逢锦温）（本案为最高人民法院《刑事审判参考》第1510号指导案例：王某某、徐某某走私国家禁止进出口的货物案）

最高人民法院关于法律适用问题请示答复的规定法〔2023〕88号最高人民法院印发《最高人民法院关于法律适用问题请示答复的规定》的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：现将《最高人民法院关于法律适用问题请示答复的规定》印发给你们，请认真组织实施。实施过程中遇有情况和问题，请及时报告最高人民法院。最高人民法院2023年5月26日最高人民法院关于法律适用问题请示答复的规定一、一般规定第一条

诈骗罪最新法院裁判理由及裁判要旨汇总随着社会经济发展和信息技术革新，诈骗犯罪呈现出手段多样化、链条产业化、对象不特定化等新特征，诈骗罪案件已突破传统“一对一”欺骗模式，衍生出跨境电信诈骗、算法操控诈骗、区块链财产诈骗等新型犯罪方式。最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，要求进行类案检索，法官能参考既往类似案件的裁判理由和裁判要旨，在类似案件中保持裁判尺度一致，维护司法的统一性和稳定性。辩护人可以根据类案的裁判理由和要旨为依据，支持自己的诉求，增强说服力，促使法院更好地审查案件事实和法律适用，保障当事人的合法诉讼权利。作为刑事办案人，深入梳理法院对诈骗罪的裁判理由及裁判要旨，结合具体案件特点，在法律框架内为被告人提供有效辩护，准确判断自身是否构成犯罪或寻找从轻情节，无疑是一个至关重要且复杂的问题。本文拟结合人民法院发布的判例，整理裁判理由与裁判要旨的逻辑，以期为刑事辩护提供兼具理论深度与实践价值的参考。1郑某梅诈骗案——案发前已支付的利息是否应从诈骗犯罪数额中扣减来源：人民法院案例库2025-04-1-222-001/广东省湛江市中级人民法院（2024）粤08刑终291号/入库日期：2025.01.10裁判理由：本案争议焦点为：案发前已支付的利息是否应当从诈骗犯罪数额中扣减。犯罪所得数额是行为人通过实施诈骗行为而实际取得的财物数额，行为人在侦查机关立案前已归还的部分钱款不应计入诈骗犯罪。裁判要旨：诈骗犯罪数额是行为人通过实施诈骗行为而实际非法占有的财物数额。行为人在被侦查机关立案前已归还的部分钱款，包括以利息名义给付被害人的钱款，不应计入诈骗数额。2丁某君诈骗案——以借用为名非法占有他人财物行为的定性来源：人民法院案例库2024-03-1-222-010/上海市第一中级人民法院（2015）沪一中刑终字第1769号/入库日期：2025.01.03裁判理由：本案的争议焦点为：行为人以借用为名非法占有他人财物的行为，构成盗窃罪还是诈骗罪。其一，盗窃罪与诈骗罪的区分关键之一系犯罪手段不同。诈骗罪主要以欧诈手段骗取财物，盗窃罪通常以必密手段窃取财物。其二，盗窃罪与诈骗罪的区分关键之二系被害人是否因认识错误而处分财物。诈骗罪是以欺骗手段使被害人基于错误认识而“自愿”处分财物，即将财物交由行为人占有、支配的犯罪；盗窃罪中亦可能存在被害人交付财物的情节，但被害人并未将财物占有转移给行为人，即不存在被害人处分财物的情节。裁判要旨：以借用为名非法占有他人财物行为的定性，应当从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面进行判断。行为人采取欺骗手段使被害人交付财物，在被害人同意行为人携带财物离开现场后，行为人非法占有所涉财物的，依法当以诈骗罪论处。

上海二中院对虚开增值税专用发票罪的出罪要件作出解读来源上海二中院

：一方面，公安机关在移送审查起诉时已经向检察机关提出了“起诉意见”，在原先的“起诉意见”未撤回的情况下又重新对案件作出处理决定，如案例一中

足迹与案件的关联性等情况，决定是否采信。关联索引《中华人民共和国刑法》第232条《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条、第54条、第116条、第254条《最高人民法院关于适用的解释》第80条、

掩饰隐瞒犯罪所得罪是否有未遂，比如在在电信网络诈骗犯罪中银行账户被冻结，可否认定本罪未遂？电信诈骗罪用于取款的账户被冻结，导致钱款无法被转移，这种行为并非掩饰隐瞒犯罪所得罪的未遂，而是不能犯。5.

第68届联合国麻醉药品委员会会议当地时间10日在奥地利维也纳开幕。中国代表在当天的会议中发言，阐述了中国在禁毒工作上的最新成果与国际合作主张，并呼吁全球携手应对毒品问题，共同维护国际禁毒体系。中国代表在发言中表示，中国始终坚持综合治理，积极推进中国特色毒品治理体系建设，并在执法、预防教育、吸毒人员服务管理等方面取得积极成效。中国已管制510种麻醉药品和精神药品，并对芬太尼类物质和合成大麻素类物质进行整体列管，展现了对新型毒品问题的高度警惕与坚决应对。（以上信息来自央视新闻客户端）中国代表在发言中指出，中国已管制510种麻醉药品和精神药品，这510种麻醉药品和精神药品都是什么呢？今天和小圈一起来盘点一下。近年来，我国及时将一些发生滥用、已经造成或者可能造成严重社会危害的物质列入毒品管制目录，因此，我国管制毒品的种类不断调整，毒品管制数量也在不断变化。《麻醉药品品种目录》(2013年版)列管了121种麻醉药品；《精神药品品种目录》(2013年版)列管了149种精神药品；《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》在2015年一次性列管了116种物质。随着一些成瘾物质的滥用，我国对上述三个目录进行了调整，按照时间顺序具体变化如下：2015年5月1日起，含可待因复方口服液体制剂（包括口服溶液剂、糖浆剂）列入第二类精神药品管理；2017年3月1日起，卡芬太尼、呋喃芬太尼、丙烯酰芬太尼、戊酰芬太尼四种物质列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》；2017年7月1日起，N-甲基-N-(2-二甲氨基环已基)-3,4-二氯苯甲酰胺

纪某奎、汤某改组织卖淫案采用“口交”等进入式性行为提供有偿色情服务的，应当认定为卖淫行为

刑事二审检察机关可以建议延期审理补充侦查吗？作者｜李耀辉律师Tel：177

高子程第十四届全国人大代表中华全国律师协会会长文章来源：新京报，记者赵利新、编辑樊一婧。文章原标题为“全国人大代表高子程：对侵犯律师执业权利行为，应有依法问责机制”。发布时间：2025年3月6日。今年全国两会上，第十四届全国人大代表、中华全国律师协会会长高子程带来了许多准备好的建议。一些建议与保障律师执业权利有关，例如，“关于切实维护律师执行权利，发挥律师职能作用，促进公平正义的建议”等。高子程表示，律师是依法治国的重要力量。律师行业在经济社会发展各领域履职尽责，发挥作用，贡献力量。律师执业权利是当事人权利的延伸，保障律师执业权利，才能充分发挥职能作用，实现立法初衷，促进公平正义。当前，无论在线上线下，都可以看到广大律师活跃的身影。特别是从事刑辩业务的律师，对于加强人权司法保障、维护司法公正肩负神圣职责、发挥特殊作用。律师兴，法治兴。如果律师执业权利不保，律师作用将难以发挥，代理和辩护制度必然失灵。社会成员合法权益不能有效维护，社会公平正义不存，社会矛盾增多，和谐稳定受损。他说，实践证明，只有充分保障律师执业权利，律师的职能作用才能充分发挥，律师法和相关法律制度才能全面正确贯彻落实。只有优化律师执业环境，才能助力律师行业尽快提升涉外法律服务能力和新兴业务能力，更好地服务市场化、法治化、国际化营商环境，服务高质量发展。在司法实践中，虽然相关法律法规对律师执业权利进行了规定，但在实际执行过程中仍存在一些问题，律师执业权利的保障仍面临亟待解决的问题。例如，律师的会见权、阅卷权、调查取证权等执业权利时常受到限制，导致律师无法充分了解案件情况，难以有效履行职责。部分司法机关和执法人员对律师存在偏见，对律师的正常执业活动不够尊重和支持。对侵犯律师执业权利的行为缺乏有效的法律监督和惩处机制。为此他建议，社会多方力量应努力营造这样的氛围：大局与良知并重，维护执业权利与维护执法权威并重，规范执业行为与规范执法行为兼顾。建议建立健全律师执业权利保障机制，包括投诉处理机制、法律援助机制、权益救济机制等。确保律师在遇到执业权利受到侵犯时，能够及时得到处理和救济。同时，加强对侵犯律师执业权利行为的法律监督和惩处力度。此外，应努力构建律师协会与政法机关之间保障律师执业权利的沟通联动处置机制，通过及时地反映、沟通、协调机制，解决律师执业过程中的维权诉求。畅通律师维权渠道，实现依法、理性、快速维权，为律师依法执业创造良好条件和环境。对侵犯律师执业权利的行为，要有刚性的、及时的依法问责机制，并将处理结果反馈给律师协会。他今年还提交了“关于准予律师行业及时表彰先进事迹，弘扬正能量，激励引导律师队伍服务高质量发展大局的建议”。他建议，在维护法律正确实施、维护社会公平正义，服务大局、服务社会、服务公益各方面，事迹感人、成效显著、贡献突出者，准予表彰；对于在服务高质量发展、助力大局稳定中有突出表现的律师和律师事务所，可启动表彰程序，打破传统的时间限制，及时给予荣誉和奖励，增强职业成就感和尊荣感。其次，相关部门应拓宽表彰覆盖范围与形式，除传统“优秀律师”“优秀律师事务所”等称号外，增设其他专项奖项

最高人民检察院印发《人民检察院行刑反向衔接工作指引》（下称《指引》），旨在深入贯彻党的二十届三中全会精神，认真落实《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，依法保障和规范开展行刑反向衔接工作。行刑反向衔接是指人民检察院对决定不起诉的案件，经审查认为需要给予被不起诉人行政处罚的，及时提出检察意见，移送有关行政主管机关，并对案件处理情况进行跟踪督促。《指引》规定，开展行刑反向衔接工作要坚持严格依法、客观公正、过罚相当，加强跟踪，促进有关行政主管机关依法行使行政处罚权。《指引》提出，检察机关负责行政检察工作的部门具体负责行刑反向衔接工作，依法审查是否应向有关行政主管机关提出检察意见，并做好案件移送、分析汇总、沟通协调等工作。同时规定，检察机关决定不起诉的案件，刑事检察部门自作出不起诉决定之日起三个工作日内，通过全国检察业务应用系统将案件移送负责行政检察工作的部门。对于行刑反向衔接案件的审查，《指引》要求负责行政检察工作的部门自登记受理之日起十个工作日内审查终结，重点围绕在案证据是否能够证明被不起诉人实施了违法行为和是否具有行政处罚的法律依据进行审查。审查终结后，应当制作审查终结报告，全面客观公正叙述案件事实，依法提出制发检察意见或终结审查的处理意见。《指引》明确，承办检察官认为需要给予被不起诉人行政处罚的，应当制作《检察意见书》。《检察意见书》应当包括被不起诉人的违法事实、情节及证据，应当给予行政处罚的意见以及查封、扣押、冻结涉案财物情况等内容。作出不起诉决定的检察院认为需要向上级行政主管机关提出检察意见的，应当层报与该行政主管机关同级的检察院决定并提出。《指引》对案件的跟踪督促进行了规定，要求《检察意见书》应当载明有关行政主管机关自收到《检察意见书》之日起九十日内，将处理结果或者办理情况书面回复检察机关。有关行政主管机关收到《检察意见书》后具有不予回复、不予行政立案、无正当理由不予行政处罚等违法情形的，检察机关应当依照法律规定督促其纠正。关于印发《人民检察院行刑反向衔接工作指引》的通知各省、自治区、直辖市人民检察院，解放军军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：为深入贯彻党的二十届三中全会精神，认真落实《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，依法保障和规范开展行刑反向衔接工作，2024年11月7日最高人民检察院第十四届检察委员会第三十九次会议审议通过《人民检察院行刑反向衔接工作指引》，现予印发，请认真贯彻执行。工作中遇到的新情况、新问题，请及时层报最高人民检察院。最高人民检察院2024年11月26日人民检察院行刑反向衔接工作指引第一章

