包公断案的司法文化 ——读包公智斩鲁斋郎故事后
包公断案的司法文化
作者： 李耀辉 河北世纪方舟律师事务所律师
来源| 李耀辉律师的新浪博客
古今中外断案方面的书多如牛毛，内容大同小异。相形之下，《包公智谋断案故事》一书却与众不同，本书借助中国文学的本土司法资源包公断案的故事，构建文学中的法律，对此进行一般性的法律解读，旨在弘扬廉明吏治与清官文化，以及廉洁公正、执法如山、刚正不阿等包公式的司法道德，其主要意义是供当今的司法官员知古鉴今、以史资政，并对照现今热火朝天的司法改革，在司法官员的职业道德建设方面发挥积极作用。
然而，在法治时代，包公式的司法道德是一种基本的人格要求，几乎被放逐于司法改革之外，在我国法治建设进程中，将是破除被图腾化的包公的司法神话的时候，包公的司法形象将会不见踪影。笔者在校读书期间涉猎西方法治国家的司法制度的比较法书籍以及中国刑事司法制度的研究著作，在洞识“包公文化”之后，却发现其与现代法治原则所要求的程序正义的理念格格不入。
本书首篇故事《智斩鲁斋郎》属于洞察包公断案所要借助的典型样本。读来饶有兴味，读罢略有所思，包公断案时了解民众之疾苦，体恤民情，为民做主等道德表现，正与民众渴望有“青天”为他们主持公道的现实需求息息相关。然而包公断案方式方法不符合现代司法裁判程序的基本理念，并在某些方面充斥着行政化的色彩，甚至包公断案过程中存在严重程序违法，违背了程序正义，笔者认为这则故事所暴露出的法律程序问题与包公断案的司法文化有着千丝万缕的联系。
《智斩鲁斋郎》的故事，反映了包公断案“不告而理”的制度设计，以及先定后审，法庭审判流于形式，违反程序正义，司法裁判官充当第二公诉人，追诉与审判合二为一，结果造成了诉讼职能的集中和混乱。在封建社会“皇权至上”的司法环境下，包公应当或者不可避免地对皇权进行妥协，但这则故事中包公却表现出惊人的胆识，故意糊弄了皇帝一把，包公遵从事实与法律，同时又体现出了包公的当机立断、快刀斩乱麻的办案风格，按照程序正义最低限度的要求，虽“迟来的正义非正义“，可是急速而来的正义会走向正义的反面，所以包公过于急速的裁断案件也是有违程序正义的要求的，其所造成的是程序上的非正义。
包公当堂审明的事实问题如下：“鲁斋郎强抢民妇，霸占张氏，逼死李氏，诬良为盗，制造冤狱，封门驱子，掠夺财物，害得李四、张圭两家妻离子散，家破人亡，四个孩子流离失所，险些丧命。”根据司法原则的要求，法官的使命是裁断，而不是发现。包公的司法文化中，包公常常扮演着“侦探式”的法官，既负责发现案件真相、主动调查证据、侦破案件，既担当着控方的刑事追诉职能，又作为处于中立、超然地位的司法裁判官，身兼两职，不免造成了诉讼职能的混乱和集中，极易使得包公先入为主，自己产生预断， 程序正义无法得到保证。
根据宋朝刑律，地方各级司法部门对拟判处死刑的案件应逐级申报中央司法机关或者皇帝进行审查核准，以便最终决定是否适用死刑并交付执行。故事中，因鲁斋郎与皇帝关系要好，再加上祭祀大典临近，如要由皇帝进行死刑复核势必增加了障碍，影响到了案件的从速办理，难以为民除害，因此包公选择要在祭祀大典之前看见鲁斋郎人头落地，包公左思右想，终于想出个良策，为了及时惩处鲁斋郎不择手段，故意篡改案件笔录，回到京师后，连夜赶写出出访查奏折，在各地“奸绅恶吏栏目”中，又添上“于许、郑二州境内，察得‘鱼文郎’一犯，残害百姓，强抢民妇，逼死人命，罪大恶极，拟斩决”的字样。虽在封建社会判处死刑的案件由皇帝用朱笔审批，但这种裁判复核死刑的方式，莫过于通过秘密的、书面的、间接的对事实裁判进行复审，不会听取判处死刑的被告人的意见，或者直接讯问被告人，如果皇帝提讯被告人，鲁斋郎或许就不会被立即斩决，更不会出现在祭祀前夕皇上下旨传鲁斋郎来京陪祀，却发出鲁斋郎身犯何罪？何人判斩？的疑问，并蒙在鼓里，被包公糊弄。
事实上鲁斋郎确属犯下了十恶不赦之罪，被判处死刑并不为过，从结果上看，包公尽管违法了程序，却未造成错案，万民皆曰公正，但在笔者看来，姑且不论包公是否作出了正确的裁判，至少在断案过程中造成了严重的程序不公正。其实，包公断案背后的司法文化就是“重实体、轻程序”，而这与现代法治所应具备的最低限度的司法公正大相径庭，所以这篇故事的现实意义就是在弘扬包公内在的司法道德品质时，还应注重司法裁判上的程序公正，努力走一条通过程序实现法治的道路。
原载《河北律师》2014年第2期