职务侵占罪、挪用资金罪不成立，法院变更罪名完成羁押与判决的实报实销
原一审 | 河北世纪方舟律师事务所 李耀辉 杨卫英律师
发回重审——抗诉——第二次发回重审| 河北世纪方舟律师事务所 李耀辉律师
审理经过
本案一审法院全部采纳律师意见，职务侵占罪（两起犯罪事实）和挪用资金罪均不构成犯罪。起诉书指控两项罪名均不成立，但遗憾的是，被告人已在看守所羁押两年两个月的时间，一审法院通过增加一项起诉书之外的罪名高利转贷罪（未遂），顺利完成了羁押期限和判决期限的“实报实销”（缓刑）。
本案部分被告人上诉，二审法院开庭审理后以事实不清、证据不足发回重审，经发回重审公开开庭审理后，判决被告人由原来的有期徒刑二年二个月，缓刑三年，变为有期徒刑三年，宣告缓刑三年，法院在没有新的事实、新的证据情况下，对被告人加重刑罚，违反了刑事诉讼法的规定。
检察院以法院未判处罚金为由不服判决提起抗诉，二审开庭当庭撤回抗诉，经二审法院再次审理，决定再次发回重审。
明日第二次发回重审开庭。
⊙案情简介
⊙辩护思路
⊙辩护词
⊙判决结果
【案情简介】
被告人张某，男，汉族，初中文化，1963年9月出生，系L县银监会职工。因涉嫌职务侵占罪2013年11月4日被P县公安局刑事拘留，因涉嫌挪用资金罪2013年12月11日被逮捕。
起诉书指控被告人下列三项犯罪事实：
1．职务侵占罪
2009年10月，孙伟无钱投资卓恒公司工程建设，向被告人潘某辉、潘某夫、张某、潘某民借款300万元，约定利息500万元，同年10月22日，潘某辉等四人担心借款安全要求孙伟将其名下70%股份变更为潘某民并向潘某辉等人保证各项工程建设进度，若不能实现则无条件放弃原有投资及所有权利并签订的协议书。2010年夏，孙伟未能按约定完成工程进度，潘某辉等四人多次找孙伟理论并要求孙伟按协议约定走人，孙伟为能继续经营公司同意四人各咬了卓恒公司六间门市及二套住宅，总价值1098万元。
2.职务侵占罪
孙伟因卓恒公司工程建设多次向潘某辉、张某、潘某夫、潘某民借款，后孙伟多次返还借款本息，会计下账时返现多返还四人80万元后，潘某辉等四人隐瞒多返还的事实，开具了2010年6月21日四人每人向该公司集资20万元共计80万元的虚假手续，并在公司账上做了账务处理，致使该公司损失80万元。
3．挪用资金罪
2010年8月，孙伟因其另一个项目需要资金，向潘某辉、张某、潘某民、潘某夫四人借款，约定借款600万利息1000万元，8月10日双方签订借款协议，8月17日四人担心借款安全，利用其为卓恒公司管理人员的便利，未告知孙伟用卓恒公司的土地证做抵押在信用社分别用其个人名义各贷款95万元，又各自出资5万元，以个人名义将400万借给孙伟使用，但借款协议没有进行变更。2012年5月，潘某辉等四人未告知孙伟用600万元借款协议抵顶了上述六间门市及两套住宅并下账。2013年5月27日，卓恒公司为收回该公司的土地他项权证，被迫偿还该贷款，本息共计2033562.5元。
【辩护思路】
第一，关于职务侵占罪之一，起诉书指控潘某辉、张某等四人系卓恒公司工作人员，利用职务之便每人侵占公司六间门市和两套住宅。经辩护人阅卷和会见被告人发现，处置公司24间门市和8单元房是经过公司全体股东一致表示同意的，且在案有证据证实公司实际控制人孙伟对此也是同意的，因此这属于民事法律调整的范畴，不属于刑事犯罪调整范围，因此单就这一方面就可以认定被告人无罪。其次，辩护人还从职务侵占的犯罪构成要件为被告人进行无罪辩护。
第二，关于职务侵占罪之二，辩护人认为被告人职务侵占公司80万的事实不清，证据不足。四被告人对公诉机关指控的利用职务之便指使他人开具集资手续不知情，且被告人张某自始至终供述向卓恒公司集资了1530万元，撤资也是1530万元，不存在从公司多支取80万的事实。其次通过在案证据，可以肯定公司返还四人80万是经过孙伟签字同意的，否则他们是不可能支取出80万，因为公司开支手续由孙伟签字后确认支付。