女联系好一点的学校就读。一个月后邵某某通知两人每人只要交65000元就能保证让其子女被北方交通大学录取，并收取了两人各2000元定金。2004年9月11日

周光权全国人大代表、全国人大宪法和法律委员会副主任委员、清华大学法学院院长文章来源：南方都市报。记者刘嫚、编辑梁建忠，原标题为“清华法学院院长周光权：轻微犯罪记录封存制度应尽快落地”。发布时间：2025年3月9日。近年来，我国刑事犯罪结构显著调整，重罪数量及占比明显下降，轻罪数量及占比持续上升。伴随这一变化，影响百万人的“轻微犯罪记录封存制度”构建被提上日程。党的二十届三中全会提出“建立轻微犯罪记录封存制度”，为有效治理轻微犯罪提供契机。“现实生活中的大量实例已经表明，轻微犯罪的犯罪记录如果不及时封存，已经刑满释放、受过刑事处罚的人正常的求职、求学、生活会因此受阻，进而导致受过刑事处罚的人改过自新后复归社会变得很困难。”全国人大代表、全国人大宪法和法律委员会副主任委员、清华大学法学院院长周光权认为，在犯罪记录方面只做“加法”，不予封存、不做“减法”的做法，其负面效果不可估量，这也给轻罪时代的国家治理带来新挑战。2025全国两会之际，周光权提交《关于贯彻落实二十届三中全会精神，推动轻微犯罪记录封存制度尽快落地的建议》，呼吁制定具体措施，推动轻微犯罪记录封存制度尽快落地。谈设立轻微犯罪记录封存制度为有效治理轻微犯罪指明方向南都：去年二十届中共中央三中全会决定提出“建立轻微犯罪记录封存制度”，这也是轻微犯罪记录封存制度首次写在党的文件中，怎么看待这一制度写入决定？周光权：2024年7月18日，党的二十届三中全会审议通过了《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》），提出要“建立轻微犯罪记录封存制度”。这为有效治理轻微犯罪，教育、感化、挽救轻微犯罪人，推动国家治理体系和治理能力现代化指明了方向。我国2012年《刑事诉讼法》确立了“未成年人犯罪记录封存制度”。二十届三中全会所规定的轻微犯罪记录封存制度，不仅是未成年人犯罪记录封存制度的完善和补充，还扩大了封存范围，体现了对受过轻罪刑事处罚人群的人文关怀，这在全面深化改革、推进中国式现代化的新形势下，具有重要意义。南都：此前，法律界对建立轻微犯罪记录封存制度也多有呼吁，中央层面为何会在这一时间节点提出建立？轻微犯罪记录封存制度建立时机是否已成熟？周光权：当前我国的社会治安形势进一步好转，最高检公布的数据显示，目前轻罪案件在全部刑事案件中的占比相当高，判处三年有期徒刑以下刑罚的案件占比从1999年不到55%至近年来已超过85%，进入轻罪时代。与之相对应的，暴力犯罪很少，只占所有刑事案件的15%，中国是世界上最安全的国家，因此需要展示我们司法制度的自信和宽容。中央层面在此时提出要建立“轻罪前科记录封存制度”也是恰逢其时，在这样的治理成效之下，给已经犯过罪的人、判过刑且教育改造好了的人一个机会，不会增加社会的风险。南都：轻微犯罪记录不及时封存，会有怎样的后果？周光权：根据“两高”报告最近10多年来公布的数据，我国每年刑事犯罪总数为120万人左右，其中，被判处3年以下有期徒刑的轻微罪罪犯占85%。目前累积的轻微罪罪犯，总数至少在1000万人以上。现实生活中的大量实例已经表明，轻微犯罪的犯罪记录如果不及时封存，已经刑满释放、受过刑事处罚的人正常的求职、求学、生活会因此受阻，进而导致他们改过自新后复归社会变得很困难。普通民众将受过刑事处罚的人视为高危人群；用人单位对其拒绝录用，刑满释放人员再次犯罪成为可能，使社会充满风险。实务中，已经出现有的盗窃罪犯被判轻刑出狱后，因为存在犯罪记录而无法找到任何工作，连当骑手送外卖都不行，最终为生计所迫再次走上盗窃犯罪道路的情况。同时，犯罪记录始终存在会形成“株连”，导致本应由他们独自承担的处罚效果延伸到其近亲属身上，违背了罪责自负的现代刑法原则，使其近亲属遭遇升学难、就业难、参军难等实际困难，社会的对立面增加。在这种背景下，亟须构建具有一般保护性质、覆盖面更广的轻微犯罪记录封存制度。谈犯罪附随后果犯罪记录只做“加法”的负面效果不可估量南都：轻微犯罪记录封存制度，属于犯罪附随后果的范畴，当前很多轻罪案件呈现“轻罪不轻”、犯罪行为及其后果“倒挂”现象，怎么看待这种现象？周光权：轻微罪的犯罪人在接受完刑罚改造后，仍然要面临一系列犯罪附随后果，犯罪行为与实际惩罚后果比例失衡，不仅其自己容易沦为“二等公民”，还会波及其及近亲属和家庭成员。如果以实际受到负面犯罪记录的近亲属和家庭成员来计算，其影响涉及数千万人。在犯罪记录方面只做“加法”，不予封存、不做“减法”的做法，其负面效果不可估量，这也给轻罪时代的国家治理带来新挑战。这些负面影响也极易演变成为社会的不稳定因素，社会治理所面临的风险也会随之上升。南都：当前，轻微犯罪记录对涉罪人员的亲属也会产生“连坐”等影响，如有的地方出台规范性文件，对涉罪人员的配偶、子女等近亲属在受教育、就业等方面权利进行限制，从刑法理念来看，“连坐”有何问题？周光权：现代刑法理念强调“罪责自负”，反对“株连”，所以对涉罪人员的亲属进行“连坐”是不合适的。全国人大常委会法工委2023年备案审查工作报告中，就曾试图纠正这一问题，其中提到，“有关通告对涉罪人员近亲属多项权利进行限制，违背罪责自负原则，不符合宪法关于‘公民的基本权利和义务’规定的原则和精神，也不符合国家有关教育、就业、社保等法律法规的原则和精神。”备案审查纠错之后，社会反响特别好，所以也可以说“天下苦连坐久矣”，很多人深受其害。所以轻微犯罪记录如果不封存，就很难彻底消灭连坐。南都：我国现行法律法规，已经对未成年人犯罪记录封存制度作了规定，建立轻微犯罪记录封存制度，是否等同于将这一制度直接适用于成年人？周光权：未成年人犯罪记录封存和轻微犯罪记录封存有一些交叉，但未成年人犯罪总体来讲占比很少，成年人犯罪是未成年人犯罪的几十倍，所以之前的未成年人犯罪记录封存只能解决一部分问题。从制度设计的考量来看，主要是对未成年人的教育和保护，但是对成年人的犯罪记录封存主要还是考虑人文的关怀、人性的关怀，是要给出路，让人家能有一口气，有个机会活下去，所以要解决的是宪法意义上的“人的尊严”和“基本生存权”的问题，每年涉及上百万人，这一制度跟未成年人犯罪记录封存不完全相同，但意义也非常重大。谈轻微犯罪记录封存制度落地建议设定考察期，合格人员可封存犯罪记录南都：界定“轻微犯罪”是构建轻微犯罪记录封存制度的基础，应如何科学界定“轻微犯罪”？周光权：轻微犯罪记录封存制度可以说是“牵一发而动全身”，需要有关部门通力合作、系统筹划。关于轻微犯罪的范围，我认为应当将“轻微犯罪”划定在判处3年以下有期徒刑，这些罪犯服刑期满，再经过一定时间的考察后，有关部门应当封存其犯罪记录，可以为其开具《无犯罪记录证明》。关于考察期的设置，考察期限内犯罪附随后果伴随犯罪人，考察期届满后对考察合格的人员的犯罪记录进行封存。可以考虑对于判处1年以下有期徒刑的罪犯，案件终结以后马上进行封存；判1到2年之间的，判决执行完毕2年以后封存；判2到3年的，判决执行完毕3年后予以封存。南都：刑事诉讼法第四次修改，是否为轻微犯罪记录封存制度的立法完善提供了契机？周光权：犯罪记录封存是刑法和刑诉法交叉的问题，我认为在刑法里规定专门的条文，然后刑诉法里规定一些操作的措施最为理想，所以这次刑诉法修改也需要研究这样的问题。南都：轻微犯罪记录封存制度在建立中，还会面临如何确保犯罪记录封存的公正性和安全性问题，您对此有何建议？轻微犯罪记录封存制度构建中，还有哪些难点或关键环节？周光权：为确保公正性和安全性，我建议明确人民检察院为犯罪记录封存工作的实施监督机关。轻微犯罪记录未及时被封存的罪犯对于犯罪记录封存事项有申诉意见的，可以向相关机关、单位申请救济，也可以请求人民检察院介入监督。对于这项制度实施中出现的衔接不畅，或是有部门单位不配合落实的情况，应当发挥检察机关的法律监督作用，以纠正违法的形式监督该制度的统一实施。当然也要消除一些误解，有的社会公众可能觉得没必要对犯罪人太宽容，但其实这些人犯的是轻罪，而且有一些人之前是很优秀的人才，比如科学家、教师、企业家等，因为各种各样的原因犯轻罪，在受到刑事处罚后，他们已经为自己的犯罪行为付出了代价，应当在犯罪之后赋予其出路，不管是对犯轻罪者及其家庭，还是对社会来说都是一件好事，能让社会更安全，更充满温度。轻微犯罪前科记录封存是很复杂的系统工程，为贯彻落实党的二十届三中全会精神，我建议有关部门紧锣密鼓抓紧研究，最好由中央政法委牵头，公安部会同“两高”加强调研，制定具体措施，推动轻微犯罪记录封存制度尽快落地。

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答浙高法〔2020〕44号一、关于电信网络诈骗犯罪的界定问题1.

为什么我要为猥亵儿童案作辩护？李耀辉律师十大有效辩护案件（更新于2024年12月）盘点：那些年，入围的全国十大无罪辩护经典案例李耀辉|

全国人大代表、浩天律师事务所合伙人会议主席朱征夫根治“远洋捕捞”，需斩断利益链近年来，“远洋捕捞”备受关注，即违法违规异地抓捕民营企业家，查封、冻结甚至划转外地企业和个人财产。“这种受利益驱动的趋利性执法司法，不仅恶化营商环境，也会严重损害司法公信力和权威性。”作为工作在办案一线的律师，全国人大代表、浩天律师事务所合伙人会议主席朱征夫长期关注趋利性执法司法问题，并多次在全国两会期间递交相关建议。在朱征夫代表看来，趋利性执法司法通常伴随着办案机关扩张管辖、人为制造异地管辖、违反规定异地抓捕、非法限制人身自由、随意关停企业、违规违法划扣冻结资金、侵吞应当返还财产等行为特点。“检察机关是国家法律监督机关，对趋利性执法有法律监督职责。”朱征夫代表注意到，近期，最高人民检察院相关负责人在不同场合多次提到趋利性执法司法问题，表示始终将监督纠正趋利性执法司法问题作为法治化营商环境建设的重中之重。对此，朱征夫代表表示，检察机关应当充分发挥法律监督职能，加大对趋利性执法司法问题整治力度。对于涉及异地独立性执法的案件，检察机关应当依据刑事诉讼法和刑事诉讼规则的有关规定，将案件通过指定管辖的方式移送企业所在地或被告企业家经常居住地的检察院、法院进行管辖。对于本地企业受到本地公安机关趋利性执法的案件，由其他有管辖权的检察院、法院办理更为适宜的，应当指定到其他有管辖权的检察院、法院进行管辖。“要想根治‘远洋捕捞’现象，需彻底切断地方财政和办案机关与所办案件之间的利益牵连。”朱征夫代表建议，通过修改法律或作出立法解释，将刑法规定的“刑事案件的罚没所得一律上缴国库”中的“国库”明确规定或解释为“中央国库”，将刑事案件罚没所得统一上缴中央财政。来源：检察日报·法治中国两会特刊记者：刘亚编辑：樊悦池

