其他
陈瑞华| 反守为攻的辩护——两个违法管辖宣告起诉无效的案例剖析
题记
在我国刑事辩护实践中，大多数律师所作的“程序性辩护”都是围绕着侦查人员违法收集证据的行为而展开的，目的在于说服法院宣告侦查行为违反法律程序，并将某一非法证据排除于法庭之外。这种程序性辩护几乎等同于“排除非法证据的辩护”。这种辩护尽管面临着重重困难，但在司法实践中也有辩护成功的先例。比如浙江省宁波市鄞州区法院就曾对章国锡受贿案作出过排除非法证据的裁决；广东省佛山市一家基层法院也曾对程镇捷案件作出排除非法证据的裁决，并最终宣告被告人无罪。然而，对于侦查机关违反侦查管辖程序的行为，各地律师经常向法院作出程序性辩护，并申请法院以此为由，作出排除非法证据的申请，但这种申请往往以失败而告终。在一定程度上，侦查管辖程序几乎成为一种“不可诉”的制度，对于违反法定管辖制度的侦查行为，辩护律师几乎无能为力，难以获得任何有效的救济。那些针对侦查管辖问题提出异议而展开的程序性辩护，也通常被视为“无效辩护”的代名词。
随着我国刑事司法改革的逐步推进，也随着律师界在侦查管辖问题上越来越具有“为权利而斗争”的精神，这种围绕着管辖异议问题而展开的程序性辩护，开始引起一些地方法院的重视，并有了被法院采纳的先例。以下就是两个针对侦查机关违法行使侦查管辖权而成功地说服法院宣告起诉无效的案例。
案例一
被告人赵某系广西柳州市世欣商贸有限责任公司（以下简称“世欣公司”）负责人，刘某系柳州市工商行政管理局外资科科长。两人因涉嫌走私普通货物和虚开增值税专用发票罪，于2001年11月被柳州市公安局刑事拘留，12月20日被逮捕。此案由柳州市公安局侦查终结后，于2002年10月17日移送柳州市检察院审查起诉，检察机关经过审查起诉和两次退回补充侦查后，于2003年3月25日向法院提起公诉。
根据柳州市检察院的指控，1997年至1999年期间，世欣公司通过柳州外贸公司、柳州纺织品进出口公司为某公司进口丙二醇和无尘纸，柳州外贸公司等代理商涉嫌以走私方式进行代理。同时，被告人赵某、刘某合伙开办世欣公司，合伙承接两面针业务，在进口货物后，从俞某处购买了进项增值税发票用于抵扣税款。
辩护律师通过会见被告人，查阅相关案卷材料，发现柳州市公安机关作为对普通刑事案件行使管辖权的侦查机关，无权对走私普通货物罪行使立案侦查权，因此侦查机关存在违法行使管辖权的严重问题。在法庭审理中，辩护律师指出，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和海关总署于1998年12月3日联合发布的《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》，也根据公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规则》，本案应由海关侦查部门管辖，柳州市公安机关对此案并没有管辖权。但是，本案的全部立案、侦查案卷材料都来源于柳州市公安局，明显违背国家刑事司法管辖规定，属于违法越权办案的非法产物，一律不能作为指控被告人犯罪的证据使用，请求法院依法将全部侦查证据予以排除。与此同时，辩护律师还指出，公诉机关认定被告人构成犯罪所依据的证据无法形成完整的证据锁链，证据之间存在着无法排除的矛盾，也无法相互印证。因此，公诉机关的两项指控均属于事实不清，证据不足。
柳州市中级人民法院经过开庭审理，采纳了律师的辩护意见，说服检察机关提出撤回起诉的申请，并于2003年7月9日以柳市刑二初字第14号刑事裁定准许检察机关撤回起诉。
