刑事辩护的常见问题（一）

按：中国刑事诉讼是刑事辩护问题的最大来源地，笔者通过亲自代理一些刑事案件，以律师的眼光发现了一些刑事辩护中的问题，结合自己的感悟和认识写就本文，欢迎大家批评指正。

一、同案生效案件证据是否“免检”

二、辩护人不能替被告人认罪

三、未供述即无口供

四、阅卷权是律师的专属权利？

五、临时寄押会见难的问题

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一、同案生效案件证据是否“免检”

    笔者代理的一起违法发放贷款、合同诈骗共同犯罪案，借款人安某某向银行贷款1500万，后无法偿还银行即将到期贷款，便向一家小额贷公司借款用于倒贷，因其质押给小额贷公司的煤炭同时质押给了第三人，且质押煤涉嫌掺假，小额贷公司控告安某某合同诈骗，为了转嫁因其受骗导致自身债权无法实现的巨大风险而迁怒于银行，以银行工作人员曾经答应过给安某某续贷没有兑现为由控告银行相关人员违法发放贷款罪和合同诈骗罪。

因案件管辖等问题，致使安某某合同诈骗案与银行工作人员合同诈骗案分案处理，在法院审理银行工作人员违法发放贷款、合同诈骗一案时，法院已经先行审理安某某合同诈骗案并已经上诉后维持原判产生生效判决、裁定。

在开庭审理银行工作人员涉嫌违法发放贷款、合同诈骗一案举证质证环节时，公诉人抛出同案生效案件证据不需要辩方质证，可以直接作为定案的根据的论调。辩护人当庭提出抗辩，笔者认为从法理层面分析，前案中被告人安某某未到案接受审理、作证（辩护人申请安某某出庭作证，在法庭上安某某突犯心脏病退庭），后审中以前案证据证实本案成立，剥夺了被告人、辩护人的辩护权，这犹如后审被告人未经审判就已戴罪之身；从法律层面分析，该问题不属于《人民检察院刑诉规则》437条规定的免证事实：下列事实不必提出证据进行证明（一）为一般人共同知晓的常识性事实；（二）人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实；（三）法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；（四）在法庭审理中不存在异议的程序事实；（五）法律规定的推定事实；（六）自然规律或者定律。公诉人错误解读了立法本意，正确的理解应是在共同犯罪分案审理，且被告人对前案判决所确认的事实没有异议的情况下，可以引用前案生效判决证明后案的犯罪事实。所有未经审判监督程序重新审理的生效判决所确认的事实未必都是客观事实，特别是在共同犯罪案件中，先到案的被告人出于自身利益的考虑，往往将责任推给未到案的犯罪嫌疑人，如果不加区分地引用原判决认定的事实，不对所有证据进行综合分析判断，那就很有可能造成再一次错判的结果。总之，同案生效案件证据“免检”，没有法律依据，也无法理支撑。

二、辩护人不能替被告人认罪

 两年前，笔者代理一件盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得共同犯罪案，在开庭审理中，其中一位辩护人的当事人在法庭上不认罪并为自己做无罪辩护，但是在法庭辩论中，他的辩护人发表辩护意见时开宗明义要做有罪辩护，让人大跌眼镜。不论该辩护人基于何种目的考虑，其肯定是和自己当事人在沟通上出现问题，或者庭前沟通一致，但庭审中当事人态度和辩护方向发生变化，辩护人没有“与时俱进”。该辩护人最佳做法是庭前会见被告人，沟通辩护方向，分析认罪与无罪辩护的利弊，让被告人抉择。一旦确定辩护方向，要么独立辩护（做无罪辩护），要么一致辩护（做罪轻辩护或无罪辩护）。

辩护人不能替被告人认罪是辩护制度最基本的要求，辩护律师绝不能从事带有追诉性质的活动，因为辩护的目的就是使被告人免受不公正的定罪与判刑，追求对被告人有利的结果。

原则上任何刑事案件中的辩护人都可以独立辩护，但基于律师的最大限度维护委托人的合法权益的重要职业伦理要求，也就是要在忠于被告人的前提下开展辩护，在这个意义上独立辩护应有限度和底线。

