田文昌 、陈虎：非法证据排除不应适用于辩方
真实性、关联性、合法性是刑事证据的基本特征，这是中国法学理论界和实务界的通说。然而，长期以来，由于这种“三性”说并没有将控方证据与辩方证据加以区分，致使这三个特征成为了控方证据与辩方证据的共同特征。多年来，这种认识已经深入人心，无论是在教科书中，还是在司法实践中，很少有人提出质疑。在这种认识的基础上，排除非法证据的原则，理所当然地被认为可以适用于辩方证据。以至于，在法庭上律师经常会遇到十分尴尬的局面：在举证质证过程中，控方常常会以证据不具有合法性或者证据来源不明为由，质疑辩方证据，并要求法庭对该证据予以排除。而辩方律师则会陷入被动，甚至法庭也会轻易地支持控方的质疑。
自律师制度恢复三十余年来，由于在刑事诉讼程序中非法证据排除的规则并未得到有效确立，所以，对刑事证据三性论的解析尚不足以引起关注。但是，随着刑诉法修正案中排除非法证据原则的初步确立，这个问题则成为亟待解决的一个重要课题。
从最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台，2010年7月1日实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，到2012年刑事诉讼法修正案的正式出台，对于非法证据排除的范围，排除程序的启动，证明责任的分配等一系列问题有了初步明确的规定，中国式的非法证据排除规则终于得到了体系性的初步建立。这种排除规则的建立，意味着非法证据排除的问题可以堂堂正正地进入诉讼程序，并可以基本上做到有章可循。
但是，由于在排除非法证据的规定中并没有将辩方证据与控方证据加以明确区分，或者说并未明确涉及到辩方证据的合法性问题,所以，在启动非法证据排除程序的过程中，势必会涉及到辩方证据应否予以排除的问题。由此可见，在目前非法证据排除规则已经得到初步确立，非法证据排除程序已经得以逐步实现的情况下，对刑事证据三性论的明确解读，对于辩方违法证据之证据能力的认可，已经成为一个不容回避的重要问题。
提出这一问题并非空穴来风，事实上，在司法实践中，已经出现大量相关案例。比如，十几年前有一起投机倒把案，被告被指控倒卖汽车和摩托车。众所周知，按照当时的规定，只有具备相关批文才是合法买卖，否则就构成投机倒把。而被告明明有合法手续，却由于这些文件被办案机关收集后未提交法庭，辩护律师也没有正常途径可以获取，结果一审判处被告罪名成立。二审期间，被告的一位朋友从公安局内部将藏到卷柜中的这些文件偷了出来并转交律师，二审才改判无罪。类似的情况还有很多，比如，被告人家属为辩护律师提供了一份关键物证，其客观性和真实性都没有任何疑问，但家属却不敢公开该物证的来源，也不敢公开提供者的身份;再比如，通缉犯向法院寄送了一份能够证明被告人无罪的关键证据，但该通缉犯又无法出庭作证……尽管上述证据都有机会呈交法庭，却面临一个法律上的尴尬：由于辩方的确是通过一种非正常的途径和方式获取了该证据，在上述情形下，我们能否仅仅由于证据本身收集程序违法或者来源不清，就在该证据的真实性没有疑问的情况下，拒绝采纳能够证明被告无罪或者罪轻的证据?能否让被告人承担证据来源违法或者律师违法取证的不利后果?能否由于辩方证据不具有合法性而放任无辜的被告人被错误的定罪?
若回答这个问题，我们首先必须正视一个不容回避的简单话题：在有证据表明一个人无罪的情况下，能否仅仅由于该无罪证据来源不明或者系非法取得，而仍然判决其有罪?如果可以这样做，那么，公平与道义何在?如果不可以，那么，要求辩方证据合法性的理由又何在?
如果说，在过去非法证据排除问题尚未得到真正实现的情况下，关于辩方证据合法性的问题也常常被忽略，因而也难以引起重视。但是，在如今关于控方非法证据排除的问题已经进入审判程序的情况下，这个问题就再也不能避而不谈了。
一、辩方违法证据应当排除吗
辩方证据是否也要求具有合法性?通过违法方法收集的辩方证据是否应该加以排除?如前所述，从常理上讲，这个问题其实不难回答。而真正容易引起人们困惑的，却是问题的另一个方面：既然对控方的非法证据必须排除，为什么对辩方的非法证据却不能排除?这样做是否也会有失公平?
