来源 | 我在抱柱、尚权刑辩
作者 | 毛立新 北京尚权律师事务所主任
今天主办方给我的演讲题目，是“如何在劣势条件下把握刑事辩护的机会与突破”。言下之意，是说刑辩律师有时侯还是处在“优势条件下”的。但实际上，绝大多数情况下，我们都是处在“劣势条件下”。刑事辩护，常态是劣势下的逆袭，真正处于优势的情况，比较罕见。在此意义上，每一场辩护，都是绝处求生。
为什么说是绝处求生？从数据看，中国的无罪判决率不到1‰，最高的时候是0.9‰。似乎一千个案件中有一个无罪案件，也是不错的结局了。但实际上，并没有。因为绝大多数的无罪案件，其实是自诉案件。自诉案件的无罪率，达到了近10%。自诉案件是由自诉人承担举证责任，自诉人一般很难完成举证任务，所以无罪率较高。剔除了自诉案件，公诉案件的无罪率是多少呢？大约在万分之2左右，最多的时候接近万分之3。也就是说，一万起公诉案件里边，顶多只有2至3起可能获得无罪之结果。
这就昭示了一个什么道理：刑事辩护的价值，绝不仅仅体现在无罪结果上。如果把无罪的结果作为追求目标，刑辩律师在绝大多数情况下，是屡战屡败。刑事辩护的价值，不仅仅在于无罪的结果，还在于过程。律师所提供的，是一种特殊的服务，这种服务是为了满足当事人、委托人的各种需求、诉求。他们的需求、诉求，首先是一个好的结果，但决不仅仅是结果，对于结果无法改变的案件，即使最坏的结果出现了，被告人甚至被判了死刑，但当事人及其家属仍然感谢律师为他们仗义执言，这也体现了刑事辩护的价值。比如说，我和张青松律师一起办理的刘某涉黑案，开完庭之后，去会见被告人，被告人起身鞠躬，对律师的努力，真诚地表示感谢。
为什么明知结局已定，还会感谢律师？第一个，律师的介入，保障了他的诉讼权利，使他成为一个诉讼主体，而非单纯的被审判客体；第二个，维护了他作为一个人的基本尊严；第三个，讲出了他想讲而讲不出来的话。这些，也是的刑辩律师的价值所在。面对强大的公安司法机关，辩护律师天然地处于劣势。再加上我们国家的流水作业式的刑事司法体制，公检法之间是兄弟关系——刘关张，而不是魏蜀吴，辩护律师的劣势地位就更加明显。
而且，案件经过长时间的侦查、审查起诉，到了审判阶段，基本上生米早已煮成了熟饭，再去发现和调取到新的证据、新的事实，已经十分困难，逆袭的难度可想而知。
大多数情况下，我们所面对的，是侦查已经终结的案件，面对的是起诉书、一审判决书，和一摞摞的案卷材料，案件事实的认定，表面上几乎是铁板钉钉，难以逆转。即使在侦查阶段介入，律师的知情权和介入程度也十分有限，更没有资源和力量与侦查机关对抗，想另起炉灶去查明事实真相，难于上青天。更不用说，我们所面对的一些重特大案件，是已经被判处死刑的二审案件、死刑复核案件，当事人已经命悬一线。这种情况下，我经常给我的当事人或委托人说，现在已经是最坏的结果，我们需要放手一搏、绝处求生。还有，前面几位老师都讲到了，辩护律师的处境，现在是仍然比较艰难。虽然在立法层面，辩护律师的诉讼权利在不断增加，但是这些权利的落实和保障，仍然非常薄弱，屡屡受到执法、司法机关的侵犯。任何一个警官、检察官、法官，甚至一个书记员，都有可能对律师呼三吆四，从内心里把律师视为异己，不尊重律师。更严重的，一些地方的执法、司法机关或人员公然违法，肆意侵犯辩护律师的阅卷权、会见权，律师在法庭上的发言也屡屡被无端打断等等。还有就是辩护律师的执业风险。不仅仅是调查取证的风险，刑法第306条“律师伪证罪”的风险。其实，每个环节都有风险，从接待委托人开始，会见在押当事人，调查取证，案件信息发布等方面，风险无处不在。一旦遭受职业报复，即使定不了“律师伪证罪”，还有其他大量的罪名等着，泄露国家秘密罪、诈骗罪、扰乱法庭秩序罪等等，欲加之罪、何患无辞。