刑事二审开庭制度理解适用的检视与思考—以新刑诉法第二百二十三条第一款第一项为中心
刑事二审开庭问题一直是刑事诉讼领域的一个热门议题，学术界、实务界对此都极为关注。作为一种回应，2013年正式实施的新刑诉法中，第二百二十三条对96年修改的原刑诉法相关规定作了重大调整，通过类型化规定和自由裁量相结合的方式，确立了刑事审判二审开庭的范围，在完善二审程序、维护当事人权利方面取得了重要进步。但是，检视现实，却能发现由于多种原因，这一条款在实践操作中常被忽视乃至误用，导致其制度功能严重虚置，因此，有必要进一步厘清其内在目标指向、条文应然含义，以完善其在司法实践中的运行机制。
一、理念解读中的错位与现实运行中的缺位
（一）具体立法背景下制度目的之探析
96年刑诉法第一百八十七条对于二审开庭的规定为，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”。这被称为刑事二审程序“以开庭为原则，以不开庭为例外”。而与之相比，新刑诉法二百二十三条对此规定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件”。这种罗列式的条文规定，造成了某些误读，部分观点甚至直接称，刑事二审程序已经转变为“以不开庭为原则，以开庭为例外”。其实，如果从新刑诉法的具体立法背景和内在演进逻辑进行探析，便能发现这乃是一种出于简单文义对比而产生的误读。
揆诸原初的立法目的，新刑诉法对于二审开庭做出根本性的修改，很大程度上就是为了改变司法实践中二审开庭率低的情状。根据最高法院的统计数据，2007年至2011年期间，全国法院开庭审理的刑事二审案件仅占比15.33%，因此，社会上提高刑事案件二审开庭率的呼声很高。【1】而新刑诉法第二百二十三条也正是对这种司法需求的及时反馈。原刑诉法中“对事实清楚的，可以不开庭审理”的规定，由于对“事实清楚”缺乏明确界定，导致实践中难以把握不开庭审理的条件。正是因此，新刑诉法改变了原刑诉法“应当组成合议庭，开庭审理”的规定，转而确立了四种应当开庭审理的案件类型。
可以看出，这种条文修改并非是为了限缩二审开庭的范围，相反恰恰是考虑当下中国现实的司法生态，通过类型化的方式，进一步强化对二审程序的硬性约束，以提高二审开庭率。正如卞建林教授所指出的，从实践来看，对于当事人仅对量刑或者法律适用提出上诉的，法院一般不开庭审理。而这使得二审法院审理刑事案件在资源、时间、质量上都缺少相应的保障，故而，“与其规定一律开庭而实际上做不到，不如对二审必须开庭审理的案件范围作出明确规定，增加可操作性”【2】 。概括而言，类型化的目的不是将二审开庭审理的范围局限在这几种情况，而是通过对法官自由裁量权的适当限制，增强程序刚性，以期确保二审开庭在现实司法场域下的运行效果。
（二）内在运行逻辑下应然涵义之揭示
对具体条文的准确理解，往往离不开对法律整体内在价值目标与法理逻辑演进的探究。通过体系解释，可以更好地厘清二百二十三条的功能定位，进而对其进行精当适用。新刑诉法中的众多增补修改之处，都表明，加大被告人一方的诉权保障力度是其重要的制度设计指向之一。
在审查起诉阶段，新刑诉法第一百七十条规定，“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷”。在司法实践中，审查起诉阶段对于被告人最终的定罪量刑往往有重大影响，这一条款通过硬性规定强化了被告人一方的辩护权利，从而构建起一个检察机关居中裁断的侦、辩、检“小三角”。在庭前阶段，新刑诉法第一百八十二条首次确立了庭前会议制度。这一方面是为了通过控、辩、审三方庭前的有效交流，提升审判效率，另一方面也是出于保障辩方诉权，维护司法公正的制度目的。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第184条的规定，庭前会议的范围涵盖极广，为被告人提供了一系列程序性权利，尤其是第三项：“是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料”与第六项：“是否申请排除非法证据”，更是体现了对被告人一方权利的专门性保障。这种制度安排，在某种程度上使得控、辩、审三方在庭审之前便于程序性问题上形成了一个“三角”形的制衡结构。此外，在侦查阶段、审查逮捕阶段以及关于羁押必要性的审查等方面，新刑诉法都赋予了被告方一定的程序建议、启动权利。