要从理论上解答这些问题，首先必须准确认识非法证据排除规则的性质和功能。
非法证据排除规则从其诞生的那天起，就与宪法权利有着极为密切的联系。作为现代非法证据排除规则发源地的美国，一直都将该规则视为宪法权利的救济手段。根据英美法“救济先于权利”、“没有救济的权利无法实现”的普通法理念，虽然排除规则没有被明确写在联邦宪法之中，但经过联邦最高法院判例的解释，却日益成为了宪法权利的必要组成部分。在1961年的马普一案裁决中，大法官克拉克代表最高法院发表了该案的判决意见，他指出：“坚定不移地把排除规则作为沃尔夫案所承认的那一权利的基本要素之一，既是逻辑上的必然结论，也是宪法的客观要求。”如果不把排除规则作为宪法权利的必要组成部分，就必然造成这样的后果：“尽管法律赋予了公民不受不合理搜查和扣押的宪法权利，但是，在实践中，却在抑制该权利的兑现和行使。”长此以往，第四修正案将会沦为一纸空文。
既然非法证据排除规则是宪法权利的救济手段，那么，其所矫正的对象也就只能是那些宪法性的侵权行为，而非公民之间实施的私人侵权行为。根据程序性制裁理论，程序性违法主要可以分为两个层次：公益性违法和侵权性违法，后者又可细分为一般性侵权和宪法性侵权两种。其中宪法性侵权所侵犯的就是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利。而根据宪法理论，宪法属于公法范畴，承担宪法义务的主体只能是国家与政府机构，而不可能是公民个人或私人机构。虽然宪法中也规定了诸如公民隐私权等私领域的权利，但其针对的义务对象仍然是公权力。换句话说，以私人身份出现的公民只可能违反普通法律，但不可能违反宪法，因而不可能构成宪法性侵权。既然只有政府才可能构成侵犯宪法权利的主体，而排除规则作为宪法权利的救济手段，自然只能针对政府的违法取证行为，而不适用于私人违法取证行为，后者只能通过其他途径加以制裁。
可见，非法证据排除规则主要是为了抑制国家公权力而设置的，正如美国联邦最高法院于1921年Burdeauv.McDowell案中明确指出的那样，“第四修正案条款乃意图对统治权力活动的抑制，并非意图对公务员以外者加以限制。”
正是由于以上原因，英美法系国家的非法证据排除规则才将私人违法获取的证据作为排除规则的例外不予排除。比如，1921年，美国联邦最高法院在Buedeauv.McDowell一案的裁决中就对这一问题首次表明立场。该案的被告人是一家公司的经理人，公司派人以强制手段在被告办公室获取文件并将文件作为证据交给警方，被告主张这些文件为失窃之赃物，法院不得将其作为证据，并要求返还。最高法院认为，本案不适用非法证据排除规则，理由是私人非法取得的证据不应被排除。“第四修正案保护公民不受非法的搜查和扣押，正如先前判例所示，这种保护适用于政府的行为。它的起源和历史清楚地表明，修正案的目的在于抑制主权行为，而非限制其他非政府机构的行为。”
由此可见，在刑事诉讼中，证据合法性原则并非平等地适用于控辩双方。
民事诉讼中也有非法证据排除规则，最高人民法院在2002年正式实施的民事证据规定里明文规定，以侵犯他人利益、违反法律禁止性规定取得的证据不得作为定案的根据。这是因为，民事诉讼有一个基本的特征：它是平等的法律主体之间平等的讼争。双方的取证手段和取证机会是均等的，所以对原告和被告不做区分，证据都应具有合法性。
但刑事诉讼却不相同，辩方的取证手段和取证机会与控方远远不可同日而语，因此在合法性的要求上，自然应该有所区分。刑事诉讼中公诉方的力量太过强大，双方无法势均力敌，天平理应倒向弱者，让控方承担更多的义务，这就是所谓的诉讼关照，要在制度设计上给予辩护方特殊的权利保障，所以非法证据排除规则不应适用于辩方。
更重要的是：排除控方非法证据的价值在于捍卫人权，维护法治，防止冤假错案。所以，即使这种排除以放纵个别罪犯为代价，也应当在所不辞。而排除辩方非法证据的代价，却可能会践踏人权，制造冤假错案。这两种代价，一种是国家来承担，另一种则是由无辜的个人来承担，显然不能一视同仁。