这起案例被视为因为侦查程序全案违法、全案证据被排除而被撤销案件的第一起案件。从律师所披露的材料来看，柳州市公安局对走私案件进行了立案侦查，违反了法律有关立案管辖的基本规定，属于典型的侦查越权行为，整个立案和侦查活动都违反了法定的诉讼程序。这是确凿无疑的。但是，对于这种由不具有管辖权的侦查机关所实施的侦查活动，究竟能否宣告无效；对于侦查机关违法行使管辖权所收集的全案证据材料，能否否定其证据能力，这却是存在重大争议的。在本案中，律师不畏艰险，坚持认为侦查机关违法越权办案所获取的证据一律不得作为指控犯罪的根据，并最终说服法院，迫使检察机关提出撤回起诉的申请，法院以裁定准许撤回起诉而告终。因为侦查机关违法越权管辖而导致案件被撤回起诉，在我国尚无先例。这是一个律师坚持程序正义、勇于辩护的结果，创造了程序性辩护成功的先例，具有里程碑式的意义。
案例二
被告人王某原系山东某市化工公司法定代表人，周某原系该公司财务经理，路某原系该公司出纳。2012年7月8日，王某与湖北某化学公司达成股权转让协议，将山东某市化工公司全部股权转让给湖北某化学公司。同年7月27日，青州市工商局核准山东某市化工公司股东变更为湖北某化学公司。后王某被任命为山东某市化工公司的法定代表人、执行董事、总经理，负责该公司的经营管理。2015年1月，湖北某化学公司到山东青州市公安局报案，控告王某构成职务侵占罪、诈骗罪以及销毁公司账簿罪。青州市公安局认为王某不构成犯罪，于2015年3月向报案人出具不立案通知书。随后，湖北某化学公司向武汉市公安局报案。2015年7月，武汉市公安局以王某涉嫌挪用资金罪对王某等人立案侦查。2016年8月5日，武汉市东湖新技术开发区检察院向法院提起公诉，指控王某等人构成挪用资金罪。2016年8月12日，武汉市东湖新技术开发区法院发出《退案函》，认为“本案犯罪地、被告人居住地均在山东省淄博市和青州市”，“本院对该案没有管辖权”，因此将被告人王某等人被控挪用资金一案退回武汉东湖新技术开发区检察院。同年8月17日，检察机关将案件退回武汉市公安局。武汉市公安局随后将王某等三名嫌疑人予以取保候审。
2016年9月21日，王某等聘请的律师向武汉市公安局提出书面辩护意见，认为湖北某化学公司负责人诈骗了王某的巨额财产和股权，王某才是真正的受害人；湖北某化学公司在山东青州立案没有成功，又在武汉通过隐瞒真相报假案得以立案；武汉市公安局对本案没有管辖权，这已经得到当地法院的支持；本案已经发生侦查管辖的重大错误，武汉市公安局违反管辖规定强行立案所取得的所有证据材料都是不合法的，应被排除于诉讼程序之外。律师认为，本案已经没有由武汉公安机关继续办理的程序空间，继续侦查没有任何法律依据，该案要么应当撤销，要么向山东省有管辖权的公安机关予以移送。但考虑到山东省公安机关早就对该案作出了不立案的决定，因此本案的唯一合法出路就是撤销案件。据此，律师向武汉市公安局明确提出了撤销案件的申请。
武汉市公安局就本案的管辖权问题组织当地数名刑事法专家进行了论证，专家们认为武汉市公安局对该案拥有管辖权。理由主要是本案的犯罪结果地和嫌疑人工作单位均在武汉，湖北省公安厅曾与山东省公安厅就本案的管辖问题进行过充分的沟通，双方一致同意由武汉市公安局侦办。2016年11月10日，武汉市公安局经过补充侦查，以挪用资金罪、职务侵占罪以及隐匿财物账簿和会计凭证罪，移送武汉市检察院审查起诉。