这些制度设计通过强化整个诉讼流程中被告方的正当诉权保护，为其依法参与、影响诉讼进程提供了畅通的渠道，完善了侦、辩之间，控、辩之间的制约机制，提升了司法流程的公开性、公正性。而在我国刑事诉讼体系中，刑事二审程序实行“全面审查原则”，对一审程序发挥着重要的纠错、救济作用，并且其结果是终审裁判，在很大程度上决定了被告人最终需要承受的刑罚。不仅如此，按照法律规定，刑事二审程序，除了法律另有规定之外，参照第一审的程序进行。因此，二审程序在很大程度上是一审程序的一种再现和延续。而新刑诉法在一审的诉讼流程设计中，层层推进，处处规制，体现了强化诉权保护、推动控辩均衡的明确立法导向，如果程序流程与之相类、功能定位极为重要的二审程序却大量不开庭，必然会导致新刑诉法内部价值取向和要件设置之间的相互矛盾、甚至激烈冲突，使得其应有功能难以实现，甚至影响其权威性和公信力。因此，从新刑诉法内部法理逻辑自洽的角度出发，二审程序开庭应当成为一种常态。因为，只有开庭审理，控辩双方才能更充分地参与诉讼，对证人进行发问，对证据进行质证，对量刑进行辩论，行使各自权利，促进程序公正。
（三）实然状况与应然期许之间的落差
在新刑诉法实施前，很多预测认为，由于新刑诉法放宽了启动二审开庭程序的条件，设定了更加客观化的标准，并且对某些类型案件硬性规定开庭审理，因此，司法实践中刑事案件二审开庭率低的问题将得到有效解决。而《新刑事诉讼法法官培训教材》更是主张对于被告人、自诉人及其法定代理人按照二百二十三条第一款第一项提出异议的，“不论该异议最终是否成立或者最终是否影响定罪量刑（包括异议明显不成立的），均应当开庭审理”【3】 ，以期实现二审开庭的常态化。此外，由于原先检察院二审中阅卷没有时间限制，为此“法官还要协调检察院、辩护人,挤占了原本就很紧张的二审审限,造成案件无法开庭审理”【4】 ，因此，新刑诉法一方面增设了关于检察院阅卷时限的规定，另一方面，又适当延长了二审审限，双管齐下，为二审开庭创造充分条件。
综上可见，新刑诉法为提升二审开庭率做了大量的制度改进。既有之前学界理论上的深入研讨，又有司法实践中的全方位推进，二审开庭问题的解决本应是水到渠成。但是，在现实运作之中，新刑诉法实施后的刑事二审开庭情况却并不乐观。山东省在新刑诉法实施后进行相关调研发现，截止2013年8月，抽样统计的十一个中级法院的刑事二审开庭率同比增加1.75倍，但是，在同期案件中却仍然只占32.5%。【5】 2013年上半年，广东省全省刑事案件二审开庭率为43.89%，而且各地中院之间的差异悬殊，最大可达24倍左右，值得注意的是“部分案件量不小、地域也较大的中级法院开庭率很高……而部分案件量不大、地域也不大的中级法院开庭率较低”。【6】 这也反映出，虽然司法资源配置可能是影响刑事案件二审开庭情况的一个因素，但是，与之相比，对于新刑诉法相关规定，尤其是对二百二十三条第一款第一项自由裁量权的理解，可能在其中占据了更为关键的地位。
二、制度历史背景和整体架构下的成因探析
（一）原有制度惯性下的路径依赖
在二百二十三条中列举的四类应当开庭案件中，死刑案件及检察院抗诉案件的范畴非常明确，一般不会产生异议，第四类“其他应当开庭审理的案件”，则属于兜底条款。而第一类的“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，在法学界，尤其是司法实务界，关于其具体理解却存在较大分歧，其最根本之处，是对于“可能影响定罪量刑”是否完全属于审理法官的自由裁量空间以及“被告人、自诉人及其法定代理人”意见在其中的作用，缺乏明确的统一认识。
而这与制度承接过程中的路径依赖有关。96年刑诉法实施多年，无论是适用者的固有思维，还是旧制度运行过程中形成的固有模式，都必然会对新制度的运行形成一定影响，而新刑诉法二百二十三条条文本身又存在一定的歧义空间，因此，在惯性作用之下，司法实践中的很多误读、误行便自然产生了。
1．由于原刑诉法的一百八十七条明确将调查案情以判断是否应开庭的决定权完全交由法院，而新刑诉对“可能影响定罪量刑”的判断又缺乏具体标准和流程规制，很多法官便自然而然地按照原有办案思维，将法院视为“可能影响定罪量刑”的唯一判定主体，认为这纯粹是法官的自由裁量空间，而被告方提出的异议只具有证据意义上的参考价值，因此，往往在进行书面审查之后，便轻易做出“不足以影响定罪量刑”的判断，进而决定不再开庭。