现今在刑事审判庭上往往可以看到这样一种情景，律师滔滔不绝为被告人辩护，被告人静静坐在被告席上暗暗地自我狡辩，成了你辩你的，我辩我的，各说各话的矛盾局面，更有甚者，辩护人在法庭上公然指责自己的委托人（被告人），让人大跌眼镜，辩护人毫不顾忌被告人的辩护意见，甚至直接形成对抗，或辩护人直接充当第二公诉人，把独立辩护发挥到极致是相当危险的，为了更好的维护被告人的利益应当把辩护空间留给被告人一点，努力走上一条被告人中心主义辩护之路。

据笔者的观察认为，在简易审程序中，律师应当抛弃独立辩护，因为这种程序适用的前提是被告人认罪案件，若律师选择无罪辩护，不仅与被告人认罪相矛盾，而且也将牺牲被告人获得从轻减轻的机会，对被告人百害无一利；其次在被告人认罪争取缓刑的案件，律师也应当考虑放弃独立辩护，不要失去适用缓刑的机会，也不要放弃可能使被告人不被羁押的机会。

对于辩护人来说，绝不能拿被告人的利益冒险。

三、未供述即无口供

    北大陈瑞华教授在一次刑辩律师培训班上提出一种现象，对于理发师来讲，摸头是理发师最为基础的工作，对于刑辩律师来讲，阅卷是刑辩律师的基本功，以两种职业的摸头数量和阅卷数量考量、评测、判断该人是否值得信任、技高一筹，娴熟练达。

笔者在代理某案阅卷中发现两份雷同讯问笔录，并在庭审中对该两份证据申请了非法证据排除。两份雷同笔录中，后一份笔录内容复制照搬前一份笔录，前一份笔录是被询问人以证人身份做的笔录，后一份笔录形成前，当事人签了犯罪嫌疑人的权利义务告知书，然后就摇身变成犯罪嫌疑人，两份笔录主体内容居然一字不差，经会见和先前法庭调查得知后一份笔录形成仅用时3分钟，前一份笔录显示用时两小时十分钟，也就是说对后一份笔录犯罪嫌疑人未供述。后一份笔录的形成违反《公安机关办理刑事案件规定》第200条规定，办案人员应当将问话和回答如实地记录清楚，当事人记忆再好也不可能一字不差，如果真的存在讯问，也未如实记录。对此，该讯问笔录不具有证据能力，不能作为定案的根据。

 笔者代理一起受贿案，经会见与阅卷发现，被告人的口供存在非法取证现象，依法向法院申请调取审讯同步录音录像，后在庭前会议中观看录像一天半时间，一一找出多处同步录音录像与讯问笔录不一致的地方。首先是同步录音录像不“同步”，并不是从头到尾的审讯完整录像，其次侦查人员按照首次询问笔录自行整理、编辑而成，不是讯问真实情况的反映，问、答、记不同步，存在严重脱节，被告人说而不记，不说的反而记录，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第199条规定，讯问嫌疑人应当制作笔录，讯问笔录应当忠于原话。本案中，辩护人在庭前会议中以及庭审质证中，均提出同步录音录像与讯问笔录不一致的地方，应以录音录像为准，对非法取证的口供予以排除，即未作供述内容不能作为定案的根据。

然而我国刑诉法虽然规定了同步讯问录音录像制度，对同步录音录像的录制、调取、移送、播放都作出了规定，但是实践中还存在一系列问题，比如办案单位忽视同步录音录像的证据价值，进行讯问录音录像是为了应付工作，走形式，辩护人申请调取、复制同步录音录像，办案单位不同意不配合，辩护人提出非法证据排除，办案单位不敢排、不去排，将错就错，视讯问录音录像为无物。

四、阅卷权是律师的专属权利？

按照《刑事诉讼法》的规定，辩护人自案件移送审查起诉之日起享有阅卷权，但对嫌疑人、被告人是否可以阅卷语焉不详，仅规定了辩护人可以向嫌疑人、被告人核实有关证据。陈瑞华教授认为被告人获得阅卷权属于一个理论问题，但这一问题得到解决，律师辩护制度就会发生实质变化（陈瑞华：《刑事辩护的理念》，北京大学出版社，2017年1月，P4）。犯罪嫌疑人、被告人是否可以阅卷，是否查阅同案犯的笔录，当理论和实务还存有争议时，北京市第三中级人民法院在保障被告人的阅卷权方面走在了理论前面，在开庭前，专门押解被告人到法院给予其两个小时的查阅案卷的时间，在理论层面达到了控辩平衡的效果。