2017年1月6日，辩护律师组织北京的数位法学专家对此案进行专家论证，专家们一致认为，湖北某化学公司与王某之间存在股权转让的民事法律关系，本案应被定性为股权转让中的民事纠纷，王某等人主观上没有挪用单位资金的故意，客观上没有实施挪用资金的行为，不构成挪用资金罪；王某等人涉嫌犯罪地和被告人居住地均不在湖北省武汉市，武汉市公安局对本案不具有管辖权。该项专家论证意见被提交有关公安机关和检察机关。同年4月，辩护律师再次向武汉市公安局提交法律意见书，认为从实体上看王某不构成挪用资金罪，公安机关有以刑事侦查插手经济纠纷之嫌，从程序上看武汉既不是犯罪地，也不是嫌疑人居住地，法院也已经确认当地公安机关没有管辖权，因此要求武汉市公安局作出撤销案件的决定。
2017年，湖北省检察院就本案管辖问题向最高人民检察院进行请示，最高人民检察院以“高检公诉指辖批（2017）93号”回复称：“请将本案移送有管辖权的检察机关审查起诉。”2017年5月31日，湖北省检察院将此案移送山东省检察院公诉一处。
2017年7月10日，辩护律师向山东省检察院提交了书面律师意见，认为山东省检察院“不应在接受湖北省检察院案件材料后再次启动审查起诉程序”；武汉市公安局在移送武汉市检察院审查起诉时增加了职务侵占罪以及隐匿财物账簿和会计凭证罪等两个新的罪名，这既是于法无据的，也是一种恶意报复的行为；武汉市公安局在明知没有管辖权的情况下，因利益驱动而进行恶意管辖，所获取的证据材料应一律归于无效；王某与湖北某化学公司之间发生的民事纠纷，不存在任何犯罪行为，不需要追究刑事责任。
2017年7月17日，辩护律师再次邀请数位北京的法学专家，就武汉公安机关违法行使管辖权所获取的证据材料是否有效进行了论证。专家们认为，在山东公安机关已经作出不立案决定的情况下，武汉公安机关明知对该案没有侦查管辖权，却进行了立案侦查，并查封扣押了嫌疑人的大量资产，收集了一系列旨在证明嫌疑人有罪的证据材料。公安机关既然没有管辖权，当然也就没有侦查权，所进行的侦查行为就属于越权行使的侦查行为，应当被归于无效。考虑到本案侦查机关没有侦查管辖权，案件本身又属于经济纠纷，嫌疑人根本不构成犯罪，而武汉检察机关已经前后两次作出退回补充侦查的决定，因此，建议山东省检察院直接作出不起诉的决定。另外，广西柳州市中级人民法院在赵某、刘某涉嫌走私、虚开增值税专用发票一案中，因为柳州市公安局对本来没有管辖权的案件进行了非法立案侦查活动，因而作出了准许检察机关撤回起诉的裁定。这显然说明，对于违反行使管辖权的案件作出不立案、撤销案件或者不起诉的决定，是有先例可循的。
与案例一的情况不同，案例二是一起公安机关在本地利害关系单位推动下强行行使立案管辖权的案例。案件一开始涉及山东和湖北两地企业的股权纠纷，湖北企业以山东企业涉嫌犯罪为由，向山东当地公安机关报案，公安机关作出不立案的决定。在此情况下，湖北企业直接向武汉公安机关报案，后者进行了违法立案管辖，完成了整个侦查行为。在检察机关提起公诉时，法院以本院没有管辖权为由将案件退回检察机关，案件最终被退回武汉公安机关。武汉公安机关在补充侦查后，增加了两个新的罪名，再次将案件移送检察机关审查起诉。迫于重重压力，也由于律师进行了认真有效的辩护工作，武汉检察机关没有顺从公安机关的意见，而是通过层层请示，获得最高人民检察院有关移交有管辖权的检察机关的批复，案件最终被移交给山东省检察院。后者对案件进行审查起诉。
