最新《律师办理刑事案件规范》中的十个实务问题

作者：李耀辉河北世纪方舟律师事务所合伙人律师

    近日，在推进“以审判为中心”的刑事诉讼体制改革的背景下，全国律协发布了《律师办理刑事案件规范》（以下简称“规范”），《规范》可以看作是办理刑事案件的有效辩护标准，也可以看作律师办理刑事案件的手册和指南，笔者经过通览学习，现对《规范》中涉及的几个实务问题谈一下自己的理解与认识：

    一、有限的法庭言论豁免权

    第三条第二款：律师参与刑事诉讼在法庭上发表的辩护、代理意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

解读：2008年《律师法》就规定了律师法庭言论豁免权，权利范围和内容与《规范》几乎一致。保障律师法庭言论豁免权目的是通过充分发挥律师在刑事诉讼中的作用，切实保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，实现和维护司法公正。笔者认为《规范》第三条的法庭言论豁免权不完整，而仅是有限的法庭言论豁免权，且《刑法修正案九》规定了具有侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的行为要入罪，这些都是悬在刑辩律师头上的达摩克里斯之剑。此外，这里规定仅是法庭言论，而对于律师的书面辩护意见，出示各种证据等等并没有作出明确的规定。因为，辩护律师辩护不仅包括言词辩护，还包括书面辩护，具体包括出具辩护词、与案件相关的材料文书，展示各种书证物证等，所以，只对言论豁免是不全面的。

     二、律师的独立辩护原则——被告人中心主义辩护之路

   第五条  律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。

   辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

    律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。

解读：刑事辩护律师与民事代理律师一个重要区别就是刑辩律师拥有独立辩护权，即律师的辩护策略不受被告人的意志左右，在诉讼活动中具有独立的主体地位，且在大部分法治国家立法中获得普遍认可。原则上辩护人都可以独立辩护，但基于律师的最大限度维护委托人的合法权益的重要职业伦理要求，也就是要在忠于被告人的前提下开展辩护，在这个意义上独立辩护应有限度和底线，也就是《规范》第五条表述的：律师应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见从律师的有效辩护角度出发，也应当限定律师的独立辩护权。笔者认为为了更好的维护被告人的利益应当把辩护空间留给被告人一点，努力走上一条被告人中心主义辩护之路，对于辩护人来说，绝不能拿被告人的利益冒险、绝不能替被告人认罪。

    三、辩护与代理的利益冲突

   第十三条  同一名律师不得为两名或两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护，不得为两名或两名以上的未同案处理但涉嫌的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。

同一律师事务所在接受两名或两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人的委托，分别指派不同的律师担任辩护人的，须告知委托人并经其同意。

解读：第一款很容易理解，基本上律师与办案单位达成共识，现行刑诉法司法解释第三十八条也规定了“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护”。关键是第二款，具有重大的实践意义，解决了长期以来存在的某些办案单位禁止同一律所的律师为同案的嫌疑人、被告人辩护，笔者没有经历过，但有律师朋友询问过这样的问题，笔者认为办案单位限制同一律所律师代理同案几位被告人毫无法律依据，也不存在利益冲突，《规范》指出这种情况需要经过委托人同意，也是可以理解的。

《规范》没有解决诉讼代理人可以同时接受同一案件两名以上被害人的委托的问题，按照最高法刑诉法司法解释规定，关于律师担任诉讼代理人，没有限制不得同时接受同一案件两名以上被害人的委托，因此根据“法无禁止即可为”的法理原则，诉讼代理人是可以同时接受同一案件两名以上被害人的委托的。根据《人民检察院刑诉规则》规定，律师在担任诉讼代理人的，不得同时接受同一案件两名以上被害人的委托，这种采取一刀切的立法，既没有考虑到节约诉讼成本，又与刑诉法司法解释或相关法理冲突，实践中鲜有被害人利益冲突，限制委托诉讼代理人实无必要。笔者认为，诉讼代理人是否可以同时接受两名以上被害人委托，关键要看被害人各方是否存在利益冲突。如果被害人之间存在利益冲突，则不能委托同一诉讼代理人，如果在这种情形下委托同一诉讼代理人，则可能存在部分被害人利益被损的情况，不利于保障其权益的，这种情况下有必要分别委托诉讼代理人。