第三，起诉书指控的潘某辉、张某使用公司的土地证抵押贷款借贷给他人，并为个人谋利构成挪用资金罪，属于定性错误。潘某辉等四人使用公司土地证抵押贷款的行为应当属于公司法第16条所规定的公司为股东或他人进行担保的民事法律行为，且公司法148条明确规定挪用公司资金行为与以公司资产为他人提供担保属于不同的法律行为，不应当混淆。
其次，挪用资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，其犯罪对象则是本单位的资金。而本案中，公司全体股东决议以公司资产为张某进行土地抵押贷款担保，担保行为对象是土地使用证，而非本单位资金，也不属于可以变现的金融票据，因此不符合挪用资金罪的犯罪对象。
经阅卷和会见嫌疑人，了解到2009年10月22日至2010年11月18日邢台市卓恒公司股东为潘某辉与潘某辉两人，分别占有30%和70%的股份，合计100%股份。在两人任股东期间，经两位股东的同意，并经贷款的信用合作社合法办理了相关手续，使用公司的四块土地证分别为潘某辉（股东）、张某（非股东）等四人担保贷款，其中潘某辉的经股东会决议（股东会签形式），张某的担保有董事会决议文件，因此公司为潘某辉、张某进行担保贷款符合公司法规定的程序，合法有效，依法不构成犯罪更不构成挪用资金罪，故对此罪做无罪辩护。
【辩护词】
张某涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪发回重审一审
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
河北世纪方舟律师事务所接受被告人张某的委托，指派我担任张某被控职务侵占、挪用资金罪的发回重审案的辩护人，出庭为张某进行辩护。在本案开庭之前，辩护人进行了详细的阅卷，以及对相关罪名进行了研究，对本案事实有了清晰准确的了解。现结合今天的庭审情况从事实和法律两个方面发表如下无罪辩护意见：
第一部分 对职务侵占罪的辩护之一
一、起诉书指控的张某等人侵占公司房产行为是公司与个人之间的民事纠纷，属于民事法律调整范畴，不受刑法调整和评价
起诉书指控的职务侵占犯罪事实发生期间，卓恒公司的股东为潘某辉和潘某民，两人分别占30%和70%股份，根据公司法规定及公司章程，两位股东同意分配公司财产，不仅体现了股东意志，同时也体现了公司意志。
法律上倡导公司召开股东会进行决议，但实践中两人股东的有限责任公司操作并不如此规范和明确，两位股东同意的意思表示往往在其行为中加以体现，因此卓恒公司两位股东可以就涉案公司资产进行决议和处置，他们实际上是分配自己的财产，且经过房地产合作开发另一方孙伟的同意，所以不存在侵犯其他股东和其他人合法权益的后果。因此，起诉书指控张某涉嫌职务侵占罪是经公司全体股东决议后，代表公司意志分配公司资产的行为表现，而不属于某位公司股东利用职务之便将公司的财产据为己有，张某依法不构成职务侵占罪。
本案起诉书指控称孙伟为能继续经营公司同意潘某辉等四人各要了卓恒公司六间门市和二套住宅，且本案有充分的证据证实公司实际控制人孙伟同意给张某等四人各6间门市和2套商品房，孙伟在其2013年11月4日询问笔录提到最后给他们每人六间门市我实在没有办法只好答应了，作为与案件有极大利害关系人孙伟证实对被告人有利的事实，具有更大的真实性，证据效力更高。本案四被告人也在庭前笔录供述道孙伟知道他们占有公司门市和住宅的事。
综上，本案卓恒公司的全体股东及实际控制人孙伟的同意对公司房屋进行分配，股东和实际控制人做出这种行为阻却个人职务侵占犯罪，因此张某不构成职务侵占罪。
二、潘村村民收取固定回报的出借款项行为属于借贷行为，该部分村民的身份既不是股东，又无权参与公司决策，公司股东处置公司财产不影响村民利益