2．原刑诉法中存在着一个制度悖论：法官通过对案件实体部分进行详细的庭前审查来决定是否开庭，在这种情况下，即使最后法官做出开庭审理的决定，由于事先的大量工作，法官往往已经形成某种内心确认了，因此，庭审过程的重要意义——以直接言词为原则，通过亲历性的审理来保障被告人诉权，在某种程度上已经丧失了存在可能性。这种“未审先定”，也正是新刑诉法所要改变的不合理状况之一。但是，由于对新刑诉法理念的理解偏差和制度惯性，司法实践中，很多法官可能反而延续了这种“未审先定”的模式，对被告人等提出的对证据、事实的异议进行全面审查，在此基础上再决定是否开庭。
3．原刑诉法中规定，“合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理”。这是二审上诉案件公开开庭的例外性规定，也就是说，除此之外，上诉案件不得拒绝开庭。而新刑诉法中“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，这其实是二审开庭案件的一种类型化表达，也就是说，案件达到此项条件，就必须开庭，但是，并非其余案件就不需开庭。然而在司法实践中，这两个规定却常被混淆。在条文内容上，将两者当作只是同一标准的正反表达，套用原刑诉法“事实清楚”的实体化审查标准来对被告方异议进行全面审查，从而违背了新刑诉法放宽启动二审开庭程序的条件和标准的制度设计目标；在功能性质上，将二百二十三条第一款第一项也当作例外性规定，认为如果二审案件并非抗诉、死刑案件，那么，一旦不符合第一项的要求，便理所当然不需要开庭，而把第四项规定视为预备性条款，完全虚置。
（二）程序性制裁乏力造成约束失灵
所谓程序性制裁，简而言之，“是在刑事诉讼程序范围内针对程序性违法而确立的程序法律后果”【7】 。它主要针对的是程序性违法行为，因为“在大多数情况下，‘程序性违法’并没有达到违反刑法的严重程度，也没有违反民事侵权法和职业行为守则，而属于单纯的违反刑事诉讼程序的行为”【8】 。二审开庭问题离不开法官适当的自由裁量，如果对于其中较为轻微的违规行为，动辄采用民事制裁甚至刑罚，既是不公正的，也将导致审判效率的极度降低。而程序性制裁，既能够通过及时的程序性救济，维护诉讼权利受损一方的正当权益，并以程序性法律责任促使法官严格遵守程序规定，尊重双方诉权，与此同时，又不会因为过分严厉而造成法官裁判行为不应有的萎缩。
在新刑诉法中，针对二审开庭问题的程序性制裁措施，有第二百四十二条第四款关于审判监督程序启动的规定，即刑事案件一审“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”， 经当事人及其法定代理人、近亲属的申诉，人民法院应当重新审判。但是，一方面，审判监督程序自身性质是“一种补救程序。它是对已经生效的错误裁判的一种补救纠正”【9】 ，只有在二审之后才能启动，被告方权利难以得到及时救济；另一方面，审判监督程序作为一项针对一审的总体性监督制度，缺乏配套的细化规范支撑，很可能会产生“宽而无力”之弊。因为，如果先期的程序规定“疏而无当”，缺乏具体的硬性规范，那么，认定不开庭决定是否违法违规自然就缺乏可靠的根据。此外，二百二十三条第二款规定，“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见”。但是，对于上述人员意见的法律地位，法官违背上述程序的法律后果等却又都缺乏明确规定。民事制裁、刑事处罚难以启动，程序性制裁又短缺乏力，在这种情况下，案件法官为了节省资源，提高效率，往往易于做出不开庭决定，而被告方也缺乏相应的救济途径。
（三）证人出庭率低导致庭审价值缺失
刑事二审开庭的重要作用就是通过庭审中控辩双方关于事实、证据的辩论、询问等，贯彻直接言词原则，实现对案件真相的进一步揭示，但是，刑事案件证人出庭作证率低却一直是司法实践中一个难以回避的问题，也是刑事二审开庭率低极其重要的客观原因。