近年来，我国刑事犯罪结构出现显著变化，轻罪数量及占比持续上升。全国两会期间，在接受新京报记者专访时，最高人民检察院副检察长苗生明表示，要全面准确落实宽严相济刑事政策，准确把握“宽”与“严”的辩证关系，依法该严则严、当宽则宽、罚当其罪。苗生明透露，根据中央改革部署，最高检将在党中央和中央政法委统一部署下，结合司法实践，积极推动建立轻微犯罪记录封存制度。最高人民检察院副检察长苗生明。最高检供图轻罪数量及占比持续上升新京报：近年来，我国刑事犯罪形势有哪些变化？面对新的犯罪形势，检察机关如何全面准确贯彻宽严相济刑事政策？苗生明：近年来，我国刑事犯罪形势正在发生一些变化，刑事犯罪结构呈现显著调整，重罪数量及占比明显下降，严重暴力犯罪占比从2004年的19.4%降至2024年的3.7%；轻罪数量及占比持续上升，法院判处三年有期徒刑以下刑罚的人数占比从20多年前的不到55%升至近五年来保持82%以上，社会治安态势趋于良好。与此同时，传统犯罪基本平稳，新型犯罪案件数量上升较快，特别是网络犯罪大幅增加，覆盖了大部分故意犯罪，如电信诈骗已经成为普通诈骗罪的主要形态，帮信罪、开设赌场罪、侵犯公民个人信息罪呈现明显的网络化特征。新型犯罪案件中，主要发生于市场秩序和社会管理秩序领域的法定犯上升明显，且大部分都是轻罪。如以法定犯为主要犯罪类型的妨害社会管理秩序犯罪，占比从1988年8.5%上升至2024年的37.8%。需要指出的是，当前，抢劫、杀人等严重暴力犯罪持续下降，轻罪数量及占比持续上升，我国社会持续保持安全稳定，但需要关注的是，因民事纠纷、性格偏执等引发的“一杀多人”等极端案件严重危害人民群众生命安全，加之互联网广泛传播，严重冲击社会心理底线，需要引起高度重视。犯罪新情况新特点层出不穷，犯罪形势日益复杂、多样，网络犯罪与传统犯罪区别明显，法定犯与自然犯的主观恶性、社会危害性有较大差异，重罪与轻罪的治理策略不尽一致。即使是同一类犯罪中，每个案件也会有不同，同一个案件中，每个犯罪人情况也不一样。因此，这就要求我们必须适应复杂多样的犯罪变化，全面准确贯彻宽严相济刑事政策。2024年11月，最高检召开了全国检察机关刑事检察工作会议，强调要全面准确落实宽严相济刑事政策，准确把握“宽”与“严”的辩证关系，依法该严则严、当宽则宽、罚当其罪。在刑事检察工作各环节、各方面将“全面准确”的要求落实好，需要运用系统思维、辩证思维和法治思维，切实做到全面考量、区别对待、精准施策，坚决避免刑事政策适用上的简单化、机械化和“一刀切”。比如，对于危害国家安全、政治安全、经济金融安全犯罪以及严重暴力犯罪等必须依法从严从重处罚，具有法定从轻、减轻处罚情节的，依法从轻、减轻处罚。对于“一杀多人”、报复社会等严重危害人民群众生命财产安全的恶性案件，要依法从重从严从快惩治，通过刑罚的及时性，有效回应社会关切，发挥刑罚的威慑效果。对于轻微犯罪，特别是主观恶性较小的初犯、偶犯、过失犯，一般应当依法从宽处罚，但对于情节恶劣、人身危险性大的行为人，要充分考虑人民群众的真实感受，也要在法度之内从严处罚。对于未成年人犯罪，也要一体适用宽严相济刑事政策，既要充分考虑法律对未成年人犯罪从轻、减轻处罚的规定，体现依法从宽的要求，又要根据案件具体情况，做到宽严有度，对性质严重、后果严重、情节恶劣的，也要依法体现从严惩治精神，不能一味从宽，“纵容”犯罪。刑事检察工作指导小组成立后，各刑检部门工作协同明显加强新京报：最高检成立的“刑事检察工作指导小组”备受关注，为什么要成立这个指导小组？接下来如何进一步开展工作？苗生明：2018年底，最高检进行内设机构改革，将刑事检察部门按罪名分工负责，分为四个负责捕诉的刑检部门，近年来总体运行情况良好，但也出现了刑事检察工作一定程度上整体统筹、协调不够的问题，影响了刑事检察职能作用的充分发挥。为解决刑事检察共性问题统筹协调研究、指导力度不够等问题，经最高检党组研究决定，成立刑事检察工作指导小组，作为院党组领导下的议事协调工作机制，强化对刑事检察全局性、协同性工作的研究指导、统筹协调。各省级院也陆续成立刑事检察工作指导小组。从这段时间的运行情况看，各刑检部门间的工作协同明显加强，全局性工作有了很好的一体研究和统筹牵引。2025年，刑事检察工作指导小组将紧扣刑事检察职能定位，一体推进、一体落实刑事检察共性、综合性工作，带有普遍指导意义的工作；依法强化审查逮捕、审查起诉、出庭公诉、刑事诉讼监督、检察侦查等基本职权，构建刑事执行监督与侦查监督、审判监督一体履职机制和检察侦查与捕诉审查一体履职机制；落实和完善司法责任制，持续优化刑事检察管理，构建覆盖办案程序、实体、效率、效果的案件质量综合管理体系。依法从重从严从快惩治“一杀多人”等重大恶性犯罪新京报：过去一年，刑事犯罪检察部门在维护社会大局稳定、依法打击各类犯罪方面有哪些新的举措与成效？苗生明：刑事检察全过程参与、全流程监督刑事诉讼，是检察机关的基本职能，是追诉犯罪、维护稳定、保障人权、守护公正的重要力量。过去一年，全国检察机关严厉打击危害国家安全犯罪，坚定捍卫国家长治久安，依法从严惩处敌对势力渗透、破坏、颠覆、分裂活动，严惩各类危害国家安全犯罪。依法从严惩处邪教犯罪。坚决落实好检察环节反恐工作责任，探索建立检察机关办理恐怖活动和极端主义犯罪协作配合机制，推进反恐维稳法治化常态化。依法严惩故意杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪。依法从重从严从快惩治“一杀多人”特别是报复社会的重大恶性犯罪、极端犯罪、危害公共安全犯罪。最高检对广东珠海樊某秋驾车撞人案、江苏无锡徐某金持刀行凶案等重大恶性案件第一时间挂牌督办、派员指导，对二犯已依法执行死刑，及时有力震慑犯罪，安定人心。健全个案总结和类案分析机制，对近年来发生的多起重大恶性犯罪案件进行回溯分析，深挖案件背后深层次原因，研究防治对策。依法惩治人民群众反映强烈的犯罪，切实增强人民群众安全感，常态化开展扫黑除恶斗争。从严打击毒品犯罪，2024年1月至11月，起诉毒品犯罪4.8万人，加强对新型毒品犯罪研究指导。积极参与打击跨境赌博犯罪专项工作，依法妥善处理涉及某职校学生赴境外赌博网站工作等案件，加大对危害生产安全犯罪惩治力度。加强生态环境司法保护，2024年1至11月，全国检察机关依法起诉破坏环境资源保护犯罪3.2万人。全面准确贯彻宽严相济刑事政策，促进犯罪治理。依法适用认罪认罚从宽制度，最大限度教育感化犯罪嫌疑人，实质性化解矛盾，修复社会关系，促进社会和谐稳定。2024年1至11月，85%以上的犯罪嫌疑人在检察环节认罪认罚，认罪认罚案件提出量刑建议122.6万人，法院采纳量刑建议118.5万人，采纳率96.8%，若刨除审判阶段调整量刑建议数，采纳率85.4%，认罪认罚案件上诉率3%，较非认罪认罚案件低34.8个百分点。去年前11个月，受理公安机关移送起诉危险驾驶罪大幅下降新京报：自2023年12月“两高两部”联合发布《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》以来，该《意见》的适用成效如何？进一步统一优化执法司法标准后，带来哪些变化？苗生明：“两高两部”联合出台《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》是巩固十多年醉驾治理经验和成效，推动我国醉驾治理体系更加成熟科学的重要举措。总体上看，《意见》实施顺利，成效明显。根据新的入罪标准，2024年1月至11月，危险驾驶罪立案数大幅下降，全国检察机关受理公安机关移送危险驾驶案件30.3万余人，同比下降42.3%。按照《意见》规定，血液酒精含量不满150毫克/100毫升，没有《意见》规定的十五种从重情节的，虽然不再按照犯罪处理，但是行政处罚力度加大，对醉驾行为人依法予以吊销机动车驾驶证、行政罚款或者行政拘留的处罚。《意见》出台后，进入司法环节的犯罪案件大幅减少，检察机关从严把握不起诉，不起诉率下降，从严提出缓刑量刑建议，实刑率同比增加6个百分点，刑事处罚力度加重。2024年1月至11月，检察机关提起公诉危险驾驶案件25.5万余人，同比下降16.8%。对犯罪情节轻微的案件，作出不起诉3万余人，不起诉率约为10%，同比下降28个百分点。各地检察机关按照规定加强普法宣传、源头预防工作，会同其他执法机关加强醉驾综合治理，减少源头案发量。2024年醉驾案件发案量下降、涉酒驾醉驾亡人事故量下降，进一步巩固提升醉驾治理成效，有力维护人民群众出行安全。结合司法实践，积极推动建立轻微犯罪记录封存制度新京报：《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》提出“建立轻微犯罪记录封存制度”。检察机关将如何推进？苗生明：根据《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》的改革部署，《最高人民检察院关于全面深化检察改革、进一步加强新时代检察工作的意见》明确，要加强轻微犯罪问题研究，推动建立轻微犯罪记录封存制度。近年来，我国轻微犯罪案件比例、轻刑率明显上升。相比重罪案件，大多数轻罪案件社会危害小、罪责更轻。轻微犯罪记录封存就是在轻微犯罪得到惩罚情况下，对轻微犯罪依法予以封存处置。犯罪记录封存后，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律规定进行查询的除外。建立轻微犯罪记录封存制度，有利于加强人权司法保障，最大限度减少社会对立面，化消极因素为积极因素，而且与我国宽严相济刑事政策相契合，体现了依法该严则严、当宽则宽、宽严相济、罚当其罪。党的二十届三中全会明确要建立轻微犯罪记录封存制度。我国现行法律已对未成年人犯罪记录封存制度作了规定。刑事诉讼法规定，犯罪时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。2022年5月，最高法、最高检、公安部、司法部联合发布《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》。接下来，最高检将在党中央和中央政法委统一部署下，结合司法实践，积极推动建立轻微犯罪记录封存制度，以促进法治完善与社会和谐稳定。新京报记者

向某英盗窃二审刑事判决书广西壮族自治区来宾市中级人民法院刑

2月27日，在对外通报检务督察工作时，最高人民检察院检务督察局局长、巡视工作领导小组办公室主任郭兴旺介绍，2024年，全国检察机关共填报过问或干预、插手司法办案活动21.7万件。

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来源：新华社二十届中央纪委四次全会工作报告2月27日全文公布。在2025年主要工作中，报告提出，要一刻不停惩治腐败，始终利剑高悬，保持强大攻势，对不收手不收敛的决不手软、坚决查处。聚焦政治问题和经济问题交织的腐败案件，严惩以商养官、以官护商、官商一体等问题；着重抓好金融、国有企业、能源、消防、烟草、医药、高校、体育、开发区、工程建设和招标投标等权力集中、资金密集、资源富集领域系统整治，持续深化政商“旋转门”、“逃逸式辞职”治理；出台调查新型腐败和隐性腐败证据指引，着力破解发现、取证、定性难题，让新型不“新”、隐性难“隐”；坚持贪污贿赂、失职渎职一起查，严肃查处滥用职权、玩忽职守、违规决策造成国有资产重大损失问题；坚持受贿行贿一起查，坚决查处那些老是拉干部下水、危害一方的行贿人；加大跨境腐败治理力度，健全重点案件督办制度，加强反腐败与反洗钱协作配合，健全追逃防逃追赃机制。以下为李希在二十届中央纪委四次全会上的工作报告全文：深入推进党风廉政建设和反腐败斗争以全面从严治党新成效为推进中国式现代化提供坚强保障——在中国共产党第二十届中央纪律检查委员会第四次全体会议上的工作报告（2025年1月6日）李希