在这场惊心动魄的“管辖大战”中，律师始终坚持认为本案属于一起由股权争议而引发的民事纠纷，嫌疑人不构成挪用资金罪，也不构成其他罪名；武汉公安机关违法行使立案管辖权，导致整个侦查程序严重违法，由此获取的证据应被归于无效；山东当地公安机关已经作出不立案的决定，说明本案不构成任何犯罪。在武汉检察机关已经两次退回补充侦查的情况下，本案的侦查程序已经走到尽头，唯一出路是撤销案件。
为取得管辖大战的成功，律师进行了几个方面的辩护活动：一是及时向武汉公安机关提出了辩护意见，阐明了本方的观点，强烈建议公安机关作出撤销案件的决定；二是在公安机关组织部分法学专家进行论证并得出“武汉公安机关具有管辖权”的情况下，及时邀请更具权威的法学专家进行论证，得出本案不构成挪用资金罪以及武汉公安机关没有管辖权的论证意见，这份意见被提交湖北公安机关和检察机关后产生了较大的影响力；三是在法院以本案没有管辖权为由将案件退回检察机关之后，律师再次敦促公安机关停止违法行使立案管辖权的行为，将案件予以撤销；四是案件最终经最高人民检察院介入，并被移交山东省检察院公诉部门审查起诉之后，律师向该院及时提交书面辩护意见，强调本案的审查起诉程序已经没有空间，武汉公安机关违法行使立案管辖权所获取的一切证据材料都应被排除于诉讼程序之外，建议山东省检察院作出不起诉的决定；五是重新组织法学专家进行专家论证，专家论证意见明确认为，对于违法越权行使管辖权的案件，检察机关作出终止诉讼的决定，已经有先例可循，广西柳州市中级法院就对当地公安机关违法行使管辖权的一起走私案件，作出了准许撤回起诉的决定；六是在提交专家论证意见的同时，律师向山东省检察院提交了建议对本案作出不起诉的辩护意见。
无论山东省检察院是否接受律师的辩护意见，律师在案例二中至少取得了程序性辩护的部分成功。首先，律师经过积极努力，成功地说服山东青州公安机关作出不立案的决定，并在报案人申请复议后，说服潍坊市公安机关维持了不立案的决定。这为律师围绕着管辖异议问题进一步展开程序性辩护创造了前提条件。其次，在武汉公安机关强行越权行使管辖权之后，律师经过不屈不挠的斗争，最终说服当地法院接受了本方的辩护意见，认定本院没有管辖权，将案件退回检察机关，使得案件最终被退回武汉公安机关。这是取得程序性辩护成功的关键一步。再次，在武汉公安机关试图再次移送审查起诉的情况下，律师通过组织专家论证和提交辩护意见等方式，促使最高人民检察院作出将案件移送有管辖权的检察机关的批复，使得案件最终被移出湖北，摆脱了武汉公安机关的控制，被山东省检察机关接手。而山东省检察院一旦接手此案，那么无论案件的最终结局如何，至少本案的办理不再过分受到种种利害关系的干扰，办案机关避免了地方保护主义因素的影响，为案件的公正办理、防止冤假错案，创造了条件。
通过剖析案例一和案例二的办理过程，我们不难发现，由于我国刑事司法改革的过于滞后，尤其是受“侦查中心主义”诉讼构造的影响，律师在从事程序性辩护时确实存在着重重困难。律师在程序性辩护过程中，由于要挑战侦查、公诉和审判行为的合法性，要申请司法机关将侦查行为、公诉行为和审判活动宣告为无效，因此经常与侦查机关、检察机关或法院处于直接对立状态之中。
美国哈佛大学的德肖微茨教授，曾将程序性辩护称为一种“反守为攻的辩护”。他认为，程序性辩护的实质是“对政府起诉”，因为“被告人的宪法权利受到侵犯”，因此那些被指控侵犯被告人宪法权利的警察和检察官就将被置于“被控告的地位”，法院就可以将由此获取的非法证据宣布为无效，甚至可以据此将被告人无罪释放。换句话说，律师在从事程序性辩护时，实际等于发动了一场新的诉讼，这场诉讼的假想敌主要是警察和检察官，诉讼的起因是警察或检察官违反法律程序，侵犯了被告人的宪法权利，诉讼的目的是申请法院在宣告侦查或公诉程序违法的前提下，对侦查行为和公诉行为作出宣告无效的裁决。在美国，法院裁定排除非法证据、宣告撤销起诉或者终止诉讼，以及对下级法院的有罪裁决作出撤销原判、发回重新审判的裁定，都是这种程序性辩护取得成功的标志。