根据四川大学和成都市中级人民法院开展的一项联合调研，S省C市的19个刑庭，2004年度证人出庭率仅为0.38%，有9个刑庭该年度没有刑事证人出庭。 重庆市第三中级人民法院的统计数据显示,2010年，该院辖区共审理一、二审刑事案件2796件4048人,证人出庭作证的案件12件13人,证人出庭率为0.32%。 而新诉讼法中，虽然第一次规定了刑事案件证人强制出庭制度，但是，其实际效果并不十分理想【12】 。而这也对二审开庭决定产生了潜在的重要影响。虽然按照正常流程，应当是先决定是否开庭，再决定是否传唤证人出庭作证。但是，在司法实践中，却可能存在着一种“程序逆行”现象：在自由裁量的范围内，参酌现实可行性以作出裁定，以确保其“执行力”。而对于抗诉案件、死刑案件之外的二审刑事案件，法官在是否开庭的问题上具有较大的自由裁量权，在这其中，是否能够确保证人出庭往往是一个重要的考量因素。一旦证人无法出庭，开庭审理的诸多价值便难以体现，而书面审理节约司法资源、提高审判效率的优势便凸显出来了，进而促使法官做出不开庭决定。
不仅如此，新刑诉法关于证人出庭制度的规定与二百二十三条第一款第一项在要件设置上具有极强同构性，也使得证人出庭问题与二审开庭决定之间往往勾连互动。对比新刑诉法一百八十七条与二百二十三条第一款第一项，可以看出，这两条规定所设定的制度要件有所重合——当事人或当事人和公诉方有异议，可能影响或严重影响定罪量刑。再加上部分法官认为二百二十三条第一款第一项规定的事项完全属于法官的自由裁量权，和一百八十七条的“人民法院认为”相类似。因此，一旦法官认为开庭之后证人难以出庭作证，为了保持内在逻辑上的一致性，自然倾向于裁定二审不开庭。
三、分类应对视角下的制度改进路径
（一）通过细化规定强化诉权对自由裁量权运行的制约
二百二十三条在第一款第一项规定中的“可能影响定罪量刑”，其实是二审开庭问题产生分歧的焦点之一。其判断主体和具体标准都不明确。因此，应当进一步细化规定。笔者建议，可以结合上诉人的诉讼请求对之进行认定。对于上诉人对证据、事实有异议，要求判处无罪、认为存在法定或酌定减轻、从轻情节、提出新证据的，二审应当开庭。这样一方面有利于司法资源与诉权保护之间的均衡调配，避免对于那些当事人提出的不足以影响定罪量刑的异议进行不必要的开庭审理，最终反而影响到真正需要开庭案件的审理，重新陷入原刑诉法相关规定所形成的误区。另一方面，这样的细化规定，能够通过对法官的自由裁量权进行适当的规制，强化程序刚性，一定程度上遏制随意的“程序逆行”现象，并由此明确对上诉人诉权的保护和尊重，破除法官是“可能影响定罪量刑”唯一判断主体的固有观念。概而言之，通过具体而富可操作性的规范来划定二审案件的分流渠道，既可以关照现实司法生态，对上诉人的诉权进行合理规制，在广大法院尤其是案件量较大的法院，实现最优化的司法资源配置，同时，也可以避免法官对自由裁量权的不当使用，确立二审开庭应为常态的理念，明晰二百二十三条之规定乃是以此为指引，故而一旦条件允许，二审就应当尽量开庭。
此外，对于二百二十三条第一款第四项的“其他应当开庭审理的案件”，应当厘清其性质：是对法官的授权性条款还是命令性条款。第二百二十三条的开头部分规定“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理”，第四项也没有“法院认为应当”这样的授权性表达，因而，这可以将其理解为一项“命令性”规定，即对于那些按照法理价值应当开庭的刑事二审案件，法院必须开庭。例如，在查清事实以实现司法公正，对被告人诉权进行保护等价值目标之外，二审开庭也是司法公开的一个重要体现，反映了对公众知情权的尊重。因而，对于社会影响大，公众广泛关注的，或者关乎到公众切身利益的恶性犯罪、重大职务犯罪等，如果没有涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等，可规定法院二审必须开庭。
（二）以严密的前置性操作规范为程序性制裁提供支撑条件
新刑诉法第二百二十六条规定，“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”，即上诉不加刑原则。如果二审开庭完全按照上诉人的请求，那么，很可能会出现滥用权利的行为，导致司法资源的严重损耗。因此，在强化相关硬性约束的同时，仍然要赋予法官合理的自由裁量权。而针对这部分自由裁量权，应当构建起周密的程序性制裁举措，确保其不致失范。