《数字法治》《数字法治》由最高人民法院主管，人民法院出版社主办，最高人民法院民事审判第三庭、研究室、审判管理办公室协办，作为全国性数字法治领域唯一的学术期刊，已与“中国知网”和“北大法宝”就数字出版开展合作，是人大复印报刊资料重要转载期刊。为方便阅读，省却注释。全文请参见《数字法治》2024年第6期，转载或引用请注明出处。点击上图即可购买本刊。“库网融合”背景下的类案检索与裁判说理—

来源：法制天平违法发放贷款案无罪裁判案例【案例】邹德力违法发放贷款案（（2019）辽06刑终65号）【裁判理由】根据《中华人民共和国刑法》第九十六条的规定，上述“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。目前，我国涉及商业银行贷款的法律主要是《中华人民共和国商业银行法》。

这意味着，信用卡套现的问题不可能依靠行政处罚或刑法上获得有效解决。只要通过取现与通过套现获得资金的成本存在较大差距，并且足以让持卡人、套现中介机构有利可图，信用卡套现行为就难以杜绝。

来源：刑事审判参考总第139辑撰稿：浙江省高级人民法院

广东省潮州市枫溪人民检察院指控被告人陈某顺犯帮助信息网络犯罪活动罪，向潮州市枫溪人民法院提起公诉，后变更指控被告人陈某顺犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

法第一百二十五条之规定，应当分别以非法制造、买卖、运输爆炸物罪，非法买卖爆炸物罪追究刑事责任。本案审理期间，贵州省惠水县人民检察院向贵州省惠水县人民法院

二审:(2013)沈刑二终字第230号来源：《人民司法·案例》2016年第20期

2011年12月，由最高人民法院研究室、中国应用法学研究所和中国政法大学证据科学研究院联合申请，最高人民法院常务副院长沈德咏大法官作为首席专家承担的国家社会科学基金重大项目《诉讼证据规定研究》（11＆ZD175）正式立项。《人民法院诉讼证据规定适用指南》（以下简称《证据指南》）系该项目的最终成果，建构起一个统一的中国证据法理论体系。《人民法院诉讼证据规定适用指南》

作者：潘美玉（广东法纳川穹律师事务所主任），来源“Legal不秃”公众号。DeepSeek可帮助律师将基础工作耗时减少50%以上，但如何给DeepSeek发指令是一个学问，以下以律师业务为例，总结了各业务环节如何给DeepSeek发指令提问，供大家参考。法律人使用DeepSeek智能助手指引（以律师业务为例）一、

本讲义是作者于2025年1月17日在精诚讲堂｜虞伟华老师作《诈骗犯罪的认定思路与方法》的主题分享后整理、补充形成的文字稿，欢迎转载、转发分享和留言交流、讨论。其他公众号如需转载，请在文末留言或私信联系开启白名单。诈骗罪是一种常见、多发犯罪。诈骗罪是构成要件最为复杂的犯罪之一。有研究德国刑法的学者指出：“纵观《德国刑法》分则的规定，第263条诈骗罪可以说是最复杂的构成要件。这不仅体现在该条规定在篇幅上要长于其他大部分构成要件，更重要的是，诈骗罪长久以来一直属于学术研究的重点，司法判例也在为数众多的案件中对诈骗罪的各个构成要件要素进行了极为精细的规定。在当前的刑法教科书和刑法评释书中，诈骗罪几乎毫无例外地都是篇幅最长的章节。在德国法学教育和国家司法考试中，诈骗罪也历来是教学和考试的重点和难点。”在我国，诈骗罪的认定同样是司法理论和实践中的疑难问题。诈骗案件是司法实践中争议最多的案件。诈骗案件是最容易出现冤错案的刑事案件。冤错命案因其案情重大，对司法公信力的损害非常严重，容易引起社会的关注和高层的重视。而诈骗类的冤错案件罪与非罪的界限较难区分，不容易被发现和纠正，而且同样的错误容易被复制，使得这类冤错案件往往批量出现，其牵涉的对象比冤错命案更广。因此，诈骗类冤错案件对司法公信力造成的损害同样不可小视。诈骗案件的处理与保护产权和民营经济息息相关。诈骗犯罪多发于经济生活领域，与市场主体的民事、经济活动交织在一起。司法机关办理诈骗案件要准确把握罪与非罪的界限，既严格依法惩处诈骗犯罪，又要坚决防止把经济纠纷当成经济犯罪处理，坚决防止把民事责任变成刑事责任。如果司法机关对诈骗案件认定不准、处理不当，把诈骗犯罪当成经济纠纷，就会放纵危害市场秩序的犯罪行为，市场主体的正常经营活动和合法权益就难以得到充分保障；如果将经济纠纷当成诈骗犯罪，同样会影响市场经济的有效运行，损害公民、企业和其他市场主体的合法权益，使人民群众失去人身和财产财富安全感。加强对诈骗罪的研究，办理好诈骗案件，对于发展和完善市场经济，规范市场秩序，保护产权和各类市场主体，稳定市场预期，打造法治化营商环境，保障企业家安心干事创业具有重要意义。我分享的内容包括几个部分：首先谈谈诈骗犯罪认定中的几个误区，接下来谈谈诈骗罪的两个基本构成要件要素——核心欺骗行为与非法占有目的，再结合诈骗罪的构成要件，谈谈如何区分诈骗犯罪与民事经济纠纷，最后是一个小结，总结诈骗犯罪的认定规则。第一个问题:诈骗犯罪认定中的几个误区实践中，对诈骗犯罪的认定存在四大误区：一、虚构事实、隐瞒真相就是诈骗。黄钰诈骗案、许某景案二、非法占有他人财物不还就是诈骗。赵明利案、实践中经常把不履行合同逃匿的行为认定为诈骗罪三、虚构事实、隐瞒真相占有他人财物不还或者造成他人损失就是诈骗。徐伟岗合同诈骗案四、符合德日刑法教义学诈骗罪基本构造的就是诈骗。黄金章诈骗案、出卖事故车第二个问题：核心欺骗行为我们知道，构成诈骗罪，客观上要有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，主观上要有非法占有目的。但是，“虚构事实、隐瞒真相”的表述过于宽泛，需要加以限缩；非法占有目的的含义也模糊不清，需要进一步厘清它的含义及认定标准。1诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相的行为。但是，并不是所有虚构事实、隐瞒真相的行为都构成诈骗。那么，什么样的虚构事实、隐瞒真相行为可以构成诈骗呢？我把这种可以构成诈骗罪的欺骗行为称为核心欺骗行为。在一起诈骗犯罪中，通常有多个欺骗行为，也就是虚构事实、隐瞒真相的行为，但是，决定诈骗犯罪成立的的最核心、最关键的欺骗行为通常只有一个。实施一起诈骗犯罪好比演一出戏，首先要乔装打扮，想方设法给被害人“挖坑”，最后将被害人骗进“坑”里，让他受骗上当交出财物，才算实现诈骗目的。在这个过程中，让被害人受骗上当交出财物才是最核心、最关键的一步，乔装打扮、各种“挖坑”都是围绕着这一步而进行，为这一步做准备。如果没有让被害人受骗上当交出财物这最核心、最关键的一步，再乔装打扮、再“挖坑”也不会构成诈骗罪。比如说你乔装打扮、挖坑就是搞个恶作剧，让大家开心一下，那当然不是诈骗。但是，如果你不乔装打扮、不挖坑，但你让被害人受骗上当交出了财物，也照样构成诈骗。由此，我们可以得出结论：有的欺骗行为是构成诈骗必不可少的，决定着诈骗行为的性质,我们可以把它称为核心欺骗行为，没有核心欺骗行为不可能构成诈骗；有的欺骗行为仅仅是诈骗的辅助手段，对诈骗行为的性质不起决定作用，我们可以把它称为辅助欺骗行为