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。由此得知，公司成立之前签署的《房地产联合开发协议》性质属于借款合同，提供资金的潘村村民不是公司股东，他们只收取固定的利润，作为公司的实际出资人潘某辉和贵磊为公司实际股东，公司的决策经营行为与集资的村民无关，因此公司股东处置公司财产不影响村民利益。
三、张某的行为不符合职务侵占的犯罪构成要件，其不构成职务侵占罪
（一）张某既不是卓恒公司工作人员，不担任任何职务，又不是公司的股东，因此张某不具备职务侵占主体要件
1、张某不是卓恒公司的工作人员，其不担任任何职务
职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而 本案张某系L县银监会职员，卓恒公司没有聘用过张某，张某也未与卓恒公司建立劳动合同关系，不是卓恒公司的工作人员，更没有担任公司任何职务，更不具备管理本公司事务职能，在这一点上，出庭作证的孙伟也当庭认可，因此张某不符合职务侵占罪的主体要件。
另外，结合本案事实，潘村和孙伟一方进行房地产开发合作事宜，是经作为中间人张某牵线搭桥促成的，并且贵磊、孙伟口头允诺给张某400万元外加一辆豪车的好处，张某为了促使合作顺利进行，在合作开发一事中提供积极帮助仅此而已，张某属于为卓恒公司提供帮助的外单位人员，所以张某不符合职务侵占罪的主体要件。
2、张某不是卓恒公司的股东
根据案卷材料证实，潘村村民集资买地搞联合开发房地产，其中张某出资60万元，与潘村村民出资一样，张某出资的60万元与卓恒公司成立借贷关系，而不是作为股东的出资。主要理由如下：第一，张某没有出资证明书；第二，没有股东会决议；第三，没有收到股权的任何公司收据；第四，没有验资报告确认；第五，工商局的任何手续和股东名册中都没有张某；第六，张某也不享有股东权利不履行股东义务。总之，张某不是公司股东。
综上，张某既不是卓恒公司工作人员，不担任任何职务，又不是公司的股东，因此张某不具备职务侵占主体要件。
（二）张某不具有侵占公司财产的非法占有的主观故意
《刑法》第271条对职务侵占罪的犯罪主观形态要求行为人具有非法占有本单位财物的目的。首先本案没有直接证据证明张某具有非法占有公司财产的主观目的；其次，根据法庭调查了解，张某没有参与起诉书所认定的向孙伟要房子的事实，且事前四被告人也未曾商量要房子一事，之所以孙伟同意给四被告人房子，是因为孙伟违约在先而做出的最优选择，就是以赠与四被告人门市、住房换回自己继续经营公司以达赚取巨大利润的目的；再次，张某也未曾参与办理任何“购房”手续，且事后还先后向孙伟、邵逸峰提起为什么孙伟会同意给房子，为此感到莫名其妙；张某等四被告人在庭前笔录供述及当庭供述都不承认非法占有事实，而是经孙伟的同意下，通过公司全体股东决议和公司法定代表人同意下分配公司财产，是全体股东的集体意志，不具有个人非法占有的目的，因此张某不具有侵占公司财产的主观故意。
（三） 张某不具有利用职务之便实施侵占公司财产的行为要件
根据刑法271条对职务侵占罪的规定，职务侵占是本单位人员利用职务之便将本单位财物非法占为己有的行为。所谓“利用职务上的便利”是指利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。且是否有“利用职务上的便利”的行为是构成职务侵占罪的前提条件。
结合本案，在案证据显示，张某不属于本公司工作人员，没有任何职务，不具有职务便利，更不可能实施利用自己职务便利侵占公司财产的行为，起诉书认定张某的行为是公司全体股东依据公司法赋予其的权力而集体作出的行为，因此张某没有利用职务之便侵占公司财产，其不符合其所涉嫌犯罪的客观行为要件。
综上，起诉书指控的张某所涉嫌的犯罪行为是经过卓恒公司全体股东同意且经过利害关系人孙伟的同意下做出的处分公司财产的行为，张某的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，因此张某不构成职务侵占罪。
