组织未成年人进行有偿陪侍的行为判断
摘 要：基于最有利于未成年人原则，组织未成年人进行有偿陪侍的行为，应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚。实践中，组织未成年人进行有偿陪侍的行为、主观明知、组织方式和组织人数存在认定分歧。检察机关应以个案证据为基础，扩大“有偿陪侍”的行为认定，将“年龄核实义务”作为“应当知道”的范畴，结合行为人的认识可能性综合评价主观认知，对于组织行为，仅需具有聚合性质即可，对于组织人数的认定，应当综合组织手段、危害后果等方面来确定。
关键词：组织未成年人进行违反治安管理活动罪 有偿陪侍 主观明知 组织方式
全文
一、基本案情
2023年3月至8月间，赵某某在S省P县某音乐酒吧内担任经理，负责店内日常经营管理，通过发布任务、提出穿着要求、工作签到、代发工资等方式，以平和手段组织店内7名未成年女性进行点歌、陪喝以及软色情服务等有偿陪侍活动。其中，赵某某供述其明确知道危某、高某2人不满18周岁，但另外5名未成年女性的具体年龄尚未核实。
二、分歧意见
《娱乐场所管理条例》在第14条规定了从业人员不得进行以营利为目的的陪侍活动，将该行为与提供毒品、传播淫秽物品、卖淫等行为作为一个条款里的并列项，并且在第42条规定了相应的处罚措施，明确了在娱乐场所提供有偿陪侍服务的行政违法性。
如果被组织进行有偿陪侍的对象是未成年人，那么则不仅仅是对社会管理秩序的侵害，更是可能对未成年人的身心发展和价值观塑造产生不可逆的影响。相比于成年人而言，未成年人决策能力受限、容易受到环境和外界压力的影响且受外部环境的可塑性强。因此，组织未成年人进行有偿陪侍的行为的社会危害性足以与组织未成年人进行违反治安管理活动罪中所列举的“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”等行为的社会危害性相当，达到了足以被刑法评价的程度。因此，应当以《刑法》第262条之二规定的组织未成年人进行违反治安管理活动罪来评价组织未成年人进行有偿陪侍的行为。2023年2月最高检公布的第四十三批指导性案例中的检例第173号“张某组织未成年人进行违反治安管理活动案”不仅明确了可以以组织未成年人进行违反治安管理活动罪对组织未成年人在娱乐场所进行“有偿陪侍”的行为进行追诉，还从人数、时间、手段、危害后果等对“情节严重”升格刑的适用提出了指导性方案。但司法实务中，对于组织未成年人进行有偿陪侍行为人的主观明知、组织方式和组织人数的认定上仍然存在分歧。本案中，对于赵某的行为定性存在如下争议。
（一）组织有偿陪侍的入罪范围
关于组织未成年人提供陪酒、陪唱、点歌等一般服务是否构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪，实践中有两种意见，第一种意见认为所有组织有偿陪侍服务的均可入罪，即严格从字面意思解释。且司法实践中，组织未成年人在娱乐场所进行有偿陪侍，如KTV陪酒、陪唱等，被认定为违反了《娱乐场所管理条例》第14条的规定，属于违反治安管理活动的行为，因此，组织者自然应当被以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚，符合法律的体系性。
第二种意见认为陪酒、陪唱、点歌等一般服务不具有严重的社会危害性，不宜一律作犯罪处理。应综合考虑组织持续时间、被组织未成年人数、组织手段、社会影响程度、非法获利数额以及对未成年人造成的危害后果等因素，综合评判是否构成犯罪。对于采取强迫、猥亵、虐待等手段，或者组织持续时间长、次数多、对被害人身心健康影响较大、获利数额多的非色情类有偿陪侍，可以定罪处罚。一般性的陪酒、陪唱、点歌等陪侍服务，如果从时间、次数、人数、后果等方面综合认定为情节轻微，可以依据《刑法》第13条之规定不作为犯罪处理，由公安机关行政处罚。
（二）经营性娱乐场所管理者未履行年龄核实义务的主观故意认定
