刑事辩护的常见问题（四）

作者：李耀辉

作者按：时常有律师问笔者要办案的技巧，我说不如“多研究些问题，少谈些技巧”，仅仅单纯学习技巧或者看一两篇技巧类文章那都是照葫芦画瓢假把式。中国刑事诉讼是刑事辩护问题的最大来源地，笔者通过亲自代理一些刑事案件，以律师的眼光发现了一些刑事辩护中的问题。继《刑事辩护的常见问题（一）（二）（三）》之后，结合笔者平时办案的感悟和认识整理写就本文，欢迎大家批评指正。

一、诉讼代理人可以同时接受同一案件两名以上被害人的委托吗？

实践中，律师担任刑事案件被害人的代理人时，可以同时接受同一案件两名以上被害人或者被害人近亲属的委托，因为被害人之间基本不存在利益冲突，这与律师担任辩护人有所不同，但是现行《人民检察院刑诉规则》第40条第二款却规定，律师在担任诉讼代理人的，不得同时接受同一案件两名以上被害人的委托。笔者代理过一起刑附民诉讼案件，同时担任被害人的三名近亲属的代理人，孰是孰非？

按照最高法刑诉法司法解释规定，关于律师担任诉讼代理人，没有限制不得同时接受同一案件两名以上被害人的委托，因此根据“法无禁止即可为”的法理原则，诉讼代理人是可以同时接受同一案件两名以上被害人的委托的。这种情况，在被害人死亡的案件中，被害人的近亲属委托一名律师参与诉讼，更为常见。

但具体到办案过程中，笔者认为，诉讼代理人是否可以同时接受两名以上被害人委托，关键要看被害人各方是否存在利益冲突。如果被害人之间存在利益冲突，则不能委托同一诉讼代理人，如果在这种情形下委托同一诉讼代理人，则可能存在部分被害人利益被损的情况，不利于保障其权益的，这种情况下有必要分别委托诉讼代理人。

《人民检察院刑诉规则》规定的律师在担任诉讼代理人的，不得同时接受同一案件两名以上被害人的委托，这种采取一刀切的立法，既没有考虑到节约诉讼成本，又与刑诉法司法解释或相关法理冲突，实践中鲜有被害人利益冲突，限制委托诉讼代理人实无必要。

二、量刑程序：鱼和熊掌可以兼得

在刑事审判程序设置上，英美国家采用陪审团负责定罪，法官负责量刑的定罪量刑分离模式，在我国采用一场刑事诉讼定罪与量刑齐心协力统一解决的模式，致使出现了无罪辩护与量刑辩护自相矛盾的尴尬境况，而且无罪辩护效果又被心血来潮的量刑辩护抵消，大大削弱了无罪辩护的有效性，经过几年的量刑程序改革，一套相对独立的量刑程序在各级法院开始运行。

根据《量刑程序意见》的规定，在被告人不认罪、辩护人做无罪辩护的案件当中，相对独立的量刑程序才有存在的意义和空间，法庭调查和法庭辩论分别围绕定罪和量刑进行，如果辩护人做无罪辩护，放弃了量刑辩护，量刑程序就成了公诉人独角戏，因此我国量刑程序改革者放弃了完全独立的英美模式，采取了一种目前“相对独立的量刑程序”，辩护人既可以做无罪辩护，又可以量刑辩护。

英美国家实行是定罪与量刑完全分离的程序模式，因为他们的陪审团裁断事实问题，而法官只负责法律适用。而在中国，定罪与量刑是由同一合议庭负责审判的，法庭对于被告人认罪和不认罪的案件都要进行全面的事实调查。所以中国量刑程序改革注定只能采取相对独立的量刑程序，最高法院从两个方面进行了改革探索：一是建立“以定性分析为主、定量分析为辅”的量刑方法，制定行之有效的量刑指导意见；二是建立“相对独立”的量刑程序，将量刑“纳人法庭审理程序”之中。

    刑诉法司法解释第二百三十一条规定，“对被告人认罪的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。

对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。”

正如前述分析，不仅从现有理论上，还是法律规定上，律师在无罪辩护与量刑辩护问题上，完全可以实现鱼和熊掌可以兼得的理想，如何把握这确实是一个难题。根据律师的职业操守和职责，律师在选择辩护策略时应始终坚持有利于被告人这一原则，同时还要兼顾辩护的效果和结果。

三、补充侦查中的有效辩护

根据刑诉法规定，检察院审查起诉时，认为事实不清、证据不足往往会启动补充侦查程序，在把案件退回到侦查机关时，往往都会附有《补充侦查提纲》，侦查机关会按照补充侦查提纲的要求补充证据材料，再自行制作《补充侦查报告书》将案件一起移送到检察院，对于辩护律师，充分利用好补充侦查提纲和报告书极为重要，尤其是补侦报告没有完成补侦提纲要求的地方，以及以“情况说明”形式作出的办案说明，这些恰是侦控证据体系的弱点，紧紧抓住这些问题，各个击破、一剑封喉，以利于达到有效辩护效果。

举一例，近日笔者办理的一起涉黑案件，案件进行两次退侦，均附有《补充侦查提纲》，主要针对黑社会性质犯罪的四个特征要件的补充侦查内容，第一次退查后侦查机关未落实，检察院第二次退查时几乎又提出同样的问题，侦查机关依然未补充相关证据，基于这种情况检察院对黑社会性质犯罪未予起诉，但是在法院审理阶段，另行追加起诉罪名组织领导参加黑社会性质组织罪，辩护人完全可以借助两次的退查提纲进行辩护，决胜千里之外。

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