第二部分 对职务侵占罪的辩护之二
一、起诉书指控张某等四人职务侵占80万事实不清、证据不足
本案中，之所以会出现诸如起诉书指控的张某等四人职务侵占80万的事实，最重要原因是卓恒公司财务管理混乱造成的。在案证据中，公司财务总监李娟2014年7月17日询问笔录中说，公司的银行存款及货币资金就没有弄清过，财务方面就更加乱了。高利伟2014年7月14日询问笔录中提到公司财务混乱，林西县住房和城乡建设局出具的《关于丽景新城商品房开发项目情况汇报》中也提到公司内部管理混乱。尤其是孙伟2014年7月17日询问笔录中说其投入公司的钱李云没有给其上账，公司账上根本看不出来。起诉书指控第四项事实也提到孙伟为公司筹资80万转给李云，会计只将其中30万元记账，其他50万元未在公司凭证及账簿反映，再结合审计报告邢台中元审字[2014]第0062号印证了孙伟的说法。以上证据充分说明卓恒公司账务混乱，孙伟的经历同时也无法排除张某等四人向公司集资而未及时入账的合理怀疑，达不到事实确实清楚的刑事证明标准。
案发之前，孙伟曾怀疑潘某夫管账存在问题，遂孙伟与潘某夫多次对账，且在陈玉平参与下进行账务核对，经过仔细核对结果是，在潘某夫管账期间，公司的资金收入和支出基本平衡，潘某夫不存在侵占公司财产的情况，同样张某和其他股东也不可能存在侵占公司财产的可能。构成职务侵占罪的前提是单位财产有损失，而本案起诉书指控的张某等四人职务侵占80万就发生在潘某夫管账期间，既然在此期间公司资金收支平衡，单位财产没有损失，如果张某等四人从公司多支取80万，那这80万资金来源何处？
另外，在潘某夫任公司出纳期间，张某等四人集资的钱款没有记账，后来陈玉平出任会计做账与李云交接时，才把先前筹集资金的手续补上，其中起诉书指控的80万漏记了，根据在案证据李云和陈玉平证言，可以证实张某等四人确实曾向公司筹过80万元，公司没有用很快就撤回了，只不过当时会计没有及时入账，却在撤资时记账了，后来陈玉平为了完善账目补记一张集资凭证也是合乎情理的。
张某等四人与公司借款互有往来，除去起诉书指控的80万，公司尚欠张某巨额资金未予偿还。起诉书指控张某等四人向该公司多次筹资合计1450万元，而后四人从公司多次撤资1530万元，但这其中不包括张某等四人在公司工程及其他方面借给公司的钱，公司尚欠张某等四人的钱远远多于起诉书指控的张某等四人多撤资的80万元，因此本案不存在侵占的事实基础。
作为公司的会计/出纳的李云，曾记得2010年6月份张某等四人向公司各集资20万元共计80万，没几天公司又把这笔钱还给了他们，当时公司账上都没有记载。陈玉平也印证了李云的说法，陈玉平在其2014年1月26日讯问笔录中说他们（张某等四人）都说向公司集过20万，公司没使多长时间，他们也没有要利息公司就把钱退给他们了。2014年1月27日讯问笔录中说，潘某民说过原来筹过资，没给利息，公司又退给他们了。
张某自始至终清楚地记得四被告人共向公司集资1530万，自己记载流水账上显示也是集资1530万，而不是起诉书指控的1450万。张某等四人也一直未与公司对账，因此本案不能仅因公司记账没有显示张某四人向公司集资80万，就认定他们四人多从公司撤走80万认定为职务侵占。
综上，本案起诉书指控张某等人职务侵占80万事实不清，证据不足。
二、张某不具有其所涉嫌职务侵占罪的犯罪构成要件，因此其不构成职务侵占罪
（一）主观上，张某不具有其所涉嫌的职务侵占的犯罪直接故意
根据我国《刑法》第271条规定，职务侵占罪在主观方面表现为行为人明知是本单位的财物而非法占有。该罪主观心态必须是直接故意，即明知自己的行为会产生非法占有本单位财物的结果，而去追求这种结果的产生。结合本案事实与证据，张某与公司之间具有明确的债权债务的民事法律关系，对于起诉书指控多返还张某等四人80万，对此张某均不知情，直到案发之后，张某还认为他们四人集资数额与撤资数额对等，因此张某不具备明知是本单位的财物而非法占有的主观故意，更未积极追求非法侵占公司财产的主观目的。