以上种种，说的都是辩护律师处于劣势的问题。因此，绝处求生，从劣势中寻找机会，寻找突破——这就是我们的日常工作。那么，怎么样来寻找机会和突破？上午满运龙老师讲的美国证据法的内容，涉及到事实认定、司法证明等方面，非常好，但是过于专业，可能很多人一下子听不太明白，消化不了。这是因为，我们的法学院，在讲证据法的时候，这些内容在学校里是很少讲到的。大多是讲一讲各种各样的证据规则，而对于证据分析、逻辑推理、司法论证等原理和技术，基本上是不关注的，或者我们的教师本身也不具备这种技能。讲到司法论证，稍微延伸一下，辩护是什么？辩护是要证明当事人无罪吗？不是。辩护不同于司法论证，它不是证成，而是反驳，是质疑。当然，辩护律师完全可以另起炉灶，提出另外一个版本的案情故事，来反驳控方的认定。但大多数情况下，不需要这样，只需要针对指控进行反驳。因为，控方要对指控承担完全的证明责任，而且要证明到“排除合理怀疑”的程度，而根据无罪推定原则，辩方毋须承担证明被告人无罪的责任，仅需反驳控方的指控，达到“合理怀疑”程度即可。反驳的对象是什么？是控方的观点。前面说了，控方的观点，经过了侦、诉、审这么多诉讼阶段，基本是生米煮成了熟饭。这个结论，在法官的眼里，往往先入为主地认为，基本上是可靠的结论，不会有太大问题了。但是在辩护律师眼里呢？当然，根本不是这么回事，没有什么不可以质疑。控方的观点，往往体现在起诉书上。起诉书的核心内容，事实的认定从哪里来？又来自于侦查的结论。接下来，讲一讲侦查认识论。侦查结论从哪里来的？发生了一起杀人案，怎么认定张三就是真凶？这涉及到司法认识论、侦查认识论的话题。刑事侦查、刑事诉讼的认识对象，是一个已经发生的，不可能重演的历史事件，重建案件事实的过程，是一个由果及因的推理过程。这一点，侦查学类似于考古学，都是对历史事件的重建。对于一个已经发生过的，控、辩、审三方（被告人除外）都不在现场的案件，要在法庭上重建、复原案件事实，本身就是个艰巨的任务。怎么来重建案件事实？需要利用一个科学认识工具——假说，或者叫假设。一个刑事案件发生了，一个人在现场被杀了，警车呼啸而至，到了以后干什么？法医进行尸体检验、鉴定，技术人员进行现场勘查，侦查员开展调查访问。三项工作做完了，然后开会，汇总信息，分析案情。法医会介绍被害人的死因和死亡时间，并根据伤口、伤痕情况判断作案工具。接下来，技术人员介绍现场，发现和提取到哪些痕迹物证，据此判断作案人从哪里、以何种方式进入现场、离开现场，并据此分析作案人的人数、性别、年龄、身高、体能、是熟人还是陌生人等基本特征。还有就是现场走访的情况，有没有目击证人，有没有人在案发时听到什么声响，有没有发现什么可疑人物和迹象等。
在此基础上，侦查人员开始案情分析，就是根据已知的现场等情况，来分析、推断案件的性质，是自杀还是他杀；作案动机，是财杀、情杀，还是仇杀；是熟人作案，还是陌生人作案；犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、体能等基本特征；作案工具、作案手法、作案过程等等。分析出这些基本要素，就等于对犯罪嫌疑人进行了“画像”，然后据此划定一个侦查范围，开展更为深入细致的“摸底排队”。最初排查出来的人员，可能范围比较大，还需要逐一进行甄别，没有作案时间的一律排除，不具备作案动机、技能的也可以排除，最终剩下的，可能是真凶，就可以考虑采取鉴定、技术侦查、传唤讯问等公开或者秘密的侦查措施，最终确认犯罪嫌疑人。在这个过程中，有没有可能出错？当然有可能，而且有较大可能。侦查推理需要借助“假说”这个工具，而“假说”其实包含着有罪推定的思维特征，侦查的起点就是怀疑嘛。