【副标题】新“非法证据排除规程”评析【作者】韩旭(四川大学法学院教授、博士生导师）【来源】《法学杂志》2025年第1期“探索与争鸣”内容提要：“两高三部”联合发布的《办理刑事案件排除非法证据规程》增设了检察机关重大案件侦查终结前讯问合法性核查程序，承认了讯问录音录像的证据性质，将申请排除非法证据作为召开庭前会议和被告人参加庭前会议的前置条件等举措，具有一定的进步性。但是，将非法物证、书证的审查、调查程序和实体规则排除在该规程之外，且对非法口供的排除采用“遭受难以忍受的痛苦”标准，缺乏可操作性，讯问合法性核查中“重大案件”的标准缺乏界定，对未在法定场所讯问和未全程同步录音录像的排除立场上的退缩等，这些举措有待商榷。在规程实施中，应当注意避免法官“有疑问”这一裁量权滥用导致的应该启动证据合法性法庭调查程序而拒绝启动问题，非法物证和书证排除规则中的“严重影响司法公正”和补正、合理解释的标准与程序问题。对监察机关办理职务犯罪案件的非法证据排除，在诉讼中参照适用该规程。该规程若欲得到有效实施，必须改变“重打击、轻保障”的思维观念，改变当前公检法三机关的配合制约关系，建立以审判为中心的刑事诉讼制度，赋予辩护律师阅览、复制录音录像资料的“阅卷权”，在明确侦查人员、调查人员出庭说明情况时不得拒绝辩护方回答发问等。关键词：非法证据排除规程；进步；不足；实施问题；配套措施目次一、“新规”的进步性二、“新规”的不足之处三、“新规”适用中需要注意的问题四、“新规”有效实施的配套措施近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）联合发布的《办理刑事案件排除非法证据规程》（以下简称“新规”）取代了最高人民检察院2018年发布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下简称“旧规”）。非法证据排除规则是我国刑事诉讼的重大制度，“新规”的出台，必然引发社会各界的关注。与“旧规”相比，“新规”弥补了审前程序中非法证据排除规则的缺失，有很多自身的特点和进步性。同时，与之前非法证据排除的司法解释性文件相比，并基于刑事司法规律的考量，“新规”也存在一定的局限性。为了使“新规”在实践中得到较好执行，有必要对其司法适用中的问题进行分析，在此基础上提出完善相关配套措施的建议。一、“新规”的进步性“新规”作为一部全新的非法证据排除的解释性规范文件，是在“旧规”的基础上修改完善而成的。其中增设了不少新的制度规范，构成了其鲜明的特点。（一）内容上的进步性1.增加了审前程序中重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度“新规”第4—7条系增加的检察机关对重大案件侦查终结前讯问合法性核查的条文，这是“新规”与“旧规”最大的不同。“新规”不但明确了检察人员核查讯问合法性的职责，而且强化了检察机关对侦查机关讯问合法性的监督职能，增加了监督手段。例如，“对于经核查确有或者不能排除刑讯逼供等非法取证情形的，应当通知侦查机关依法排除非法证据。”又如，“人民检察院办理审查逮捕、审查起诉案件，发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当及时调查核实”。再如，“人民检察院认为可能存在以刑讯逼供等非法方法收集证据情形的，可以书面要求侦查机关对证据收集的合法性作出说明”。2.增加制作《讯问合法性核查意见书》和《排除非法证据结果告知书》“新规”第5条规定：“人民检察院核查结束后，应当制作重大案件讯问合法性核查意见书，送达侦查机关。”该意见书作为合法性核查的劳动成果和核查载体而存在，具有对侦查工作的维护和监督功能。这是吸收了2020年最高人民检察院、公安部和国家安全部联合发布的《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》的规定内容。除此之外，该条还规定：“侦查机关对存在刑讯逼供等非法取证情形没有异议，或者经复查认定确有刑讯逼供等非法取证情形的，应当及时依法排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据，并制作排除非法证据结果告知书，将排除非法证据的情况依法告知人民检察院。”“两书”（《讯问合法性核查意见书》《排除非法证据结果告知书》）要求使得检察机关进行的讯问合法性核查具有规范价值和实质意义。3.将申请排除非法证据作为应当召开、参加庭前会议的法定事由申请排除非法证据原则上应当在庭前会议中提出，以防止在庭审期间提出导致庭审中断，难以保证集中审理原则的贯彻。因此，庭前会议的一项重要功能在于解决非法证据排除问题。“新规”第11条规定：“被告人及其辩护人申请排除非法证据，且提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议......”第12条规定：“被告人申请排除非法证据的，人民法院应当通知被告人参加庭前会议。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第130条第1款规定：“开庭审理前，人民法院可以召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。”第226条规定，“案件具有下列情形之一的，人民法院可以决定召开庭前会议：（一）证据材料较多、案情重大复杂的；（二）控辩双方对事实、证据存在较大争议的；（三）社会影响重大的；（四）需要召开庭前会议的其他情形”。与此前最高人民法院的司法解释相比，将“可以”修改为“应当”，增加了召开庭前会议制度刚性，具有进步意义。程序公正的原则之一系参与性原则。参与具有吸纳不满和有利于问题解决的功能。因此，被告人一旦提出非法证据排除申请，就应通知其参加庭前会议，这是程序正义的体现。无论是美国学者罗伯特·S.萨默斯还是贝勒斯均将“参与”作为程序正义的基本要素。被告人参与庭前会议以解决非法证据排除问题，不仅法官更容易取得被告人信任，而且有了这种信任，裁判连同其制作过程本身也就容易使人心服口服，其正当性和权威性也会得到人们的普遍认同。[1]只有被告人参与权得到充分行使，才能保证审判程序得到社会公众最大限度的价值认同，使得裁判结果连同审判过程获得公信力。[2]将辩护方提出非法证据排除申请并提供线索或材料，作为召开庭前会议的法定事由，有利于防止法院在是否召开庭前会议上自由裁量权的滥用，能够较好地保障辩护方排除非法证据的申请权。4.突出证据合法性调查效率“旧规”第15条第2款规定：“控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院应当在庭审中进行调查，但公诉人提供的相关证据材料确实、充分，能够排除非法取证情形，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，庭审调查举证、质证可以简化。”“新规”第17条第2款规定：“控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以不再决定进行调查并说明理由。”从“庭审调查举证、质证可以简化”到“可以不再决定进行调查”的变化，反映出在调查无意义时进行法庭调查即无必要。“不再进行调查”的前提条件有两个：一是人民法院对证据收集的合法性没有疑问；二是没有新的线索或者材料表明存在非法取证情形。如果说因法官独立性、中立性不足可能滥用自由裁量权，但是后一条件具有客观性，在一定程度上是对法官裁量权滥用的限制。在笔者看来，当同时具备上述两个条件时，对证据合法性的庭审调查实无必要，这有利于保障庭审效率，并无辩护方排除非法证据申请权保障不足之担忧。（二）技术上的进步性1.表述更加准确“新规”第20条第2款规定：“在对证据收集合法性的法庭调查程序结束前，不得对有关证据出示、质证。”“旧规”第18条第2款规定：“在对证据收集合法性的法庭调查程序结束前，不得对有关证据宣读、质证。”“出示”显然比“宣读”更符合庭审举证的实际，有些证据只能“出示”“展示”而不能“宣读”。第一，被告人因遭受刑讯逼供而留下的伤痕就无法“宣读”。第二，“新规”第14条第1项对庭前会议中对证据合法性的审查顺序，表述为“被告人及其辩护人宣读排除非法证据的申请并提供相关线索或者材料”，而“旧规”第12条第1项如此表达，即“被告人及其辩护人说明排除非法证据的申请及相关线索或者材料”。显然，“宣读”比“说明”更准确，且比较完整，而“说明”有重点说明、部分说明和全部说明，具有较大的不确定性。第三，“新规”第22条第3款规定：“在法庭审理过程中，公诉人发现当庭不能举证或者为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭可以延期审理。”而“旧规”第20条第3款规定：“庭审中，公诉人当庭不能举证或者为提供新的证据需要补充侦查、建议延期审理的，法庭可以同意。”虽然“新规”增加了“发现”二字，但这其实是对提出延期审理建议的时间限制，“发现”具有“一开始”的意味，比原规程更加准确、规范，也有利于检察机关及时提出延期审理建议，以节约司法资源。第四，“新规”第27条第1项规定，“经法庭审理，被告人供述具有下列情形之一的，应当予以排除：确认以本规程第一条规定的非法方法收集证据的”；而“旧规”第26条第1项规定为“确认以非法方法收集证据的”。显然，前者限缩了非法证据的范围，将其限制在“新规”第1条规定的暴力、违法使用戒具、严重损害本人及其近亲属合法权益和非法限制人身自由等方法获得的“犯罪嫌疑人、被告人供述”，而非全部非法证据。第五，“新规”在排除非法证据的范围和申请非法证据排除的主体上均增加了“犯罪嫌疑人”这一规定，这就使非法证据排除不限于审判阶段，还包括审前程序中犯罪嫌疑人的供述。这一修改也与“两高三部”联合发布该解释性文件相适应，体现了各自的职责要求。2.逻辑上更加严谨“新规”第35条第2款规定：“二审程序、审判监督程序、死刑复核程序中对证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。”与此形成对比的是，“旧规”第32条规定：“第二审人民法院对证据收集合法性的调查，参照上述第一审程序的规定。”显然，非法证据排除不仅局限于第一审和第二审程序中，审判监督程序和死刑复核程序同样存在非法证据排除问题。如何进行以及依据什么程序进行也需要作出规定。此外，“新规”第31条第2款规定：“人民检察院在第一审程序中未出示证明证据收集合法性的证据材料，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据材料，但在第一审程序后发现的除外。”“旧规”第31条第2款表述为“证据”而非“证据材料”。正如有学者所指出：“考虑到证人、鉴定人、被害人出庭作证的情况较少发生，刑事法庭采纳的大多是庭前言词笔录，因此，立法者想当然地将证据定义为‘证据材料’。”[3]“证据材料”能否转化为“诉讼证据”，则需要接受合法性检验，而最终能否成为“定案根据”尚需进一步接受法庭质证对真实性的检验。[4]虽然仅增加了“材料”二字，但是体现了作为证明证据合法性的材料不需要具备证据能力。对证据合法性的调查仅需要采取自由证明方式而非严格证明。[5]这符合证据合法性证明的司法规律，毕竟证据合法性证明属于程序性事项，与定罪量刑的实体事实的证明存在区别。就自由证明的适用范围来看，程序争点之证明，仅需适用自由证明程序即可。例如，“当被告提出刑求抗辩时，由于系争事项乃讯问官员有无使用不正方法之程序争点，因此，仅须自由证明即可”[6]。二、“新规”的不足之处（一）“新规”删除了“有效防范冤假错案”这一规定“旧规”开宗明义，指出制定本规程的目的在于“有效防范冤假错案”。但是，“新规”删除了该规定。非法证据排除规则的设置虽在于阻却侦查人员的违法取证行为，但是保障实体真实、维护司法的结果公正也是其功能之一。既然新旧规程均是为了贯彻落实《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，那么根据习近平总书记在《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》中指出的：在司法实践中，存在办案人员对法庭审判重视不够，常常出现一些关键证据没有收集或者没有依法收集，进入庭审的案件没有达到“案件事实清楚、证据确实充分”的法定要求，使审判无法顺利进行。全会决定提出推进以审判为中心的诉讼制度改革......这项改革有利于促使办案人员增强责任意识，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，有效防范冤假错案产生。[7]可见，非法证据排除是服务于以审判为中心的刑事诉讼制度改革，该项改革的目的是“有效防范冤假错案”。那么，非法证据排除规程也应当具有“防范冤假错案”的功能。另外，“新规”“目的”中仍然保留了“切实保障人权”的规定，但是人权要得到保障，必须守好不出现冤假错案这一底线。如果冤假错案丛生，又何谈“切实保障人权”？“准确惩罚犯罪”也体现了对不枉不纵的追求，从这一意义上也要求“防范冤假错案发生”。2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定了诸多非法证据排除的内容，目的即在于“防范冤假错案”。（二）缺乏排除非法口供的清晰标准“新规”对犯罪嫌疑人、被告人供述的排除标准为“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”。然而，“遭受难以忍受的痛苦”主观性较强，因人而异，很难有客观的判断标准。“冻饿晒烤和疲劳审讯”均可以使人产生痛苦，但是否达到“难以忍受”的程度较难判断。这就意味着，采用“冻饿晒烤和疲劳审讯”手段取得供述并非完全排除。而2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条明确规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”与此前的该规定相比，上述规定不仅缺乏可操作性，而且是一种退步。其实，《联合国反酷刑公约》，即《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条规定：“‘酷刑’系指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”相较于“遭受难以忍受的痛苦”，“使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”客观性较强，不会产生“因人而异”的弊端。建议第四次《刑事诉讼法》修改借鉴上述公约的规定。（三）对非法物证、书证的排除程序阙如根据我国《刑事诉讼法》有关非法证据排除的规定，非法证据既包括言词证据，也包括实物证据。