（二）客观上，张某没有实施侵占公司财产的行为，不具有利用职务上的便利，侵占本单位财物的行为特征
根据《刑法》规定和最高院的司法解释，职务侵占罪必须是利用职务上的便利，以侵占、盗窃、骗取或者其他手段非法占有本公司的财物。起诉书指控张某等人的犯罪行为有两方面：其一是潘某辉等四人隐瞒多返还的事实；其二，开据2010年6月21日四人每人向该公司集资20万共计80万的虚假手续，并在公司账上做了账务处理。以上起诉书指控的行为没有说明属于《刑法》第271条中德哪一种手段，起诉书指控证据不足、事实不清。
1.本案中，公司如何返还四人借款本息事实不清。首先通过在案证据，可以肯定公司返还四人80万是经过孙伟签字同意的，否则他们是不可能支取出80万，因为公司开支手续由孙伟签字后确认支付。如果四人没有集资过80万，孙伟会同意支取这80万吗？会计下账时从账面上发现多返还四人80万，是否基于此做出公司实际损失80万的结论呢？
2.本案张某不存在隐瞒多返还的事实。已如上述，起诉书指控张某等四人职务侵占80万发生在潘某夫任出纳期间，在此期间孙伟与潘某夫核对账务结论是公司资金收支业务与报入公司数据基本相符，不存在谁占用公司款项的情况，既然公司收支平衡，就不存在多返还给张某的情形，也就不存在张某隐瞒多返还的事实。而且张某在2014年4月24日讯问笔录中说集资1530万，返还1530万，也能够印证不存在多返还的情形。
3.之所以会计陈玉平对起诉书指控的80万做账务处理，是因为其向张某等四人及时任出纳李云核实后，确认张某四人确实曾经集资过80万，公司没用就很快撤回了，考虑到如果不补开集资80万现金收据，公司账上就会显示张某等四人多支取了80万，这与真实情况不符，为了反映公司真实资金情况才做了账务处理。无论李云补开80万集资手续，还是陈玉平事后做账务处理，与张某无关，张某对此均不知情，不能将财务人员的做法作为/推定张某侵占的根据。
4.起诉书认定张某等人职务侵占行为造成公司损失80万元，但实际上公司并未有损失，如前所述，经过孙伟与潘某夫和核对账务，公司资金收支平衡，公司资产没有损失。
公诉机关认定张某构成职务侵占罪错误之处，就在于只见树木不见森林，只以片面存在的结果，即以公司账目中存在撤资80万而不存在集资80万那部分，就认为被告人张某是利用职务便利，隐瞒了多返还80万方式侵占公司财产，涉嫌构成犯罪。而事实上这样结果并不存在，因为没有张某等四人的筹集资金80万，公司收支不会平衡。
综上，起诉书指控的张某涉嫌职务侵占80万事实不清、证据不足，且其不具有其所涉嫌犯罪主客观犯罪构成要件，因此不构成职务侵占罪。
第三部分 对挪用资金罪的辩护
辩护人对被告人张某犯有挪用资金罪的指控，认为事实不清、证据不足，适用法律明显不当，指控罪名不能成立，具体理由如下：
一、起诉书指控张某涉嫌挪用资金罪定性错误，公司为张某进行抵押担保行为是民法调整范畴，不涉及刑事犯罪
根据起诉书的指控及公司法的规定，张某的行为是公司为张某进行抵押担保的民事法律行为，其既符合法律规定又履行了合法的担保手续，应当属于民事法律调整的范畴，而非挪用资金的刑事犯罪行为。
（一）公司为张某提供担保行为是符合法律规定的行为
根据《公司法》第16条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。公司担保分为一般担保和特殊担保，由此得知，公司为他人提供担保和为股东、实际控制人提供担保的要求、程序是不一样的，为他人提供担保仅需公司董事会决议后，且不需要公司股东回避就符合法律规定。因卓恒公司股东人数较少，根据公司法第50条规定，股东人数较少有限责任公司可以设一名执行董事，不设董事会，根据卓恒公司的公司章程对执行董事职权规定，执行董事可以决定公司的经营方针和投资方案，公司为他人提供担保属于公司经营和投资事项，执行董事有权决定。