其实，不仅排除规则是为了防止公权力的滥用而存在，其他一系列证据规则都具有类似的目的。以无罪推定为龙头而建立起来的现代证据规则体系，几乎无一例外，都是以防止公权力滥用定罪权而设置起来的。正如陈瑞华教授所指出的那样，“传统证据法从其理论根基到制度安排都将定罪权的滥用视为主要的假想敌，证据规则在不同程度上被塑造成防止法院任意定罪的制度保障。”既然其设置的目的就是为了防止滥用定罪权，该规则针对的对象仅限于控方证据也就不难理解了。
二、律师违法取证的后果应当由被告人承担吗
辩护律师通过非法手段取得的证据究竟可否采纳，还可以从辩护律师与被追诉人责任分担的角度加以论证。
众所周知，在公权力违法的场合下，必须由违法主体的雇主(政府)承担替代责任(vicarious liability，罗马法谚：respondeat superior，指的就是雇主责任的不可脱免)。而与公权力违法不同的是，在私权契约关系中，代理人超出代理权限的行为以及一切违法行为，其后果都应由代理人本人承担，而不应由被代理人承担，否则就会对被告人产生极不公平的结果。辩护律师和被告人之间是一种委托代理的契约关系，具有私法属性。在私权契约关系中，代理人超出代理权限的行为以及一切违法行为，其后果都应由代理人本人承担，而不应由被代理人承担。辩护律师的辩护活动应当以获得被告人的授权或同意为前提，以维护其最大利益为目标。在刑事诉讼中，被追诉人由于缺乏相关的专业法律知识，人身自由处于被限制或剥夺的状态，无法收集相关证据和有效地组织辩护活动，因而聘请辩护人对自己提供法律帮助，协助其完成辩护职能。辩护人基于当事人的委托而取得法律上的地位，从事诉讼活动，其目的是为了达成委托人的诉讼目标，实现委托人利益的最大化。从这个角度而言，辩护人与诉讼代理人并无本质上的不同，都是基于委托人委托和授权而产生，并因为委托人的聘请而实际上处于被雇佣的地位，“严格说来，被告人才是辩护权的行使者，辩护律师不过是协助被告人行使辩护权的法律代理人。”尽管由于刑事诉讼事涉国家和社会利益，因而必须考虑公共利益，但其与委托人关系的本质仍然是一种委托代理关系。所以，委托人不应当承担因代理人行为而产生的不利后果。在刑事案件中，辩方违法获得的往往都是有利于被告的无罪或罪轻证据，一旦排除该证据，就会让无辜之人蒙受不白之冤。因而，正是为了让无辜的人不至承担被冤枉的不利后果，对辩方的非法证据才可以更加宽容而不予排除。美国对待私人非法证据的不予排除模式体现的就是这样一种理念：宁愿放过十个坏人，也不冤枉一个好人。基于这一原则，即使采取了非法的方式，只要收集的证据有利于被告人，证据就可以作为认定无罪或罪轻的根据。
这一对待有利于被告人的程序事项放宽要求的做法在各国再审程序理由设置中体现得尤为明显。以日本为例，日本于“二战”之后公布了《刑事诉讼应急措施法》(见昭和二十二年法律第76号)，依照这一法律，旧刑事诉讼法中对被告人不利的再审制度被停止适用。现行刑事诉讼法不仅没有采用根据实体真实主义设定的不利于被告人的再审理由，甚至连根据程序合理主义设定的不利于被告人的再审理由也被彻底抛弃。根据这一理念，对已经确定无罪的判决改判为有罪，或是对已经确定有罪的判决改处较重的刑罚的再审行为，都是对宪法第39条的违反，理应被视为无效。现行法律只承认有利于被告人的再审理由，如：根据新发现的确凿证据，应当对受有罪判决的人宣告无罪或免诉，应当对被判处刑罚的人宣告免除刑罚，或者应当对原判决认定的罪宣告较轻的刑罚。只承认有利于被告人再审的国家还有法国，即使是保留了不利被告人再审制度的德国，也对其提起条件进行了严格的限制：“如果要提起对被告人不利的再审，除了依据被告人的自白之外，只能以程序上的问题，即诉讼参与人等有重大的职务上违反义务的行为为理由方可进行，至于实体上的有关案件新证据的发现则不能引起这类再审。”
由此可见，无论诉讼程序或实体审理发生了什么错误，被告人不受错误定罪的实体权利都具有价值上的优先性，应当首先保障不会冤枉无辜。既然会造成更大损害的公权力违法都无法否定有利于被告人的裁判结果，辩护律师的违法行为就更不应阻碍被告人不受错误定罪的实体权利的实现。换言之，即使辩护律师通过违法手段获取被告人无罪或罪轻的证据，只要该证据是真实的，就应采纳该证据，作出对其有利的裁决。
综上所述，准确地讲，真实性、关联性、合法性应当是控方证据的基本特征，或者说是定罪证据的基本特征，合法性并非辩方证据的基本特征。因此，辩方证据不适用排除非法证据规则。