检察日报：被执行人的反抗不构成妨害公务罪

来源：刑法库  北京再审

准确把握“暴力袭警”条款适用范围

（何龙，清华大学法学院）

    刑法修正案（九）对刑法第277条进行了修订，增设“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚”的条款。该规定对于保障公务活动的顺利开展、维护社会公共秩序无疑具有重要意义。在司法实践中，如何理解和适用该条款，笔者认为有以下几点需要注意。

    应当以袭警行为成立妨害公务罪为前提

    刑法修正案（九）将该款规定在刑法典分则第六章“妨害社会管理秩序罪”章，而不是规定在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”章，意味着该规定不是针对人民警察个人人身权利犯罪的专门规定，而是针对作为特殊行为对象的妨害公务行为的特别规定。因此，判断暴力袭警行为是否适用该规定加重处罚，首先看行为是否成立妨害公务罪，然后再看行为是否存在“暴力”。笔者认为，判断是否成立妨害公务罪时，需要把握以下几点：

    第一，妨害公务罪属于抽象危险犯，其成立不以实际产生阻碍公务执行的效果为要件。由于我国立法上只规定以暴力、威胁方法阻碍公务人员依法执行职务、履行职责的，成立妨害公务罪，而未明确规定具体的犯罪成立标准，比如暴力、威胁的方法、内容、程度等，而且最高人民法院和最高人民检察院也未出台相关的司法解释，这导致司法实务部门大多以行为是否造成公务人员轻微伤及以上后果作为入罪标准，以此来区分一般的妨害公务行为和妨害公务罪。但是，这种做法是不妥当的。首先，违反了罪刑法定原则。刑法第277条第4款规定了妨碍国家安全工作任务的，即使未使用暴力、威胁方法，但造成严重后果的，“依照第一款的规定处罚”。显然，第4款是相对于第1款而言的，第4款特指“手段的非暴力、威胁性和后果的严重性”类型，而第1款特指“手段的暴力、威胁性和后果的非严重性”类型。因此，不要求后果的严重性，是第1款妨害公务行为成立犯罪的应有之义。其次，违反了罪刑均衡原则。本罪的法定最高刑为三年有期徒刑，属于轻罪。如果以造成公务人员轻微伤及以上后果为区分一般的妨害公务行为和妨害公务罪的标准，尤其是以轻伤作为妨害公务罪的成立要件，会导致行为成立故意伤害罪和妨害公务罪的想象竞合，由于两罪的法定最高刑均为三年有期徒刑，将行为定性为妨害公务罪，显然是对本罪保护法益的侵害，即妨害公务行为本身没有充分评价，会导致法益保护的漏洞。

    第二，妨害公务罪的定罪与量刑，与被害公务人员是否谅解无关。司法实践中，存在将是否积极支付被害公务人员医药费和赔偿金、是否获得被害公务人员原谅以及执法单位或案件移送单位是否出具谅解书等作为从宽量刑，甚至作出属于“情节显著轻微”而相对不起诉，以及决定撤销案件的根据。这种做法其实不妥。根据刑事诉讼法第277条的规定，允许当事人和解的公诉案件仅仅限于“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”和“除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”，显然，妨害公务罪不包括在该范围之内。此外，妨害公务罪的保护法益是公务，属于社会法益，被侵害公务人员和执法单位、案件移送单位对行为人的原谅或出具的谅解书，不得作为对行为人从宽处罚甚至证明“情节显著轻微”的考量要素。

    “暴力袭警”不限于暴力袭击人民警察的身体

    实践中，暴力妨碍人民警察执行公务的行为类型多种多样。有的是针对人民警察的身体进行打击，有的是针对人民警察执法所使用的车辆、器具等进行破坏，但不论哪种行为都有可能对公务活动的顺利执行造成妨碍。有观点认为，此处的“暴力袭击”应指狭义的暴力，即仅限于对人民警察的身体不法行使有形力。笔者认为，该款规定的“暴力袭警”应当是指对人民警察的所有有形强制力量，既包括对警察本身的强制力量，也包括对与警察本身有关的物的强制力量，如砸坏警察的执法记录仪等，而不限于单纯的对警察本身的强制，否则会导致明显的处罚漏洞。

    此外，暴力袭击的对象，还应当包括陪同人民警察一起出警的“辅警”。因为，该规定不是针对人民警察人身权的特别保护的需要，而是基于对特殊公务的特殊保护需要。为此，协助人民警察执行公务的辅警等辅助人员作为警察执法活动的主体，理应成为该款规定的暴力行为的对象，对其实施暴力成立妨害公务罪的，同样也应当从重处罚。

    “暴力袭警”之“暴力”不包括以暴力相威胁，也不包括一般的袭击行为

    该款是针对妨害人民警察执行公务的特别规定，但不等于所有妨害人民警察执行公务的行为都适用该规定。根据罪刑法定原则的要求，该款适用以“暴力袭击”人民警察为前提，“暴力袭击”是法条明文规定的手段要件，不应包括“以暴力相威胁”。此外，司法实务中，有观点认为，该款类似于英美法系国家的“袭警罪”。笔者认为这种理解是有问题的。其一，刑法修正案（九）将该规定置于妨害公务罪之下，意味着其仍然成立妨害公务罪，只是应当从重处罚而已，而不是成立单独的袭警罪。其二，该规定与英美法系国家规定的袭警罪具有本质上的不同。英美法系国家多将危害较轻的袭警行为单独规定为犯罪，对造成严重后果的袭警行为以其他重罪（重伤、谋杀）定罪处罚。而我国除了规定袭警行为成立妨害公务罪之外，还规定普通的袭警行为成立一般违法的妨害公务行为。因此，该款的增设并非意味着我国规定了袭警罪。也即是说，并非所有的袭警行为都成立妨害公务罪且加重处罚，还有只成立一般违法行为的可能。只有当行为人采用了暴力手段的，才属于本款的适用情形。

    值得注意的是，公务行为的相对方实施的摆脱、反抗等本能行为，即使具有一定程度的暴力性，但也不应认为该行为成立妨害公务罪。如实践中常见的行为人被现场传唤、抓捕时所实施的挣扎、反抗行为，即使客观上确实具有暴力性，属于暴力手段，但是基于期待可能性法理的考虑，无法期待行为人在内心难以接受的情况下“束手就擒”，因此，不宜认定该行为成立妨害公务罪。而且，在行为人确有合理、正当的诉求没有得到满足，或者人民警察执法行为存在不规范时，行为人不配合、不协助而实施暴力行为的，更不宜认定其成立妨害公务罪。