本案中，张某既不是公司的股东，更不是公司实际控制人，其本人向公司提出抵押申请后，并经公司董事会研究决定同意后，公司法定代表人签字认可，作出为张某提供担保。因此，张某在经过公司董事会决议下为其提供的担保于法有据，且系符合法律规定的行为。
（二）公司为张某提供担保行为是履行了合法手续的行为
根据张某贷款的尖庄信用社出具的《关于张某以卓恒公司土地作抵押借款95万的情况说明》，到信用社土地抵押贷款必须按照信用社的规定出具一系列手续，且批准后才可以发放借款。在案证据显示，公司为张某提供担保的行为是经过公司全体股东同意后作出的，并根据所贷款的信用合作社贷款要求办理了相关手续，包括公司决议、股东身份证明及签字样本、授权书、抵押申请书、董事会同意抵押意见书，等等。这不仅体现了股东意志，也体现了公司意志，在没有其他利害关系股东存在的情形下，也就不存在损害其他股东的利益。而且卓恒公司的公司章程也不禁止该行为，全体股东同意后公司对外担保能力就具备了。因此公司为张某进行担保贷款履行了合法手续，且符合公司法的规定。
（三）挪用资金行为与公司对外担保行为在法律上属于两种截然不同的行为
根据《公司法》第148条的规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金……（2）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……由此可以得知，挪用资金行为与公司担保行为在法律上属于两种截然不同的行为，张某的行为属于经公司股东决议后以公司资产为他人提供担保的行为，而非利用职务之便挪用公司资金的行为，起诉书的指控混淆了两者的性质。
（四）公司为张某提供担保，张某贷款所得不属于“本单位资金”
本案中，张某是以个人名义到L县尖庄信用社进行抵押担保贷款，贷款所得归其个人所有，而不属于公司的资金，即不属于“本单位资金”，公司仅是为其提供担保，因此张某借贷给孙伟的95万是自己个人的钱。
综上，起诉书指控张某挪用资金的行为是公司为张某进行抵押担保的民事法律行为，其既符合法律规定又履行了合法的担保手续，应当属于民事法律调整的范畴，而非刑事犯罪行为。
二、起诉书指控张某犯有挪用资金罪没有法律依据，其行为不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，因此张某不构成犯罪
（一）张某的行为不符合挪用资金罪的犯罪对象和犯罪客体要件
挪用资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，其犯罪对象则是本单位的资金。本单位的资金是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。根据资金的法律概念，在没有法律解释的情况下， 资金指以货币形式表现出来属于公司或企业的财产。而本案中，公司全体股东决议以公司资产为张某进行土地抵押贷款担保，担保行为对象是土地使用证，而非本单位资金，也不属于可以变现的金融票据，因此不符合挪用资金罪的犯罪对象。
当庭公诉人提到土地他项权证没有金钱属性，但把土地证置于流通领域存在交易风险，侵害了公司资金使用收益权。辩护人认为我国刑法坚持罪刑法定原则，禁止类推或任意扩大解释，在没有相关司法解释和司法文件对资金进行扩张解释时，挪用资金罪中的“资金”仅指以货币形式表现出来的财产，根据担保法律制度，公司提供的担保物，即土地他项权证势必要处在交易风险之中，这是担保法律制度设立的应有之义，因此公诉人的说法不能成立。