笔者认为辩护人的阅卷权等同于被告人的阅卷权，被告人往往身陷囹圄、孤立无援，为了与控方形成势均力敌的均衡状态，被告人有获得律师帮助的权利，而法律设立辩护人阅卷权主要目的是基于对刑事诉讼中控辩双方平等对抗和辩护人本身收集证据能力的局限性的考虑，其最终目的是达到控辩平衡的效果，保障辩护的有效性。

势均力敌才能呈现对抗诉讼，在我国的案卷笔录中心主义之下，案卷就是控方的武器，而辩方往往手无寸铁，不进行证据开示，无法形成对抗，辩方必死无疑，法庭也就无法最大程度地发现真相。只有越及时地看到案卷，做好防御准备，才能绝处逢生，所向披靡，做到有效辩护。据笔者观察，刑事案件涉及领域很广，在一些专业突出的刑事案件中，辩护律师自身的法律专业能力很难提供有效帮助，往往被告人具备相关的专业能力，而且也是感同身受的当事人，往往阅卷后准确找出案件症结，出招制胜，如果律师阅卷后能够提供辅助被告人阅卷的服务，这样才能形成有效防御，作出有效辩护。因此，笔者认为阅卷权不应作为律师的专属权利，该项权利更是被告人的权利。

据笔者了解，在北京，一中院、二中院、三中院不同的法官对待不同案件的处理都不同，在一中院如果律师将案卷材料给被告人看会招致法官的训斥；在二中院，法官跟律师讲，你可以多复印一套案卷材料，我拿到看守所给被告人看，庭审时能快一些，质证时可以简单一些；在三中院，法官直接把羁押的被告人接到法院查阅原始卷宗，对事实没有异议，发问与质证合二为一，提高庭审效率。

五、临时寄押会见难的问题

笔者代理的众多刑事案件中，遇到过会见难的老难题，也遇到过临时寄押会见难的新问题。寄押与羁押无本质区别，嫌疑人都会被送进看守所，事实上形成一种自由受限的羁押状态。临时寄押依据通缉令和在逃人员信息材料，一般羁押依据拘留证或逮捕证。但实践中，律师经常会遇见看守所以临时寄押禁止律师会见。

2013年笔者代理一件夫妻涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得案，案件管辖侦查机关是上海某区公安局，犯罪嫌疑人是石家庄人，上海警方锁定犯罪嫌疑人后就到石家庄抓人，后被临时寄押在石家庄第二看守所，家属找到笔者代理此案，笔者及时安排会见，但以临时寄押为由拒绝律师会见。

2015年笔者代理一件刑事案件也涉及到犯罪嫌疑人被临时寄押在石家庄看守所，案发地和管辖地都是新疆乌鲁木齐，乌鲁木齐警方在石家庄警方协助下将几位犯罪嫌疑人抓获，被送进当地看守所临时寄押起来。辩护人安排会见，看守所以代管被羁押人为由不安排律师会见。

寄押是公安机关为了执行通缉或者押解任务而对犯罪嫌疑人、罪犯等对象适用的临时性羁押措施。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十六条第二款规定，查获通缉在案、越狱逃跑的以及执行追捕、押解任务需要临时寄押的，应当持《通缉令》或者其他有关法律文书并经寄押地县级以上公安机关负责人批准。这为办案机关提供了临时寄押的法律依据，但是目前没有法律对律师是否可以会见临时寄押的犯罪嫌疑人作出规定，但是笔者认为律师有权会见被临时寄押的犯罪嫌疑人。

在笔者遇到的两次临时寄押中，办案单位都利用便利条件提讯了犯罪嫌疑人，并形成了笔录，未来也作为证据组卷移送检察院提请批捕和移送审查起诉。因临时寄押算作拘留期限，笔者在办的一起案件临时寄押时间较长，等押解到案件管辖地看守所基本上临近拘留最后期限，这种临时寄押相当于秘密羁押，律师无法会见、无法提供法律帮助，办案单位倚强凌弱。临时寄押本质上就是拘留，也属于一种强制措施，如果临时寄押允许侦查机关提讯，就应当允许律师会见，法律基础是犯罪嫌疑人被采取强制措施或首次讯问之日起有权委托辩护人，亲属代为委托律师之后，律师便赋予了辩护权，律师随时可以行使辩护权，因此会见犯罪嫌疑人应不受任何限制，包括临时寄押期间的会见。