然而，“新规”仅针对犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述这类言词证据的排除程序规则进行规定，对物证、书证等实物证据的排除程序规则关注不够、表述笼统。不可否认，言词证据是非法证据排除的重点，但是物证、书证等实物证据在司法实践中的使用越来越多，证明价值越来越大，非法证据排除规程也应当关注该类证据。作为一部系统规定非法证据排除的操作“规程”，如此地顾此失彼，将非法实物证据排除在规程之外，令人费解。其实，非法实物证据排除规则，无论是《刑事诉讼法》还是相关司法解释，其规定均比较简约、抽象，不具有可操作性，亟待进一步解释和体系化。例如，何谓“补正”和“合理解释”，何谓“可能严重影响司法公正”，对经过“补正”和“解释”的证据材料是否需要拿到法庭上进行质证等，上述问题均不明确。实践中排除的物证、书证，多是不具有可靠性或者真实性的材料，而非取证不合法，由此导致非法物证、书证的排除规则流于形式，实践中并无太大意义。（四）对被排除的非法证据随案移送使得非法证据排除的功能大打折扣“新规”第7条第2款规定：“人民检察院应当随案移送被排除的非法证据，写明为依法排除的非法证据，并将讯问录音录像及相关案卷材料一并移送人民法院。”要求检察机关将被排除的非法证据随案移送，可能是基于对侦查机关、检察机关排除非法证据的不信任，也可能是基于非法证据排除上的“审判中心主义”。但是，如此一来会使非法证据排除的功能大打折扣。因为，如果法官事先知道了被排除的非法证据，尤其是那些具有真实性、关联性的证据，其心证会受到“污染”。对于法官而言，“知而不用”是心理学上的难题。排除证据需要法官从他们的头脑中删去特定的事实，并且将判决建立在一种假定的事实上，而不是他们所了解的事实。即使法官愿意遵守法律的要求，不考虑被排除的信息，但让他去作出他知道与案件的“真正”事实没有联系的决定，在心理上是困难的。“假如被禁止的证据信息具有说服裁判者的能力，裁判者真的能够依法排除证据吗？”[8]由于非法证据对法官心证造成的“污染”并未被“清除”，那么在当前裁判说理水平普遍不高的情况下，法官在很大程度上依赖于自身对证据的综合性评价和“内心确信”而作出有罪判决。这可以在一定程度上解释为什么我国司法实践中并不会因为非法证据排除规则的适用而导致无罪判决率上升。综上所述，非法证据排除规则的意蕴，不但不是为了使事实裁判者“全面了解案情”，反而是为了限制其“全面了解案情”，尤其那些因合法性问题而被排除的具有较强证明力的证据材料。[9]（五）非法证据排除后允许重新取证且未区分实物证据和言词证据“新规”第7条规定：对于排除非法证据后，人民检察院可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新取证，必要时也可以自行调查取证。允许重新取证，无疑给了侦查机关弥补错误的机会，降低了前一次“犯错”的成本，也使得非法证据排除功效减弱。非法证据排除规则的理论基础在于威慑、吓阻警察的非法取证行为。侦查人员违法后允许其他侦查人员重新取证的做法，实际上是对刑事执法人员违法行为的姑息和纵容，因为即使犯了错也没有太大问题，反正还有改正的机会；非法证据被排除了，还有补救的机会。如此一来，非法证据排除规则的实施必将大打折扣，难以发挥震慑、遏制警察违法的作用。[10]另外，重新取证的规定不区分言词证据和实物证据。对言词证据重新取证，即再讯问、询问一次比较可行。但是，对物证、书证重新取证给人以弄虚作假之感，有损司法公信力。因为，物证、书证一般均存在于犯罪现场，而犯罪现场具有“一次性”特征，一旦查封、扣押和提取后，犯罪现场将不复存在，再次重新取证已无可能性。重新取证的允许，表现出对非法取证行为极大的宽容，也体现了我国刑事诉讼以惩罚犯罪为价值取向。“重打击、轻保障”由此可见一斑。重新取证还会造成有限司法资源的浪费，国家需承担违法取证所加大的司法成本。从比较法角度分析，域外并无非法证据被排除后允许重新取证的做法，由此使得非法证据排除规则的震慑、阻却侦查人员违法的功能得以彰显。即便考虑因非法证据被排除后证明犯罪的证据出现短缺，也应当区分言词证据和实物证据。司法的纯洁性和公信力高于追诉与惩罚犯罪，提升司法公信力是新一轮司法改革的目标之一，允许重新取证不利于提高司法公信力。（六）讯问合法性核查中辩护方权利保障不足2020年最高人民检察院、公安部和国家安全部联合发布的《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》第5条规定：“检察人员开展重大案件讯问合法性核查工作，应当首先听取犯罪嫌疑人的辩护律师或者值班律师的意见，制作听取律师意见笔录。辩护律师或者值班律师提出书面意见的，应当附卷。”第7条规定，“检察人员对重大案件犯罪嫌疑人进行核查询问时，应当向其告知：如果经调查核实存在刑讯逼供等非法取证情形的，办案机关将依法排除相关证据；如果犯罪嫌疑人在核查询问时明确表示侦查阶段没有刑讯逼供等非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请的，应当说明理由，人民法院经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请”。上述两条规定旨在加强辩护方在讯问合法性核查中的权利保障。遗憾的是，“新规”对此并未规定。当两个均具有效力的规范性文件不一致时，究竟以哪一个为准也是需要思考的问题。此外，当侦查机关没有通知驻所检察人员进行讯问合法性核查、检察人员未进行讯问合法性核查或者在进行核查时没有录音录像、没有制作《讯问合法性核查意见书》，应当承担什么样的不利程序后果，对此“新规”均未作出规定，导致上述制度的“良法美意”难以得到落实。（七）对在庭前会议中未达成一致意见的情形区别对待并增加了“不再进行调查”的规定“新规”第17条第2款规定：“控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以不再决定进行调查并说明理由。”“旧规”第15条规定：“控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院应当在庭审中进行调查，但公诉人提供的相关证据材料确实、充分，能够排除非法取证情形，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，庭审调查举证、质证可以简化。”前者赋予了法官较大的自由裁量权，“疑问”是一个人主观色彩较浓的语词，是否有疑问很多时候是因人而异的，而后者则限制了法官的自由裁量权，无论出现何种情形，均应当进行“庭审调查”。笔者倾向于“旧规”的这一规定，可以更多启动证据合法性的法庭调查程序，较好地保障辩护权的行使。此条一出，不少律师抱怨“今后非法证据排除更加艰难”。笔者认为，只要辩护方提供了非法取证的线索或者材料，无论是否具备“新规”第8条规定的“线索”或者“材料”的所有要素，只要具有“可查性”，均应进行证据合法性的法庭调查，而不论控辩双方是否在庭前会议中达成一致意见。（八）讯问合法性核查中“重大案件”的标准缺乏界定“新规”第4条规定：“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件，侦查机关在侦查终结前，应当书面通知人民检察院驻看守所检察人员开展讯问合法性核查。”这里的“其他重大案件”究竟指什么案件，法律和司法解释均缺乏明确规定。对此事项的界定事关讯问合法性核查的范围。“重大案件”究竟是以可能判处的刑罚判断还是以涉嫌的罪名判断抑或两者兼有之，均语焉不详。《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020年9月1日公安部）第208条第2款规定，“可能判处无期徒刑、死刑的案件”是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。“其他重大犯罪案件”是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。在“新规”缺乏明确规定的情形下，“重大案件”范围应依据上述规定执行。（九）对未在法定场所讯问和未全程同步录音录像的排除规则立场上的退缩虽然“新规”第27条第2项、第3项规定了非法证据排除的两种情形，即“应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的；侦查机关除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问，综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的”。但是，2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”可见，后者并未附加“综合现有证据不能排除以非法方法收集证据的”条件。笔者认为，只要存在非紧急情况下未在法定场所讯问和未全程同步录音录像，即属于“违法讯问”，由此获得的供述就应予以排除。2017年“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第9条、第10条和第11条规定：“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。”上述规定都是讯问时侦查机关应当遵守的义务性规定，违反即属违法。因此，无须附加其他条件。司法实践中发生的刑讯逼供案件大多发生在看守所以外的地方和未进行录音录像或者选择性录制的情形中。2012年《刑事诉讼法》的修改，增加了“讯问在看守所内进行”的规定，其意义在于：一是在以往的司法实践中，大量的刑讯逼供发生在看守所以外的讯问过程中，规定在看守所内进行讯问，可以有效防止刑讯逼供行为的发生。二是看守所为讯问提供了规范的条件和设施，如讯问室设置有铁栅栏或者玻璃窗，将讯问人员与被讯问人员隔离开来，使得讯问人员无法接触到被讯问人员的身体，这也就防止了刑讯逼供行为的发生。[11]除此之外，看守所内有同步录音录像设备，而在看守所外进行讯问则可能没有该监控设备，讯问的不规范性甚至违法讯问难以受到监督。（十）对辩护方调取讯问录音录像资料进行无意义的条件限制“新规”第23条第2款规定：“被告人及其辩护人向人民法院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的，应当予以调取；认为与证据收集的合法性无关的，应当决定不予调取，并向被告人及其辩护人说明理由。”讯问录音录像均是为证明证据收集的合法性而存在的，这是其基本的制度初衷。上述规定强加了一个条件，即“人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的”，纯属多此一举，令人匪夷所思。试想，现实中还存在与证据收集合法性不相关的讯问录音录像资料吗？三、“新规”适用中需要注意的问题（一）证据合法性法庭调查程序启动随意性的限制控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，是否在庭审中进行调查，以法官“有疑问”为条件。笔者顾虑的是，明明辩护方提供了非法取证的线索或者材料，甚至展示了伤痕，法院仍然以“没有疑问”为由，拒绝在庭审中对证据合法性进行调查，这种情形在司法实践中完全可能发生。“疑问”不仅是一个法律适用问题，也是一个经验法则问题，即根据常识、常情和常理进行判断问题。法官在证据合法性调查问题上不得违反日常生活常识。人民法院在证据审查判断中运用经验法则已经为相关司法解释所规定。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第85条第2款规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第140条对运用间接证据定案时也规定“运用证据进行的推理符合逻辑和经验”。为了实现司法公正和保障辩护权，法官在是否有“疑问”的问题上应当善于运用和准确适用经验法则。只要辩护方提供了一定的材料或者线索，原则上就应启动证据合法性的法庭调查程序，至于在庭前会议后辩护方是否提供了新的线索或者材料，则在所不问。为了防止法官自由裁量权的滥用，应当从三个方面进行限制。一是加强裁判文书的说理。对“无疑问”的心证形成过程应在裁判文书中予以公开。二是二审法院加强对一审法院“无疑问”的审查，看其是否违反经验法则。三是设定异议程序。法院以“无疑问”为由拟不启动证据合法性调查程序的，应当事先通知辩护方，允许其提出异议。对此异议，合议庭应当讨论决定，以附理由的书面答复通知辩护方。（二）非法物证、书证排除程序应重点关注实体性问题物证、书证合法性审查、调查程序与人证具有一定的共性，也有自身的个性。在非法物证、书证的排除问题上，关键是物证、书证排除的实体性问题应予以明确。《刑事诉讼法》第56条和“新规”第3条均规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从该规定可以看出，立法和解释性文件对非法物证、书证的排除表现出极大的宽容性。这大概是因为物证、书证并不因取证程序违法而影响其证明力，这是“重打击轻保障”刑事司法价值取向在证据制度上的投射。在非法物证、书证排除问题上，应关注两个方面的问题。一是何谓“可能严重影响司法公正”？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第126条第2款规定，“认定‘可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”。这一判断标准仅考量了非法取证的客观方面，忽视了侦查人员的主观过错问题，如是否恶意和明知故犯，是偶然一次还是多次一贯如此？即便仅考虑客观方面，将“后果的严重程度”作为考量因素，也未必合适。例如，非法搜查和扣押通常是没有搜查证即进行，只要行为一经实施，便侵犯了人身自由权和住宅不受侵犯等权利。违法即侵权，这本身就是一种后果，无须再考量有形的物理性后果。二是何谓“补正”和“合理解释”？对“补正”和“解释”的证据，需要拿到法庭上进行质证，听取辩护方意见，而非径行采信。“补正和解释程序应当公开、透明，以防止暗箱操作所可能带来的弄虚作假现象发生。”[12]非法物证、书证排除规则最大的问题是将非法证据与瑕疵证据混为一谈，将“补正”和“合理解释”用来治愈证据瑕疵的方式对待非法证据。物证、书证的收集已经违反法定程序，且严重影响司法公正，仍允许“补正”和“解释”，令人费解。全国人大法工委向社会公布的《刑事诉讼法修正案（草案）（征求意见稿）》第53条作如下表述“违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除”。遗憾的是，立法机关基于“打击不力”的担忧，增加了“补正”和“合理解释”的规定。[13]与其抽象笼统地规定非法物证、书证排除规则，不如“新规”规定物证鉴真规则。