本案中，张某借给孙伟的钱系信用社贷款所得，所有权归张某本人，而不是邢台卓恒公司所有或实际控制使用的资金，所以张某的行为并没有侵犯卓恒公司资金的使用收益权。因此张某的行为没有侵犯其所涉嫌犯罪的犯罪客体和对象，不具备挪用资金罪的犯罪客体要件。
（二）张某不属于挪用资金罪所规定的犯罪主体，不符合挪用资金罪的主体要件
张某系L县银监会职员，不是卓恒公司的工作人员，其不能成为挪用资金的主体。卓恒公司没有聘用过张某，张某与卓恒公司之间没有建立劳动或人事关系，张某没有具体的职责，也不从事业务活动，结合本案事实，张某属于为卓恒公司临时提供帮助的外单位人员，所以张某不属于挪用资金罪所规定的主体，张某不符合挪用资金的主体要件。
（三）张某不具有挪用资金的主观故意
本案中，虽然公司为张某担保后其个人从信用社贷款后借贷给他人，这实际上是公司为其担保而取得的贷款，而不是实施挪用资金的行为取得的钱款，张某不具有挪用资金的行为，相应其不具有实施该行为之内的主观故意，其也不具备挪用公司的资金借贷给他人的主观目的，否则就属于主观归罪。因此张某主观上不具有挪用资金的主观故意。
（四）张某在卓恒公司不担任任何职务，不具有利用职务之便的条件，其更未实施挪用资金的客观行为，因此张某的行为不符合其所涉嫌犯罪的客观行为要件
如前所述，张某系L县银监会职员，张某属于受卓恒公司委托为公司提供帮助的外单位人员，他不是卓恒公司的员工，在公司不具有任何职务，当然也没有职务上的便利，更谈不上利用职务上的便利挪用资金。所谓挪用，是未经合法批准或者违反财经纪律擅自将本单位的资金给他人或自己使用的行为。这样，未经合法批准构成挪用行为成立的前提条件。
在本案中，使用公司土地证抵押贷款需要严格的审批手续，作为外单位人员是无法获取信用社办理贷款所需的手续的，其单独行为是无法完成抵押贷款程序的。而张某之所以能够成功从信用社贷款，是因为该行为在经过公司全体股东同意，并且公司法定代表人签名认可和加盖公司公章，这就意味着股东和公司作出了同意担保的意思表示，具备了合法前提条件，这自然不属于刑法意义上的挪用行为，当然也就谈不上犯罪。因此张某不具有利用职务之便实施挪用资金的客观行为。
三、张某不构成高利转贷罪
（一）原一审认定被告人构成高利转贷罪未遂属于程序非正义
刑诉法司法解释规定了起诉罪名与法院认定罪名不一致应当做出有罪判决，这为法院直接变更罪名提供了强大的法律基础，但此法律设置违背了程序正义的各项要求，会导致被告人及其辩护人无法做出充分有力的防御，导致辩护权失灵，在没有给辩方调查和辩论的机会情况下，强加给被告人一项新的罪名，不仅是司法专横的表现，而且是非正义的。
（二）高利转贷罪是结果犯，在被告人未获取任何利息的情况下，未达到高利转贷罪的刑事追诉标准
本案四被告人共借给孙伟400万，但直到本案发回重审孙伟未返还本金及利息，四被告人分文未得，不存在高利转贷罪的牟利结果，根本达不到高利转贷罪的刑事追诉立案标准，换言之，四被告人的行为没有触犯刑法，不构成高利转贷罪也就无所谓既遂与未遂，因此原一审法院认定犯罪未遂也不能成立。
综上所述，本案所反映出的法律问题并不复杂、很简单，但难在我们如何坚持无罪推定、罪刑法定、疑罪从无的法律原则，在当前依法治国的形势之下，如何理解立法精神，严防冤假错案，严格准确适用法律是对每一个司法工作者的重大考验，最后恳请合议庭能够正确认定本案事实，大胆准确适用法律，坚持审判独立，不能按照公安机关既定的侦查目标和方针以及受到外在因素的影响和干扰，应当充分听取的律师意见，宣告张某无罪，以防冤假错案。
以上辩护意见，请合议庭予以高度关注并采纳。
辩护人：河北世纪方舟律师事务所
李耀辉
2016年12月9日
【原一审判决结果】
起诉书指控的职务侵占罪（两起）、挪用资金罪不能成立，被告人不构成犯罪，最后追加起诉罪名高利转贷罪（未遂）决定判处被告人有期徒刑二年二个月，宣告缓刑二年六个月。
第一次发回重审后，法院判决被告人有期徒刑三年，宣告缓刑三年。