亦即，经营性娱乐场所管理者未履行年龄核实义务，能否以“应当知道”认定其具有放任的故意存在争议。第一种意见认为，本案中，赵某只供述其明确知道2名在其店内从事有偿陪侍的女性不满18周岁，对于另外5名女性，赵某并未向其核实年龄，从主观上看，赵某确实不知道在其管理的KTV内从事有偿陪侍的另外5名女性是未成年人。而且另外5名女性已经年满14周岁，并非是刑法意义上的幼女，从其言谈举止、穿着打扮上来看也比较成熟，很难分辨其年龄是否是未成年人，因此，只能认定赵某主观上明知2名有偿陪侍女系未成年人，只具有组织2名未成年人进行有偿陪侍行为的故意。第二种意见认为，《未成年人保护法》已经明确规定了营业性娱乐场所不得招用未成年人。因此，赵某作为营业性娱乐场所的管理者在招聘工作人员的时候就应当具有核实年龄的义务，其未履行核实义务，说明其主观上对于在其店内从事有偿陪侍服务的女性是否是未成年人采取放任的态度，应当以“应当知道”认定赵某对其店内7名从事有偿陪侍服务的未成年女性系未成年人均为明知。
（三）人身自由控制性是否系组织行为的构成要件
关于组织行为是否必须要求有一定程度的人身自由控制性，亦存在争议。第一种意见认为组织行为仅需具有聚合性质即可，即仅要求行为人有招募、雇佣、领导、指挥等聚合行为，就可以达到本罪所要求的组织性，而不要求在此基础上进一步实施扣留身份证件、经济控制等违背或者限制被害人意志或人身自由施制的行为，更不要求必须具有非法拘禁、暴力、胁迫等严重压制被害人意志的行为。第二种意见则基于刑法的谦抑性的考虑，认为在生活中绝大多数进行有偿陪侍活动的未成年人都是自愿进行的，甚至有部分未成年人会将有偿陪侍作为一种“赚快钱”的手段而积极主动地寻找能够让其提供有偿陪侍的场所。因此，如果将单纯的聚合性质组织行为全部纳入组织未成年人进行违反治安管理活动罪的规制范围，将导致“以刑代罚”，使得刑法不当侵入行政法规制范围而形成过罪化问题。从而有学者认为原则上应将自由型组织行为做无罪处理，而将本罪的立案标准设定为以控制性手段组织未成年人在营业性娱乐场所进行有偿陪侍的行为，而将手段对被害人人身自由的压制程度和造成的危害后果作为“情节严重”标准的考量因素。
（四）被组织的未成年人人数要求
关于被组织的未成年人人数是否必须要求3人以上，实践中存在两种不同意见。第一种意见认为，在生活中，有偿陪侍行为一般只包括陪唱歌、陪喝酒等一般性的陪侍行为，有的娱乐场所甚至有明确的“摸上不摸下”的规定，所以有偿陪侍行为一般不包括性交。因此，有学者认为，从行为对女性身体的侵害程度上看，有偿陪侍行为的危害性远低于卖淫，根据“举重以明轻”的原则，应当参照卖淫类犯罪的相关司法解释，认为构成本罪需要被组织的未成年人达到3人以上。第二种意见则认为，组织未成年人进行有偿陪侍的行为是被定性为组织未成年人进行违反治安管理活动罪的，而该罪名所处的章节是《刑法》分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章当中的。应当从法益侵害性的角度认定本罪保护的是未成年人的身心健康而非单纯的保护社会管理秩序，因此，对于被组织的未成年人人数的限定可以不严格要求3人以上。但同时，也要考虑到刑法的谦抑性，防止刑法过度入侵行政法的边界而造成行政程序空置，还是要综合考虑组手段和危害后果等方面的因素。如果行为人采取平和手段、未造成被害人伤残、自杀等危害后果的，原则上还是应当要求被组织的未成年人的人数达到3人以上。但如果行为人的主观恶性较大，比如具有曾因类似组织行为被行政处罚后又实施该行为等能体现主观恶性的情节，或者社会危害性较大，采取扣留身份证件等“控制型组织行为”以及暴力、胁迫等“压制型组织行为”，严重侵犯未成年人人身权利时，即使组织对象不足3人，也可作为犯罪论处。以防出现保护漏洞。
三、评析意见
组织未成年人进行违反治安管理活动罪是2009年《刑法修正案（七）》增设的。该罪设在《刑法》第四章作为262条之二，从条文所处的章节来看，该罪主要保护的法益是未成年人的人身权利，或者说是未成年人的身心健康。这体现了刑事立法对于《未成年人保护法》中对于未成年人四大权利中“发展权”和“受保护权”的重视。但同时，我们也要看到，该条文明确规定了本罪处罚的是组织未成年人进行违反治安管理活动的行为，既然是违反治安管理活动的行为，那其规定必然兼顾着维护社会管理秩序的作用。因此，对于本罪的认定应当在遵循“最有利于未成年人”原则的基础上，充分考虑该罪的行政犯属性，加大未成年人保护力度的同时避免“以刑代罚”，实现未成年被害人权益保护和行为人权利保护的平衡。