    四、鼓励律师之间协助办案

   第十四条  律师办理刑事案件，可以会同异地律师协助调查、收集证据和会见，经当事人同意可以为协同工作的律师办理授权委托手续。

在侦查、审查起诉、一审、二审、死刑复核、申诉、再审案件中，当事人变更律师的，变更前的律师可以为变更后的律师提供案情介绍、案卷材料、证据材料等工作便利。

解读：这是一条很实用的规定，为了更有效、更便利、更经济的参与辩护工作，《规范》鼓励律师之间协助办案，律师之间互相协助调查取证、异地会见、提供案件材料等。笔者此前在新疆办理一件刑事案件，从河北去会见一次成本很高，在案子没有进展需要会见情况下，让委托人找当地的律师会见，既节省了委托人的费用，又能顺利会见被告人，也不影响办案单位正常办案何乐而不为呢，本次《规范》将这种情形形成一种规范，为律师协助办案提供依据。申诉案件阅卷难有目共睹，原辩护律师对将案卷材料拷贝复制给申诉律师往往有所顾忌，那么《规范》一发布打消了这种顾虑。笔者近期办理一件涉黑案子，在法院阶段介入，为了方便阅卷找到另一名辩护律师，该律师考虑到案件影响大、政治性强，没有将案卷拷贝给我，所以不得已亲自到法院拍了一天的案卷，所以《规范》建立起律师之间的互相协助准则，十分必要，拍手称快。

     五、律师可以向嫌疑人、被告人核实证据

   第二十五条  自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。

第三十七条  律师参与刑事诉讼获取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或社会公众披露。

第七十条  审查起诉期间，辩护律师应当及时查阅、摘抄、复制案卷材料，并根据案件情况会见犯罪嫌疑人核实证据。

解读：《规范》第二十五条规定了辩护律师可以向嫌疑人、被告人核实有关证据的权利，相比刑诉法没有任何进步。没有突破刑诉法的规定，没有具体规定是否可以将案卷材料提供给嫌疑人、被告人，也没有具体列明核实证据的范围。《规范》第七十条规定辩护律师根据案件情况会见犯罪嫌疑人核实证据，这里没有表述为“核实相关证据”，是否可以理解为全部证据？《规范》第三十七条曾被律师同行误读为辩护律师不可以将证据材料向嫌疑人、被告人核实，果真如此，不仅与刑诉法背道而驰，而且也不符合阅卷权的本质，笔者认为阅卷权不应作为律师的专属权利，该项权利更是被告人的权利。

    六、调查证人的风险规避

    第三十九条  辩护律师根据案件需要向已经在侦查机关、检察机关做过证的证人了解案件情况、调查取证、核实证据，一般应当通过申请人民法院通知该证人到庭，以当庭接受询问的方式进行。如证人不能出庭作证的，辩护律师直接向证人调查取证时，应当严格依法进行，并可以对取证过程进行录音或录像，也可以调取证人自书证言。

解读：该条规定是对辩护律师调查取证的风险告知和风险规范，对于证人已经在侦查机关、检察机关做过证言的情况应优先申请这些证人出庭作证，确实无法出庭的，在对证人取证过程中制作书面的调查笔录，一般两名律师进行取证，可以通过录音、录像规避风险，或者让证人自书证言。笔者正在代理一件诈骗二审案，法官决定不再开庭审理，笔者让相关证人自书证言交给法庭，这样可以降低律师取证风险。

    七、侦查阶段辩护与非法证据排除

    第六十六条  在案件侦查期间和侦查终结前，辩护律师向侦查机关就实体和程序问题提出辩护意见的，可以口头或书面的方式提出。

     对于非法证据，辩护律师可以提出予以排除的意见。

 解读：2012年刑诉法规定了辩护律师在侦查终结前的辩护，意味着辩护律师在侦查终结前有权发表辩护意见，《规范》第六十六条规定，在案件侦查期间可以向侦查机关提出辩护意见，这将大大扩大辩护空间。

第二款规定，在侦查期间，律师可以提出非法证据排除意见，这无疑将非法证据排除工作前置到侦查期间，从有效辩护角度看，这不仅扩大了律师的辩护空间，而且也可以有效遏制住非法证据流入后续程序。按照刑诉法规定，辩护律师在侦查阶段没有阅卷权，律师无法看到证据材料，如何排除，排除哪一份证据，只有经过会见、调查才可以掌握非法证据的线索，这无疑加大了辩护律师的初步举证的难度。