物证鉴真规则是物证使用中最重要的证据规则，它是指证明、确认法庭上出示的物证与举证方所声称的物证是一致的。它强调的是法庭上出示的物证来源于当初收集、提取的物证，二者之间具有同一性，以防止物证在整个保管过程中被调换和被污染。对此，“保管链”的证明即属必要。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第82条对物证、书证的审查判断中也强调：“物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变。”这其实就是要求物证、书证需要“鉴真”。实践中，存在物证被调换，进行鉴定的血液样本不是从犯罪嫌疑人身上抽取的等问题。（三）监察委员会调查活动收集证据的排除参照适用“新规”监察机关办理职务犯罪案件，事关党风廉政建设和国家反腐败工作，具有较强的政治性。因此，职务犯罪案件的调查有其特殊性。但是，职务犯罪案件的调查具有追诉性质，是一种“类侦查”行为。侦查机关拥有的侦查措施，监察机关全都拥有，调查取证行为与侦查行为并无二致。既然侦查机关有调查取证的权力，则完全有被滥用的风险——非法取证。因此，辩护方对证据合法性提出异议并进行司法审查，有利于规范调查权运行。实践中，也确实发生诸多辩护方对监察机关取证合法性提出异议的事例。《人民检察院刑事诉讼规则》第74条规定：“人民检察院认为可能存在以刑讯逼供等非法方法收集证据情形的，可以书面要求监察机关或者公安机关对证据收集的合法性作出说明。说明应当加盖单位公章，并由调查人员或者侦查人员签名。”可见，在审查逮捕、审查起诉时，检察机关也会对监察机关收集证据的合法性进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》在“非法证据排除”一节，在重复性供述排除、庭前会议参加人员和庭审中出庭说明情况中，均提出法院可以排除监察机关调查收集的证据和监察人员应当参加法庭调查证据收集合法性的活动。这说明，在审判实践中是将监察机关收集的证据材料纳入法院对证据合法性的审查、调查范围。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》明确提出：“健全监察机关、公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，监察权、侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制，确保执法司法各环节全过程在有效制约监督下运行。”《宪法》和《监察法》均规定：监察机关办理职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合、互相制约。既然是“制约”，就必然得有制约手段，对证据合法性进行审查，并依法排除监察机关调查收集的非法证据，便是一种制约手段。基于联合发文的主体没有国家监察委员会，所以“新规”不能对监察机关调查的证据合法性问题进行审查和排除其中的非法证据，但是根据上述分析，监察机关调查收集的证据在案件进入诉讼阶段后，依然会接受司法审查和证据检验。“新规”第25条规定：“侦查人员或者其他人员出庭的，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受控辩双方发问。”这里的“其他人员”可以理解为“调查人员”。所以，“新规”为“调查人员”出庭说明情况预留了空间。审查和调查的程序应当参照适用“新规”，在证据合法性审查和非法证据排除问题上，监察机关与侦查机关是平等的，应当适用同样的程序，接受相同审查调查的检验。人民检察院、人民法院不可能针对监察机关调查收集的证据材料，另搞一套非法证据排除程序。实践中，司法机关也必然参照“新规”执行。四、“新规”有效实施的配套措施（一）改变“重打击、轻保障”的刑事司法价值取向经验观察和实证研究证明，办案人员在排除证据时更多考虑的是证据的真实性，而非取证手段的非法性，这在实物证据排除中更为常见。强调“实体真实”而忽视“程序正义”使办案人员不愿进行证据合法性调查。启动非法证据排除程序，进行证据合法性审查和调查，无疑会增加办案工作量，在员额制改革后“案多人少”矛盾更加突出的情况下，一些司法机关也不愿意启动证据合法性的调查程序。观念多属于文化层面的，其改变并非一朝一夕之功，需要制度引领，发挥绩效考评的导向作用。例如，将证据合法性审查率、非法证据排除率、无罪判决率等作为正向考评指标，从而发挥目标考评的“指挥棒”和“风向标”作用，以此促进办案人员观念的变革。（二）公检法三机关由“重配合”转向“重制约”《宪法》和《刑事诉讼法》确立的基本原则是公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”。但实践中是“配合有余”“制约不足”，这是发生冤假错案的体制原因。以审判为中心的刑事诉讼制度改革，正是为了改变“侦查中心主义”的弊端，强化制约，而非一味地配合。“配合”的极端表现是“联合办案”，这是从根本上取消三机关之间的职能分工。早在2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》就明确规定：“严格依照法定程序和职责审判案件，不得参与公安机关、人民检察院联合办案。”这就要求人民法院在刑事审判中保持独立和中立、不偏不倚。“配合有余”必然损害其中立地位和形象，其结果就是协助公安机关和人民检察院“同仇敌忾”，一起“打击犯罪”。实践中，控审职能已经实现分离，但是办案人员心理上尚未完全做到“控审分离”。如果不改变当前的“配合制约”关系，非法证据排除规则很难得到有效实施。如果法院只注重与公安机关、人民检察院的配合，在刑事诉讼过程中谁来保护被告人的辩护权？法院又怎么能认真听取辩护方排除非法证据的意见？非法证据排除是对前一办案机关“劳动成果”的否定，由此可能导致案件被不起诉、被告人被宣告无罪。对此，不仅前一阶段的办案人员心理上难以接受，而且影响其业绩考核结果，甚至可能承担国家赔偿责任或者错案责任追究等不利后果。在强调配合的语境下，该认定为非法证据的却认定为合法，该排除的证据不予排除，背后的原因莫过于此。刑事司法的现状是“审判权过于弱小，保障不足”，而“侦查权过于强大、制约不足”。对强大侦查权的制约，应从法院敢于对侦查机关收集的证据“说不”、敢于排除非法证据做起。（三）建立以审判为中心的刑事诉讼制度“审判中心主义”与非法证据排除乃相辅相成关系，非法证据排除系“审判中心主义”的题中应有之义，而“审判中心主义”是非法证据排除规则得到有效实施的前提。因此，“新规”实施有赖于以审判为中心刑事诉讼制度改革的继续推进。在该项改革没有取得实质性成效情况下，在“检察官主导地位”和“监察中心主义”的双重夹击包围下，“审判中心主义”难以真正建立。受制于此，非法证据排除“新规”的实施未来仍令人担忧。“新规”的实施，应当与以审判为中心的刑事诉讼制度改革推进同步，二者相互联系，互为因果。（四）保障辩护律师有阅览、复制录音录像资料的“阅卷权”“新规”特别注重对录音录像资料的审查。“新规”第24条规定：“法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查。”尤其是“新规”明确“当录音录像与讯问笔录存在‘实质性差异时’，应当以录音录像为准”。如前所述，这其实是承认了录音录像的证据性质。律师“阅卷权”的范围主要系指控的证据材料，如果录音录像可以作为证据使用，辩护律师当然有观看、复制的权利。越是强调录音录像的价值，越应赋予律师对此的“阅卷权”。试想，如果律师事先不知悉录音录像内容，又何以可能发现其与讯问笔录存在的“实质性差异”？又何以可能提出非法证据排除申请？不少讯问中的违法行为辩护律师都是通过讯问录音录像发现的，如选择性录制、不同步录制、录音录像时间与讯问时长不一致等。这是辩护方提出非法证据排除申请重要的线索来源。如果辩护律师事先不知道讯问录音录像内容，又何以可能做到如“新规”所言“申请法庭播放特定讯问时段的讯问录音录像”。辩护律师对录音录像资料是否享有“阅卷权”，关乎律师执业权利保障。笔者在参加S省司法厅和律师协会共同举办的第四次《刑事诉讼法》修改座谈会时，发现律师们最关心的问题是能否观看、复制录音录像资料。为了促进辩护方能够就证据合法性问题提出“线索”或“材料”，在第四次《刑事诉讼法》修改时，一方面应当确立讯问录音录像的证据性质；另一方面赋予辩护方以观看、复制的权利。如果担心律师会“挪作他用”，可以要求其在复制前签署《保密承诺书》。从价值位阶来看，司法公正的价值应当高于录音录像资料保密的价值，在英美法系国家，司法公正的价值甚至高于言论自由的价值。例如，法庭内禁止新闻媒体录音录像和拍照。（五）调查人员和侦查人员出庭时不应拒绝回答问题“新规”提出侦查人员或者其他人员在证据合法性调查中“应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受控辩双方发问”。然而，在实践中某些侦查人员对辩护方存在“敌意”，在面对辩护律师发问时理直气壮地表示“我有权拒绝回答”。这不仅违反了“新规”的要求，而且不符合基本的程序法理。有关证人出庭是为了协助法庭查明证据是否合法。如果证人有权拒绝回答提问，证人出庭也就失去了意义。不仅如此，这也与我国2018年《刑事诉讼法》第62条规定的证人“有作证的义务”相悖。[14]作证义务不仅包括庭前作证，也包括庭审中作证，且后者是证人作证的典型形态。长期以来，我国刑事诉讼流行“以案卷笔录为中心”，证人在庭前向警察作证成为常态而鲜有在法庭向法官作证，导致直接言词原则无法贯彻，司法亲历性也无法实现，刑事庭审流于形式。[15]目前，正在推行的以审判为中心的刑事诉讼制度改革，就是要改变当前的“案卷笔录中心主义”和证人作证的“怪现状”。[16]正如有学者指出的：“证人向警察和检察官作证却不向法庭作证，这就将各国实行的通例颠倒过来了。因为作证制度的普遍要求是证人必须向法庭作证却通常有权不向警察和检察官作证。这种颠倒，不可不谓我国作证制度之一大怪现状。”如果说过去我们面临的问题是证人不到庭作证，那么现在的新问题是证人到庭随意拒绝回答提问。如果人证到庭后有权不回答问题，那么这与证人不出庭有何区别？证人在法庭上拒绝回答问题可能不是全程的，而是有选择的。其拒绝回答的提问，也许是故意规避某些争议事实和关键问题。如果允许人证“选择性回答”问题，那么人证庭前所提供的书面材料中的疑点、模糊之处便无法及时澄清，案件事实也无法查明，更遑论律师庭审中发问权的保障。证人出庭回答问题，不仅可以考察证人的感知、记忆、表达能力和证人的诚实性问题，而且可以解决庭前书面证言不一致问题以及书面证言与其他证据的矛盾之处。这对于准确认定案件事实，防范冤假错案具有重要意义。当前正在推进庭审实质化改革，人证出庭作证是题中应有之义。有相当一部分学者和实务部门的人士建议我国应建立交叉询问制度。[17]但是，交叉询问制度建立在人证回答问题的基础上，如果人证拒绝回答问题，交叉询问制度赖以存在的基础将不复存在。“两高三部”发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》第28条规定：“法庭审理过程中，经审判长准许，律师可以向当事人、证人、鉴定人和有专门知识的人发问。”如果询问不能顺利进行，辩护律师的发问权便无从保障，有效辩护也就不可能实现。因此，无论是现在控辩双方的“交替询问”制度还是未来可能引进的交叉询问制度，都要求人证应当回答问题。《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定了公正审判的最低标准，其中第（3）项（戊）规定：“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。”我国已经加入了该公约，全国人大常委会批准日期指日可待。既然已经加入，就意味着希望履行该公约的规定，使国内法与国际准则相一致。“讯问对他不利的证人”，其实就是反询问，当然要求该证人作出回答。如果辩护方这项权利无法得到保障，不仅被告人及其律师的辩护权受损，而且因达不到公正审判的刑事司法最低标准可能被认为“审判不公”，在国际人权对话中处于不利境地。[1]参见韩阳：《被追诉人的宪法权利》，中国人民公安大学出版社2007年版，第203页。[2]参见陈瑞华：《程序正义理论（第二版）》，商务印书馆2022年版，第207页。[3]陈瑞华：《证据的概念与法定种类》，载《法律适用》2012年第1期。[4]参见韩旭：《证据概念、分类之反思与重构》，载《兰州学刊》2015年第6期。[5]参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第18页。[6]林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第18页。[7]参见习近平：《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，载《求是》2014年第21期。[8][美]米尔吉安·R.达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第220页。[9]参见韩旭：《非法证据排除新规：进步、局限及其适用问题——基于〈严格排除非法证据规定〉的分析》，载《江苏行政学院学报》2018年第1期。[10]参见韩旭：《非法证据排除新规：进步、局限及其适用问题——基于〈严格排除非法证据规定〉的分析》，载《江苏行政学院学报》2018年第1期。[11]王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018年版，第261页。[12]龙宗智等：《司法改革与中国刑事证据制度的完善》，中国民主法制出版社2016年版，第182页。[13]参见龙宗智等：《司法改革与中国刑事证据制度的完善》，中国民主法制出版社2016年版，第187页。[14]2018年《刑事诉讼法》第62条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”[15]陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国行使审判法方式的重新考察》，载《法学研究》2006年第4期。[16]龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，载《中国律师》2001年第1期。[17]参见顾永忠：《庭审实质化与交叉询问制度——以〈人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）〉为视角》，载《法律适用》2018年第1期。分享本文：点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：faxuezazhi本刊微信二维码：