对此，笔者立足于最有利于未成年人原则，结合所办理的营业性娱乐场所经营者、管理者组织未成年人进行有偿陪侍型的组织未成年人进行违反治安管理活动案件，对上述四个分歧问题给出如下意见。
（一）拓展有偿陪侍行为类型的泛化认定逻辑
需要明确“有偿陪侍”本身不是一个严格的法律概念，换言之，有偿陪侍的具体行为是很难通过法律列举来穷尽的。从字面意思来看，“有偿陪侍”是通过“情感”“旅游”等方式进行陪伴、陪护，以此来获取报酬的行为。随着社会的发展，越来越多的新型“陪侍”方式开始出现。例如，根据《消费质量报》报道，在一些内容平台上，出现了大量宣称提供“助教桌游”“偶像体验”“恋爱体验”等服务的商家，这些服务包括聊天、观影、陪玩游戏等内容。不少商家在活动详情页面展示了00后女性的照片和视频，其中一些身着女仆装。部分商家不仅提供陪玩和聊天等服务，还涉及肢体接触等行为，存在“擦边”现象。显而易见，这类服务在打擦边球，存在潜在的色情内容隐患。可以预见的是，一旦有偿陪侍的认定范围限制到严格的色情类行为，对软色情的有偿陪侍听之任之，市场必然会试探未成年人参与软色情的底线，不利于未成年人的保护。当然，这也并不意味着对于所有的有偿陪侍都要加以刑法干预，对于综合时间、次数、人数、后果等方面认定为情节轻微的，依旧可以通过相对不起诉出罪。另一方面，非强迫类的有偿陪侍本身存在取证困难的难题，一旦限制有偿陪侍的类型，私密空间的取证难度直线上升，亦不利于此类案件的办理以及对未成年人的保护。例如在本案中，赵某某、顾客乃至未成年女性在开始讯问时均不承认软色情的存在，声称仅是陪喝陪唱等行为。
（二）以“应当知道”的推定认定行为人主观明知
对于主观明知的认定，笔者认为应当将“年龄核实义务”作为“应当知道”的主观明知范畴，同时结合行为人的认识可能性进行综合评价。在司法实务中，办理营业性娱乐场所组织未成年人进行有偿陪侍服务型的组织未成年人进行违反治安管理活动案件时遇到行为人针对“不知道年龄，没有核实年龄”的辩解是非常常见的。根据《未成年人保护法》对于娱乐场所不得招用未成年人的规定。营业性娱乐场所的管理者对其店内工作人员的年龄具有核实义务，拒不履行年龄核实义务而自甘风险组织可能是未成年人的人在其经营、管理的营业性娱乐场所内进行有偿陪侍服务，说明其主观上对于在其店内从事有偿陪侍服务的女性是否是未成年人采取放任的态度。如果遇到行为人存在上述辩解就排除其主观明知，将会留下很大的打击漏洞，不当限缩了该犯罪的成立范围，不利于打击犯罪，不利于保护未成年人的合法权益。但同时，如果一刀切的不考虑行为人的认识可能性而将所有组织未成年人进行有偿陪侍的行为全部纳入刑法处罚的范围，则会导致打击面过大，损害行为人的合法权益。因此，在办理此类案件时，应当综合行为人的注意义务和认识可能性，对行为人的主观明知进行全面评价。对于行为人拒不履行年龄核实义务而自甘风险不论是否是未成年人均可以在其经营、管理的营业性娱乐场所内从事有偿陪侍活动的，均可以认定为“应当知道”，以间接故意认定其构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。而对于行为人履行了询问义务，但存在未成年人谎报年龄等情形，可以综合全案证据评价行为人的认识可能性，当行为人切实履行了注意义务，一般人在行为人的状况下都无法认为该有偿陪侍女系未成年人时，应当以主观上不明知将行为人做无罪化处理。
（三）采纳聚合性质的组织方式的认定思路
