青
合伙人
合规业务部
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业务领域：税务合规、税务咨询、税务争议解决、转让定价及私人财富管理
叶永青律师在中国税务领域拥有超过20年的专业经验。叶律师尤为擅长对客户的新兴或重大复杂的项目提供创新且可落地的综合解决方案。叶律师连续多年被《钱伯斯大中华区法律指南》《钱伯斯亚太法律指南》和《法律500强》亚太地区榜单评为中国税务领域“领先律师”和“特别推荐律师”。
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