在我国，律师所作的程序性辩护通常都是申请排除非法证据的辩护。在部分案件中，针对一审法院违反法定诉讼程序的案件，律师也会申请二审法院作出撤销原判、发回重审的裁决。但这种辩护即便取得成功，也至多会带来下级法院的重新审理，不会对案件的实体结局产生实质性的影响。再加上二审法院普遍对下级法院违反法律程序的情形不予重视，极少作出这种宣告无效的裁决，两审终审制往往是流于形式的。因此，这种针对一审法院违反法律程序的程序性辩护，在司法实践中往往引不起律师的普遍重视。
而对于侦查机关违法行使立案管辖权的情况，我国法律已经对此作出一些程序规范，但还没有确立较为完整的程序性制裁机制。无论是根据最高人民法院的司法解释，还是一些地方法院的司法实践，对于法院没有管辖权的案件，法院可以将案件退回检察机关。这其实就属于一种宣告检察机关起诉无效的决定。只不过，基于我国的司法体制，法院没有将其表述为“起诉无效”，而是发出《退回函》，但其效果却是导致案件被退回检察机关，甚至被退回侦查机关。而法院之所以认定检察机关起诉的案件违反管辖规定，往往是因为侦查机关在刑事诉讼的开始就违反法定的立案管辖规定，对案件违法越权行使了管辖权。因此，法院以本院没有管辖权为由将案件退回检察机关，并进而导致案件被继续退回侦查机关。这确实具有“程序性制裁”的性质，属于对侦查机关违法越权行使立案管辖权所确立的消极性法律后果。
但是，我国法律始终规避了一个至关重要的问题：在侦查机关违法越权行使立案管辖权的情况下，所收集的证据材料还能否作为定案的根据？换言之，对于侦查机关违反立案管辖规定所获取的证据材料，可以将其纳入非法证据排除规则的适用对象吗？
在案例一中，律师就以柳州市公安局对走私案件进行立案侦查违反立案管辖规定为由，申请法院将侦查机关获取的全部证据予以排除。而在案例二中，律师也以武汉市公安局“恶意越权行使立案管辖权”为由，申请宣告将侦查机关违法获取的证据材料宣告为无效。这其实只是两个普通的类似案例。诸如此类的案例还正在源源不断地发生着，数不胜数。可以说，我国律师界对于侦查机关违法越权行使立案管辖权的情况，已经将其视为严重的程序性违法行为，并申请司法机关将有关证据材料予以排除。这几乎成为程序性辩护的一种常态。
但是，我国的非法证据排除规则奉行的是“有明文才有排除”的原则。也就是说，只有法律明文将某种非法证据列为排除规则的适用对象时，司法机关才能将该证据予以排除或者不作为定案的根据。对于侦查机关违反立案管辖权的侦查行为，无论是违反了职能管辖，还是违反了地区管辖或者级别管辖，司法机关尽管可以将其宣告为程序违法行为，却不得以此为由将由此获取的证据材料予以排除。因此，即便法院以本院没有管辖权为由将案件退回检察机关，但侦查机关在违反管辖规定的情况下所收集的证据材料，并不能被排除于法庭之外，而照样具有证据能力。
既然侦查机关违法越权行使管辖权的行为，不能被纳入非法证据排除规则的适用对象，那么，律师在这一方面是否就处于无所作为的境地呢？答案显然是否定的。