程序性制裁针对的是程序性违法，因此，它发挥效用的前提是必须要有严格而周密的程序规定，否则，制度空隙过大，自然难以认定违法，也就不能依法有据地实施制裁。二百二十三条第三款规定，“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见”。虽然本意是对法官做出不开庭决定进行程序上的适当制约，但是，由于缺乏后续流程规制、法律责任追究等相关配套机制，往往成为一项提示性规定。笔者建议，可以对之做出如下补充：如果上诉人对证据、事实有异议，并符合前述“可能影响定罪量刑”的细化规定，但是法官仍然做出不开庭审理决定的，在后续讯问、听取意见环节，相关人员若继续提出异议，要求开庭，而法官再次驳回的，则必须将异议情况和驳回理由详细记录，并存入案卷之中。
在程序制裁的后果方面，主要分为宣告程序违法和宣告审判无效。对于二审开庭问题，宣告审判无效的方式一方面有着自身固有的诸多弊病：损害被害人正当权益、使得被告人获得不当的额外收益，与程序违法行为之间缺乏必然因果关系等等，缺乏足够的正当性。【13】 另一方面，与二审开庭问题的严重性相比，采取宣告审判无效的惩罚也过于严厉，显得严重失衡。与之相比，宣告程序违法，无论在合理性、比例性还是制度耦合性上都显得更为适当。因此，笔者建议对此补充规定：在终审之后，当事人申请再审，如果法院发现异议确有事实、法律依据，或是驳回理由存在瑕疵，则不须再进行下一步审查，而应当立即启动再审。这样就能在一定程度上将审判监督程序的制度效力通过这些前期的细化程序传导出来，强化对于法官在二审开庭问题上的流程规范和程序约束，构建一套强而有力的监督、追责机制。
（三）推动证人出庭作证制度落实以提升庭审价值
在被告人提出上诉的情况下，其申请辩方证人出庭，一般不会对证人的人身安全造成威胁。对于此类证人，可以通过进一步改进证人出庭作证的经费保障机制，为其创造合理的出庭条件，从而提高其二审出庭率。在辩方证人出庭的具体操作者方面，由于被告人人身自由往往受到一定限制，而且也难以具备相关的专业法律知识与实践经验，而检察机关本身具有控诉职能，法院则居于中立裁判地位，因此，此项职能主要应由辩方律师来承担。因此，应当在合理范围内逐步完善律师的在此方面的权利保障，为其联系、协调证人出庭作证提供制度依托，从而充分发挥被告方的积极性，提升刑事二审案件的证人出庭率。
对于二审中的控方证人，其出庭作证，除了经济成本等方面的考虑外，人身安全保护往往也是一个十分重要的权衡因素，甚至在某些时候是决定性因素。新刑诉法在此方面也有所探索，强化了对证人及其近亲属的保护措施。尤其是按照第六十二条的规定，在某些案件中，“证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的”，人民法院、人民检察院、公安机关都有义务采取一项或多项措施对其进行保护，具体包括不公开姓名、单位、住址等个人信息，禁止特定人接触、专门性人身保护、采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证，以及其他必要的保护举措。相比而言，这条规定的突出进步之处就在于其将证人保护的“岗哨”大大前移，实现了一种预防性保护。但是，按照现行法律，这些保护措施只运用于“国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪”等特殊类型案件，之所以适用范围限定在这几类案件，是“因为这一类案件不同于一般的报复杀人、严重危害社会秩序类犯罪，相对而言，客观性证据难以发现和提取，如果没有证人证言，很难收集到其他证据”【14】 。可以看出，这是出于实事求是的原则，在打击违法犯罪与司法资源损耗之间进行的一种合理的优化调配。而随着经济、社会的发展，在作为终审的刑事二审程序中加大司法资源投入，也是推进法治中国建设的题中之义，应然之举。因此，对于一些社会危害性较大、社会影响恶劣的刑事犯罪，在二审时可以考虑运用类似的证人保护措施，消除其顾虑心理，为其出庭作证创造条件，从而更好地发挥刑事案件二审程序惩罚违法犯罪、落实人权保障、维护公平正义的制度价值。
来源：中国法院网
作者：李桂红 重庆市云阳县人民法院
转自：刑法吧
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