对于组织方式的认定，笔者认为组织行为仅需具有聚合性质即可，即不要求组织行为带有强制性，只要是实施了签到、分红、接送等行为或者提出了明确的着装要求、绩效要求等，哪怕被组织的未成年人是自愿进行有偿陪侍活动的，也应当认为是构成本罪的组织行为。一方面，从体系解释的角度切入，组织未成年人进行违反治安管理活动罪是作为《刑法》第262条之二予以规定的。其前一条犯罪《刑法》262条之一“组织残疾人、儿童乞讨罪”中就明确规定了“以暴力、胁迫手段”，而在本罪的法条表述中则只要求了“组织”，没有明确要求组织行为具有“暴力、胁迫手段”。这一区别表明了未做限制性规定并非立法者疏忽，而是明确地希望司法者认识到该“组织”无需具备控制性要求。另外，《刑法》其他条文中所表述的“组织”均仅指聚合行为而并不要求组织行为具有违背被组织者意志的强制性。比如经常被拿来与本罪类比的组织卖淫罪，还有组织考试作弊罪等等，都不要求违背被组织者的意志，也不要求暴力、胁迫手段，甚至不要求组织者有欺骗、引诱的行为。这就说明在刑法体系性的规范表达上，“组织”二字并不包含违背意志的控制行为，其本质是对资源的整合。另一方面，从法益保护的角度切入，作为《刑法》第四章规定的犯罪，本罪保护的法益主要是未成年人的人身权利，是对未成年人的身心健康等发展权的保护。基于有偿陪侍的服务性质，一方面，从事有偿陪侍活动本身就长期处于烟酒环境下，营业性娱乐场所的管理者往往会对有偿陪侍从业者下达陪酒任务进行饮酒量和销售量的细化规定，这种大量饮酒和长期熬夜的工作状态，对于尚处于成长阶段的未成年人的身体伤害极大。另一方面，有偿陪侍活动所传递的畸形价值观和财富观对于三观尚未定型的未成年人来说也是巨大的冲击。很多未成年人因此迷恋上了不劳而获“赚快钱”，不屑于也不适应过上凭借辛勤的劳动和汗水收获幸福的生活。特别是未成年人基于大脑发育规律决定了他们与成年人相比决策能力受限、容易受到外界环境的影响，畸形的财富观和价值观可能会影响未成年人的一生。因此，组织未成年人进行有偿陪侍服务行为本身就是对未成年人身心健康等人身权利的极大侵犯，如果将本罪中的“组织”限定解释为仅限存在控制或压制手段的情况下，就不当限缩了犯罪成立范围，不利于未成年人权益的保护。
（四）组织人数要求的不严格限制认定
对于组织人数的认定，笔者认为不应当将被组织人数严格限定在3人以上，而是应当综合组织手段、危害后果等方面来确定是否构成犯罪。一是从法益保护的角度出发，组织未成年人进行违反治安管理活动罪是第四章的罪名，其主要保护的是未成年人的人身权利，其次才是社会管理秩序。这与组织卖淫罪、组织偷越国（边）境罪等规定于第六章妨害社会管理秩序类的犯罪是有本质区别的。关于卖淫行为的相关司法解释中要求的被组织的卖淫人员在3人以上的规定是基于对社会管理秩序的侵害程度考量的，被组织对象的人数反映了对社会管理的危害程度。而本罪作为保护未成年人人身权利的犯罪，人身权利本身就是个体化的，如果认为只有组织3名以上未成年人才可能作为犯罪处罚，那么行为人以严重侵害未成年人人身权益的方式控制1至2名未成年人反复从事有偿陪侍活动的行为就无法被评价为犯罪行为，则极易导致防护漏洞，违背立法初衷。但另一方面，基于刑法的谦抑性原则，刑法尽量不要入侵行政法的边界，而应当作为解决社会问题最后防线而存在。如果不作人数限制，将以利诱等平和手段组织1至2名未成年人进行有偿陪侍活动一概作为犯罪打击，则挤占了作为前置法的《治安管理处罚法》的适用空间，不当扩大打击面，降低了刑法的威慑力。因此，应当从本罪双重法益的角度出发，综合行为人的手段、时长、危害后果等要素明确本罪入罪标准。即，如果行为人采取利诱等平和手段组织未成年人自愿进行有偿陪侍活动时，原则上应当要求被组织人数达到3人以上。但如果组织行为本身就是具有控制、甚至压制性的软暴力、暴力、胁迫等手段，手段行为已经严重侵害未成年被害人的人身权益，或者行为人主观恶性较大，曾因类似组织行为被行政处罚后又实施该行为时，则被组织人数不满3人也可以作为犯罪论处。
综上可见，组织未成年人进行有偿陪侍服务型的组织未成年人进行违反治安管理活动罪作为《刑法》第四章侵犯公民人身权利、民主权利一章的罪名，其保护法益具有未成年人人身权利保护和社会管理秩序的双重性。在认定行为类型、主观明知、组织手段、组织人数的问题上，也需要兼顾双重法益，从最有利于未成年人原则出发，做好未成年被害人权益特殊保护与犯罪人人权保障之间的平衡。
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转自：刑而尚学