在前述案例一和案例二中，律师都对侦查机关违反立案管辖规定的情况进行了再三强调，并要求司法机关将侦查机关由此获取的证据材料宣告为无效，或者直接予以排除。这显然给侦查机关、检察机关乃至法院都造成了强大的压力。尽管法律并没有将侦查机关违反立案管辖的行为纳入排除规则的适用范围，但是，这些行为毕竟属于严重的程序性违法行为，对此行为的性质和后果，无论是侦查机关、检察机关还是法院，都是有所认识的。至少，这种违反立案管辖规定的行为，践踏了刑事诉讼程序，属于国家专门机关“知法犯法”的典型情形；这种程序性违法行为也造成侦查机关不具有法定的侦查主体资格，而一个没有侦查主体资格的机关所从事的侦查行为，当然属于典型的越权行为，根据“越权即无效”的基本原则，无论是无管辖权所从事的侦查行为还是所收集的证据材料，都应被归于无效。不仅如此，很多侦查机关之所以强行行使立案管辖权，往往都是在经济利益驱动下进行的，也都与案件的结局存在事实上的利害关系。尤其是在个别侦查机关违法插手经济纠纷的案件中，侦查机关一旦启动立案侦查程序，动辄就对被追诉者采取查封、扣押、冻结、拍卖等财产处分行为，致使巨额涉案财物通过所谓“收支两条线”的系统被侦查机关“收入囊中”。而一个与案件结局具有利害关系，甚至通过办案牟取利益的侦查机关，无论如何都是无法进行公正办案的。这一侦查机关往往会袒护一方而打击另一方，甚至为造成某种既定事实、维护某种既得利益而采取刑事追诉行为。这恰恰就是侦查机关违法行使立案管辖权的动机之所在，也是律师就管辖错误而展开程序性辩护的原因之所在。
经验表明，在侦查机关违法越权行使立案管辖权的情况下，律师假如对侦查机关、检察机关或法院施加强大而适当的压力，这些专门机关有时也会作出一定的妥协或让步。尤其是在以下两种情况下，这种来自律师的压力还有可能促使案件发生意想不到的奇迹：一是律师强调侦查机关不仅严重违反立案管辖规定，而且还违法插手经济纠纷，对一个普通的民事侵权或者合同纠纷案件违法采取刑事侦查，本案不构成任何犯罪；二是律师强调侦查机关违法越权行使立案管辖权，给嫌疑人本人或其所在单位造成极为严重的后果，办案活动本身带来极为负面的社会影响，甚至引起媒体的报道和社会舆论的强烈关注。
在前述两个案例中，律师的程序性辩护就产生了积极效果，促使案件发生了这种奇迹。在第一个案例中，律师不仅强调侦查机关违反管辖规定所收集的证据应被排除，而且强调本案事实不清、证据不足，全案证据没有形成完整的证据锁链，根本不构成检察机关指控的罪名。这些辩护意见结合起来，最终说服法院作出准许撤回起诉的裁定。而在第二个案例中，律师首先强调本案属于由股权争议所引发的民事纠纷，在实体上根本不构成挪用资金罪，然后再强调山东青州公安机关作出了不立案决定，武汉公安机关恶意违法行使立案管辖权，所获取的证据材料一律应被归于无效。律师还反复指出本案的刑事追诉程序已经走到尽头，唯有作出撤销案件的决定，才符合法律规定。这些辩护意见显然产生了积极效果，不仅促使当地法院将案件退回检察机关，而且促使案件最终被移交山东省检察院公诉部门进行审查起诉。
或许有人会说，这种将管辖错误和实体无罪结合起来的辩护，已经不再是纯粹的“程序性辩护”了。其实，实践的逻辑恰恰是一种实用的逻辑，而不必完全遵循理论的逻辑。在我国的司法环境中，司法机关对于可能出现的冤假错案、实体错误经常更为重视，而对案件在诉讼程序上的违法或者瑕疵则往往视而不见，这是一种在短时间内难以改变的现状。在此环境中，律师唯有将侦查机关的程序错误与实体错误结合起来，强调侦查机关不仅在立案管辖方面存在违法和越权行为，而且还任意插手经济纠纷，为获取经济利益而不惜制造假案错案，甚至强调管辖错误本身与案件的错误认定具有因果关系。这样的辩护意见才能对司法机关产生说服力，发挥力挽狂澜甚至扭转乾坤的作用。
,
选择留言身份