来源：中国刑事法杂志原题：拒不执行判决、裁定罪的基本问题（节选）张明楷（清华大学谭兆讲席教授）摘

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刑事审判参考第1599号蔡某合同诈骗案——如何区分风险投资与合同诈骗一、基本案情被告人蔡某，男，1969年xx月xx日出生。2017年6月2日被逮捕。浙江省杭州市人民检察院指控被告人蔡某犯合同诈骗罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。被告人蔡某及其辩护人提出，其没有虚构事实、隐瞒真相，没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。杭州市中级人民法院经审理查明：被告人蔡某系深圳市S计算机网络系统有限公司（以下简称S公司）的实际控制人。2009年至2010年，S公司基本无经营业务，公司年检申报销售收入为零。2010年11月至2011年1月，被告人蔡某利用因技术不够完善、产品缺乏市场竞争力等原因难以继续经营的深圳X科技有限公司（以下简称X公司）的办公场地向投资方作业务介绍，谎称X公司的办公场地、技术人员及产品技术等均为S公司所有，并虚构S公司2010年上半年经营收入达5000万元、利润达1500万元、有巨额合同等事实，骗取浙江Z创业投资有限公司（以下简称Z公司）等四家公司的信任，后于2011年1月、4月在杭州签订《增资扩股协议》及《补充协议》，约定Z公司等四家公司以市盈率5倍的溢价比例增资S公司，并以3000万元受让S公司20%股权，蔡某须按规定用途使用上述资金。协议还约定，S公司2011年须实现净利润不低于3000万元，如五年内未上市，S公司必须按年利率12%的价格向四公司回购全部股份等内容。2011年5月，3000万元投资款到位。被告人蔡某为隐瞒S公司无重大业务的事实，在2011年8月召开的董事会上提供虚假报告，谎称S公司已签订金额达3000余万元的合同，包括深圳机场海关项目、镇江平安城市项目等。2011年12月，蔡某又虚构S公司与北京G有限公司发生合同金额为2126万元交易的事实，并利用公司资金支付约70万元税款后开出2126万元增值税发票，用于在财务报表中制作虚假的应收账款。蔡某未按约定使用投资款，未将资金主要用于产品研发和市场开拓，而是将近千万元资金用于租用及装修办公场地、购买车辆，并以假发票平账等方式非法占有至少370余万元用于个人消费等。至2012年6月，上述3000万元资金被蔡某消耗殆尽。其间，S公司仅承接了三笔对外业务，共收取160余万元货款，其中两笔共计140余万元的业务还因S公司产品质量不达标等原因导致合同未履行完毕。2016年4月29日，被告人蔡某在广东省珠海市九洲港码头被公安机关抓获，公安机关从其处扣押10万元。杭州市中级人民法院认为，被告人蔡某明知没有履行合同的能力，隐瞒S公司系空壳公司并借用其他公司办公场地、技术人员、产品技术向投资方作介绍，虚构其公司拥有成熟技术、已签订一系列重大合同并创造数千万元利润的事实，以此诱骗投资方与其签订合同，骗得投资款后未真正履行合同，将投资款任意处置及用于个人消费等，最终导致投资方实际损失3000万元，其行为依法构成合同诈骗罪。依照刑法第二百二十四条等规定，判决如下：被告人蔡某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；责令被告人蔡某退赔犯罪所得3000万元，按比例发还被害单位Z公司等四家公司。一审宣判后，被告人蔡某上诉，提出本案系经济纠纷，其没有非法占有目的，请求改判无罪。浙江省高级人民法院经审理认为，被告人蔡某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大、其行为已构成合同诈骗罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。二、主要问题如何区分风险投资与合同诈骗？三、裁判理由本案审理过程中，对于被告人蔡某的行为是否构成合同诈骗罪，存在两种意见：一种意见认为，本案属于风险投资，风险投资本身就具有不确定性，在案证据不能充分证明蔡某具有非法占有目的，其行为不构成合同诈骗罪；另一种意见认为，蔡某明知自己没有实际履约能力，仍虚构事实、隐瞒真相，诱骗资金方与其签订投资协议，骗取款项后未按约定真正推进技术研发和市场开拓，而是将所骗资金任意处置及用于个人消费等，致使资金方实际损失3000万元，其行为构成合同诈骗罪。我们同意上述第二种意见，理由如下。风险投资是创业投资的别称，是指投资方向不具备上市资格的处于起步发展阶段的企业投资，获取企业部分股权，以期所投资企业发展成熟上市后，通过出售股票获取高额回报。风险投资是一种金融活动，与合同诈骗的区别在于：一是客观上是否有虚构事实、隐瞒真相的行为。风险投资中，资金方是否投资应建立在对客观事实的判断基础上，承担的是正常的经营风险。目标企业即便对公司前景、营利能力等有一定夸大，也应是基于公司发展状况、市场环境等客观因素作出的预测，而不能虚构事实、隐瞒真相。二是主观上是否具有非法占有目的。风险投资中，企业融资的目的是让企业发展壮大，并非非法占有。目标企业应具有履约能力，融资后诚信经营，按约定用途使用资金，不应任意处置、占用资金。具体案件中，要根据主客观相统一原则，考察行为人客观上是否具有虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上是否具有非法占有目的,准确区分风险投资与合同诈骗。本案中，被告人蔡某以非法占有为目的，隐瞒S公司真实经营状况,虚构S公司订有重大合同并实现上千万元利润等事实，诱骗Z公司等四家公司签订投资协议，骗取款项后未按约定真正推进技术研发和市场开拓，而是将所骗资金任意处置及用于个人消费等，是以风险投资之名行合同诈骗之实，其行为构成合同诈骗罪。（一）被告人客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为被告人蔡某向资金方提供的S公司私募股权融资计划书显示，S公司有员工32人，公司核心竞争力在于完全自主研发并拥有发明专利的图像采集、传输、存储技术等，而在案证据证实，在与投资方签订协议前，S公司没有办公场地、技术人员和产品技术，投资方到S公司考察时是在X公司的办公场地，演示的是X公司的产品，蔡某要求X公司员工对外称是S公司的员工。蔡某对投资方宣称S公司2010年上半年销售收入5000万元、利润1500万元，全年销售收入可达9000万元，订有重大合同等，而在案证据证实，S公司2009年、2010年基本没有经营业务，年检申报销售收入均为零，宣称的合同项目均系虚构。蔡某隐瞒S公司的真实经营状况，谎称X公司办公场地、技术人员和产品技术系S公司所有，虚构S公司订有重大合同并实现上千万元利润等事实，使Z公司等四家公司对S公司的经营状况及营利能力产生错误认识，从而与S公司签订协议，足以认定蔡某客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为。（二）在案证据可以认定被告人具有非法占有目的非法占有目的是区分经济纠纷与合同诈骗的关键，行为人是否具有非法占有目的，应当结合其是否具有履约能力、有无实质性履约行为、资金用途等进行综合判断。本案中，从履约能力看，被告人蔡某在S公司基本没有业务的情况下与资金方签订协议，承诺2011年净利润不低于3000万元，明显缺乏履行基础。即便签订协议后S公司与X公司合并经营，但X公司本身也是一家技术不完善、产品得不到市场认可、经营资金消耗殆尽的企业，S公司的履约能力并未得到实质提升。从履约行为看，被告人蔡某获取资金后虽有部分运营行为，如承租新的办公场地并装修、招募应届毕业生、购买原材料等，但都是一些表面工作，未按照协议约定将资金主要用于技术研发及市场推广，缺乏实质性履约行为。在案证据证实，S公司在X公司技术基础上，仅实现前端摄像机小批量生产，核心技术包括中端传输技术、后端存储技术等均未得到突破。S公司对外承接了三笔业务，共收取160余万元货款，其中两笔共计140余万元的业务因S公司产品质量不达标等原因导致合同未履行完毕。为了对资金方隐瞒公司真实经营状况，蔡某在董事会上提供虚假报告，谎称S公司已经签订数千万元的合同。从资金用途看，被告人蔡某将近千万元款项用于租赁及装修办公场地、购买车辆等，资金使用比例严重失衡，支付约70万元税款开出2126万元增值税发票用于在财务报表中制作虚假的应收账款，以假发票平账等方式非法占有370余万元用于个人消费等，另有200余万元因记账凭证缺失去向不明，蔡某任意支配、使用资金，致使3000万元款项仅一年多就消耗殆尽。因此，被告人蔡某明知自己没有实际履约能力，仍诱骗资金方与其签订投资协议，骗取款项后缺乏实质履约行为，任意支配、使用资金,致使资金方实际损失3000万元，可以认定其主观上具有非法占有目的。综上所述，人民法院根据案件的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人蔡某以合同诈骗罪定罪量刑，是正确的。来源：刑事审判参考总第140辑撰稿：浙江省高级人民法院

作者简介：陈兴良，北京大学法学院教授，博士生导师，法学博士。学科编辑：王彦强文章来源：《法治现代化研究》2019年第5期赐稿邮箱：fzxdhyj2016@163.com推送时省略全部注释，引用请以发表版为准刊物简介《法治现代化研究》是原国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内首家专注法治现代化研究的学术期刊，著名法学家公丕祥教授主编，入选CSSCI（2023-2024）来源期刊扩展版。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。转载、引用情况：CNKI被引187次（截至2024年10月22日）内容提要民事欺诈属于民事不法，刑事欺诈属于刑事犯罪，两者之间虽存在重大区分，但在司法实践中却极易混淆。民事欺诈和刑事欺诈都以欺诈为行为特征，民事欺诈可以分为民事违约的欺诈和民事侵权的欺诈；与之对应，刑事欺诈可以分为虚假陈述的欺诈犯罪和非法占有的刑事诈骗。对于民事欺诈和刑事诈骗，应当从欺骗内容、欺骗程度和非法占有目的这三个方面进行界分，从而为正确地认定刑事欺诈犯罪提供刑法教义学的根据。关键词民事欺诈；刑事欺诈；虚假陈述；诈骗；非法占有在民刑交叉的案件中，最为疑难复杂的当属民事欺诈和刑事欺诈相互纠缠交织的案件。民事诈欺和刑事欺诈这两类案件中都存在欺骗因素。欺骗就是虚构事实，隐瞒真相，致使他人产生认识错误。当然，民事欺诈的欺骗和刑事欺诈的欺骗在性质和程度上存在区分，如果将两者混为一谈，就会混淆罪与非罪的界限。01一、民事欺诈与刑事欺诈的概念民事欺诈，也称民事诈欺，是指故意将不真实的情况当作真实的情况加以表示，以使他人产生误解，进而作出意思表示。我国民法通则第58条第3项将欺诈规定为民事行为无效的事由之一。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条对民法中的欺诈行为作了以下界定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”那么，民事欺诈究竟是民事违约还是民事侵权呢？这个问题较为复杂。我国合同法第52条第1项将欺诈规定为合同无效的事由之一。如果是合同缔结中的欺诈，属于民事侵权而不是民事违约；如果是合同履行中的欺诈，则属于民事违约。由此可见，民事欺诈可以分为两种：第一种是民事违约的欺诈，第二种是民事侵权的欺诈。笔者在论述欺诈的法律渊源时曾经指出：“诈欺的法律渊源可以追溯到古罗马法。在古罗马法中，诈欺可以分为两种：第一种是作为法律行为瑕疵之诈欺（dolus

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类型性的判断和个别性的判断实际上是一般的条件和个别的条件有机的统一，但在两者之间类型性的判断应当是放在前面，首先要作类型性的判断，再来作个别性的判断，个别性的判断在定罪活动当中只是起到一个补充作用。如果放弃类型性的判断，完全按照个别性的标准来进行，那么定罪上的法律标准就会被践踏，就会违反罪刑法定原则。陈兴良北京大学法学院教授、博士生导师定罪不是一个机械的活动，法律规定可能存在模糊的地方，这时就需要借助某种理论来帮助我们完成定罪。定罪必须遵循一定的基本规则，这些规则应当包括以下四点:一、客观判断先于主观判断犯罪成立条件既包含客观条件，也包含主观条件，在两种犯罪构成体系下，这些条件都需要具备，但问题在于到底先作客观判断还是先作主观判断？我们认为，应当先进行客观判断才能保证定罪活动的准确进行，这一规则在三阶层体系中通过阶层的逻辑递进结构得到确定。而在四要件的体系实践活动中，客观判断先于主观判断的规则并没有得到制度性的保障，客观判断和主观判断的顺序可以任意进行，从表面上看只是简单的顺序问题，但事实上，这种顺序问题的影响是十分巨大的。目前，在司法部门实践活动中，由于缺乏明确的客观判断先于主观判断的规则制约，对于很多案件都会产生错误的认识。有一个案例：以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性。该案案情是王某以虚假身份证明到某服装公司应聘驾驶员，上班第一天在出车途中借机将车开走，占为己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轿车，非法所得小轿车数额在

兜底规定的类型与适用张明楷内容提要：刑法条文中使用了“其他”一词的规定并不一定是兜底规定，为了防止处罚漏洞所作的概括性、抽象性规定才可能属于兜底规定；兜底规定存在不同类型，不能认为兜底规定均不具有明确性，不应主张对所有兜底规定进行限制解释，也不应要求对经济犯罪的兜底规定都进行严格的限制解释。例示的兜底规定不仅具有明确性，而且是值得提倡的立法模式；要素的兜底规定同样具有明确性，需要根据同类解释规则对其进行解释和适用，其中包括保护法益的相同、不法程度的相当以及罪刑法定原则的遵循这三项同类解释规则；类型的兜底规定因缺乏共同特征而不具有明确性，妥当且有效的办法是由最高司法机关通过司法解释确定并限制处罚范围；罪名的兜底规定不符合罪刑法定原则的要求，不应当适用，更不得任意适用与扩大适用。关键词：兜底规定；明确性；同类解释；罪刑法定苏海成/摄目次一、兜底规定的问题与类型二、例示的兜底规定三、要素的兜底规定四、类型的兜底规定五、罪名的兜底规定一、兜底规定的问题与类型

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