    八、疑似有效辩护标准

    第七十七条  在开庭审理前，辩护律师应当研究证据材料、有关法律、判例，熟悉案件涉及的专业知识，拟定辩护方案，准备发问提纲、质证提纲、举证提纲、辩护提纲等。

    第七十六条  审查起诉期间，对于经一次或二次补充侦查的案件，辩护律师认为证据不足，不符合起诉条件的，应当向检察机关提出不起诉的意见。

解读：笔者看到《规范》第七十七条的规定似曾相识，这不正是辩护律师庭前准备的规范动作吗，研究证据材料、有关法律、判例，熟悉案件涉及的专业知识，拟定辩护方案，准备发问提纲、质证提纲、举证提纲、辩护提纲等，这将被看作是有效辩护的最低限度的标准，也可以被看作是衡量辩护有效与否的标准。第七十六条规定，在二次退查案子，证据仍然不足，辩护律师应当积极提出或提交不予起诉的法律意见，如果没有这么做那么辩护是无效的。

    九、庭审质证的规则

    第九十五条  辩护律师可以就举证质证方式与公诉人、审判人员进行协商，根据案件不同情况既可以对单个证据发表质证意见，也可以就一组证据、一类证据，或涉及某一待证事实的多份证据发表综合质证意见。

    辩护律师应当围绕证据的真实性、合法性、关联性，就证据资格、证明力以及证明目的、证明标准、证明体系等发表质证意见。

对公诉人及其他诉讼参与人发表的不同的质证意见，辩护律师可以进行辩论。

解读：关于如何质证这一问题上，在刑事实务中存在不同的认识和做法，笔者经历的一些庭审，绝大部分法官要求辩护律师仅就证据的合法性、真实性、关联性三个方面提出质疑，不可以对公诉机关出示的证据尽心解释、说明、辩论、反驳，否则会打断律师的发言，甚至一些法官为了控制开庭时间，即便律师围绕证据“三性”质证，也只会让律师概括观点。笔者认为在证据规则、证据理论日益发展的现代法庭，仅是对证据的“三性”进行质证是远远不够的。质证的正确姿势应当不仅限于对证据的“三性”发表质证意见，还可以对公诉机关出示的证据提出异议、怀疑或否定，也可以对有利于被告人的证据进行说明、强调，控辩双方可以互相质问、辩论（刑诉法司法解释第218条）。《规范》明确规定了辩护律师应当围绕证据的真实性、合法性、关联性，就证据资格、证明力以及证明目的、证明标准、证明体系等发表质证意见。由此得知，辩护律师除了从证据“三性”角度质证之外，还可以从证明目的、证明效果、证明标准、证明体系等方面进行质证和辩论。值得注意的是质证的方式包括质证和辩论。

    十、无罪辩护与量刑辩护可以兼得

第一百一十八条 辩护律师做无罪辩护的案件，法庭辩论时，辩护律师可以先就定罪问题发表辩论意见，然后就量刑问题发表意见。

解读：为了避免无罪辩护与量刑辩护自相矛盾的尴尬境况，担心无罪辩护效果又被心血来潮的量刑辩护抵消，大大削弱了无罪辩护的有效性，我国进行了相对独立的量刑程序改革。在被告人不认罪、辩护人做无罪辩护的案件当中，相对独立的量刑程序才有存在的意义和空间，刑诉法司法解释第二百三十一条规定，对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。这为辩护律师既做无罪辩护又做量刑辩护的案件提供了法律基础。法庭调查和法庭辩论可以分别围绕定罪和量刑进行，如果辩护人做无罪辩护，放弃了量刑辩护，量刑程序就成了公诉人独角戏，目前“相对独立的量刑程序”，辩护人既可以做无罪辩护，又可以量刑辩护，完全可以实现鱼和熊掌可以兼得的理想，笔者认为如何把握这确实是一个难题。根据律师的职业操守和职责，律师在选择辩护策略时应始终坚持有利于被告人这一原则，同时还要兼顾辩护的效果和结果。

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