在侦查过程中，一旦侦查人员先入为主地认定谁是真凶，就极易显然一种思维误区——“确证偏见”。“确证偏见”是一种常见的心理误区，日常生活中比比皆是，司法认识活动中也不能避免。一旦先入为主地认定了谁是真凶，接下来侦查讯问等取证活动，都会围绕证明“他是真凶”而展开。他拒不供述，警察不会认为是抓错了人，而是认为他在抗拒、狡辩，于是大刑伺候；问题是，如果他不是真凶，靠刑讯不能解决问题，他仍然供不出现场情况和作案过程，这时候诱供、指供就粉墨登场；其他证据，鉴定意见、证人证言等，也围绕这一目的展开，如果是能够证明他无罪的证据，不是被忽视，就是被隐藏，甚至被篡改。最终，口供和现场情况、证人证言等其他证据基本对上了，警察任务完成，案件貌似“铁证如山”，“真凶”被起诉到法庭。
问题是，一些所谓“铁案”，最终被证明是冤案，所谓“真凶”完全是无辜的。那么，需要反思一下，一个完全没有实施犯罪的人，最终怎么会形成口供等有罪证据，被送进监狱，甚至断头台呢？比如，佘祥林的老婆根本就没有死，10年后“亡者归来”证明了这一点，佘祥林根本没有实施“杀妻”，怎么成了“杀人犯”的呢？所谓“铁证”，又从哪来的呢？很显然，证据都是人为做出来的。侦查人员基于一个先入为主的认定，在取证时，就会把所有证据往认定某人有罪上靠。出现了相反证据，或者矛盾，怎么办？要么是完全忽视、不理不睬，要么借助侦查手段，人为地排除无罪证据。佘祥林的老婆并没有死，而是流落到山东某地结婚生子，生活了十年。曾有证人作证说她还活着，但被警察以“伪证”名义抓起来，然后迫使证人改变证言。还有伪造证据问题，几乎所有的冤案里都有故意伪造证据——福建陈夏影案、许金龙案、安徽余英生案等等， 无一例外，都有证据造假的问题。在许金龙案件里，警察伪造了一份关键证人的证言，最后经过鉴定，这份的证人证言的签名和指纹，都不是证人的。还有的案件，直接篡改鉴定意见，把被害人的死亡时间提前或延后，以便证明被告人具备作案时间。更多的情况，是隐藏无罪证据，现场提取的痕迹物证，经鉴定不是被告人所留，本来可以排除被告人作案，但这些证据被侦查机关隐藏，不入诉讼卷，不随案移送检察院、法院。但在真凶出现后，这些痕迹物证又出来了，成了认定真凶的依据。这就是“确证偏见”的可怕之处，它会一步步误导侦查，直至陷入万劫不复、无可挽回的境地。冤案的平反，只能祈求苍天开眼，寄希望于“真凶落网”、“亡者归来”等小概率偶然事件。而从侦查认识论的角度看，“确证偏见”又非常容易发生，这是由侦查思维的特殊性所决定的。更不用说，影响和干扰侦查工作的，还有行政压力、人员素质、资源供给、社会舆论等方面，都会影响到侦查结论的准确性。正因为此，立法本身，也体现出对侦查结论的不完全信任态度。如果侦查结论是完全可靠的，为什么还要设置审查起诉、一审、二审、死刑复核等诉讼程序？说明，在立法者看来，侦查结论仍然需要经过诉讼流程的反复检验，才能成本最终的裁判结论。也正因为此，立法确立了无罪推定原则，以矫正“有罪推定”的思维倾向；设立了辩护制度，让辩护人作为一个对立面，不停地去敲打控方的观点和结论，不断地去质疑和反驳，促使公安司法机关反思其结论的正确性。只有这样，才能取得一个较为符合客观事实的、不枉不纵的结果。总之，对控方的结论或观点，不必迷信，从证据到事实、到法律适用，都有可能出错，没有什么不可以质疑。对控方的结论或观点，仅有战略上的藐视，是不够的。还必须在技术上进行反驳。而反驳的前提，是要洞悉对方的论证逻辑，论点、论证和论证，究竟哪些方面有问题。我国的起诉书，基本是高度概括的，单纯从字面，很难看出背后的论证逻辑、推理过程。这就需要辩护律师，透过高度概括的文字或纷繁复杂的案卷，来洞察控方论证的逻辑。论证的基本结构是什么？三段论。所有的法律课堂，都会讲到三段论。在司法中，三段论在两个层面被运用：一是事实认定，大前提是经验法则，小前提是已知事实，然后推倒出一个未知事实。举个例子，比如医学上有一个经验法则，水面漂的尸体，如果面朝上，一定是女尸；如果面朝下，一定是男尸。现在发现河里有一具尸体，是面朝上的，则可以推导出：死者是女的。另外就是法律适用，大前提是法律规定，比如刑法规定故意伤害的判多少年。小前提是案件事实，比如认定张三伤害他人。推理结论就是：张三应犯故意伤害罪、应判多少年。但我们学法律的人，如果至今还满足于这种简单、粗疏的三段论，已经out了。作为法律人，最起码要知道法律论证的基本结构。这里，首先介绍英国学者图尔敏的论证模式，该模式契合了法律论证的基本结构。这个论证结构图，能够为辩护律师实施反驳提供指引：可以提出例外主张，直接反驳结论；也可以反驳大前提，即认为法律的理解和适用有问题；还可以反驳小前提，即认为案件事实认定有问题。另外，还要进一步深化认识，总结、归纳司法论证的基本结构，从证据（R）和结论（C）之间的关系看，基本有四种结构模式：一是线性结构，即R1→R2→R3→C；二是组合式结构，即R1+R2+R3→C；三是收敛式结构，即R1→C，R2→C，R3→C；四是发散式结构，即R→C1，R→C2，R→C3。控方在出示证据的时候，往往是分组出示的。每一组证据，证明一个待证事实。律师在质证时，就要分析证据和待证事实之间的逻辑关系：这些证据，如何推导出待证事项的？论证的结构是什么，是否符合逻辑规则？懂得了司法论证的基本结构，就能够洞悉控方的论证逻辑，有针对性地提出质疑和反驳。如果要做更为全面、细致的证据分析，可以借鉴美国证据学大家Wigmore的框图法。把犯罪构成要件作为待证事实，划分为几个层次，第一个层次的待证事实，第二个层次的待证事实等，然后把全案证据拆分，看哪些证据能够支持或者反对哪些待证事实，用图表的方法展示出来。这样的图表展示，对于综合分析全案证据，尤其是展示证据与待证事实之间的逻辑关系，是很有用的。通过这种展示，可以发现：所谓案件“证据链”，其实是“证据阵”，是立体的，而非线性的。对于较为复杂的案件，完全用图表法来分析证据，是困难的，也是不必要的。图表法，主要是启示一种思维方式：要洞察控方的论证逻辑，每个待证事项，有哪些证据在支撑，背后的推理过程是什么。这样就能做到心中无数，进行及时、准确、有力的质证和反驳。律师是法庭上的“刀客”，挥“刀”砍向的是，是控方论证的错误和薄弱环节。这就需要借助反驳的工具——逻辑。逻辑是中国人的短项，中国文化的先师们基本上都不注重逻辑。比如孔子讲，“巧言令色鲜矣仁”，就只是个主观论断，没有论据和推理过程。他还说：“父没，观其行；三年无改于父之道，可谓孝矣。”这里的逻辑也很奇怪。且不说“无改于父之道”是不是“孝”，为什么是“三年”，而不是“两年”或者“四年”等，论据和逻辑在哪里？因此，先贤的很多言论，在逻辑上，是经不起推敲的。反驳的重要工具，是逻辑，尤其是要敏锐地发现对方的逻辑错误，从而证明其结论的错误和荒谬。常见的逻辑谬误很多，比如：预设谬误（复杂问语、预期理由），推不出（论据不足、缺乏逻辑联系、以相对为绝对等），类比推理（结论的或然性），稻草人谬误（歪曲论点、虚构论点），诉诸人身（人身攻击），循环论证（乞求论题），熏鲱谬误（转换论题逃避论证责任），双重标准（逻辑上缺乏一贯性）等等。司法论证中，包括法庭辩论中，控方经常会出现上述逻辑谬误。由于时间问题，我就不再一一展开。总之，运用好逻辑这个工具，是刑辩律师必备的基本技能，这方面我们还普遍比较薄弱，需要加强训练和学习。