李耀辉评析| 国家五部委《办理刑事案件严格排除非法证据的规定》

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2017.06.28

法耀·星空

2017年非法证据排除规则落地实施，将对于推进以审判为中心的诉讼制度改革和促进司法公正，预防冤假错案，扩大律师辩护空间和有效性等方面都将发挥积极的作用，并能够产生深远的影响。

作者：李耀辉河北世纪方舟律师事务所合伙人律师

    2017年6月27日，国家五部委对刑事司法中常见的非法证据排除问题做出了严格的规范，并颁布实施了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（下称“2017年规定”）。2010年两高就出台了“两个证据规定”，初步确立了非法证据排除规则和程序，2012年刑诉法立法时吸收了“两个证据规定”的很多有益内容。十八届四中全会提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，国家五部委和最高法先后出台了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，当中将非法证据排除规则上升为四大司法原则之一，并在具体条文中增加了关于非法证据排除的新内容，回应了实务中存在的非法证据难以排出的问题。2017年非法证据排除规则落地实施，将对于推进以审判为中心的诉讼制度改革和促进司法公正，预防冤假错案，扩大律师辩护空间和有效性等方面都将发挥积极的作用，并能够产生深远的影响。

   《2017年规定》第一部分是关于非法证据的界定而作出的一般规定。这里涉及两个大方面，第一是创设了重复性供述排除规则；第二是扩大了非法证据排除范围和适用对象。

   《2017年规定》第五条规定了重复性供述排除规则，又名“重复自白规则”，这是实务中经常发生的非法证据问题。具体指用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述。该条文规定了重复性供述的概念和排除规则适用条件。适用前提是犯罪嫌疑人、被告人被刑讯逼供，其他非法取证行为不适用；适用关键是犯罪嫌疑人、被告人之后所作出的重复供述必须与之前的刑讯逼供行为具有直接的因果关系。此外，重复供述排除规则确立了例外的规定，笔者认为以下两点例外规定将会使得重复性供述排除规则在实务中会完全失灵，一是在侦查期间，侦查机关因为侦查人员采取非法方法收集证据而将其予以更换后，进行再次讯问自愿供述的；二是在审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员进行讯问自愿供述的。实务中重复性供述非法证据大量存在，律师对此提出非法证据排除也屡见不鲜，但是公诉机关往往都会抛出例外规定的说法，比如说被告人在侦查期间受到刑讯逼供违背其意愿做出了供述，但在审查起诉阶段被告人依然对公诉人做出了与侦查期间相同的供述，以此为由不予排除非法证据。

其次《2017年规定》进一步扩大了非法证据排除的范围和适用对象。将威胁、违法使用戒具、非法拘禁等非法限制人身自由的方法纳入非法证据排除规则的适用对象。除此之外还重申了非法证据排除范围包括适用强制性排除的各类言词证据（犯罪嫌疑人、被告人供述，真人证言，被害人陈述），以及可自由裁量的物证、书证排除范围。

   《2017年规定》第二部分是关于侦查期间的非法证据相关问题。

首先，关于讯问录音录像制度，《2017年规定》对适用案件模糊处理，仅说明了对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。但是何为其他重大犯罪案件没有进一步明确，《公安机关办理刑事案件程序规定》对“可能判处无期徒刑、死刑案件”和“其他重大犯罪案件”作出了较为具体的界定。其中指出“其他重大犯罪案件”是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪案件。

同步录音录像在非法证据排除程序中居于重要的证据之一，实务中办案单位也制作了录音录像，但是同步录音录像与讯问笔录不一致时，应如何采信？这个问题《规定》没有作出规定。这一问题在最高法《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》24条规定讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准，但是遗憾的是，何为实质性差异还是过于模糊，应当进一步明确规定。本次的《规定》辜负了这般期盼。

《2017年规定》规定了看守所入所身体检查制度，但实践中看守所都会睁一只眼闭一只眼，检查形同虚设。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场监督，但这里规定的是“可以”，还是难以起到应有的监督作用。《规定》专门规定检查固定证据：检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，看守所应当拍照或者录像，分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认。对以上规定的固定证据，律师应当有权随时可以调取。

《2017年规定》第二十四条规定，犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据。这无疑将非法证据排除工作前置到侦查期间，从有效辩护角度看，这不仅扩大了律师的辩护空间，而且也可以有效遏制住非法证据流入后续程序。

我国刑诉法规定，辩护律师在侦查阶段没有阅卷权，律师无法看道证据材料，只有经过会见、调查才可以掌握非法证据的线索，这无疑加大了辩护律师的初步举证的难度。因此结合《规定》其它条文规定，笔者建议增加律师可以调取入所体检表、入所身体检查证据、办案单位提讯登记表等证据权利，这样就可以在一定程度上保障在侦查期间非法证据排除的权利。在侦查期间，犯罪嫌疑人、辩护人提出的非法证据一旦被排除，其法律后果就是不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

2012年刑诉法规定了辩护律师在侦查终结前的辩护，意味着辩护律师在侦查终结前有权发表辩护意见，《2017年规定》第十五条规定，对侦查终结的案件，侦查机关应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据。排除非法证据后，证据不足的，不得移送审查起诉。辩护律师可以就此提出排除非法证据的辩护意见，甚至无罪的辩护意见。但是寄希望于侦查机关自我否定其侦查成功很不现实，笔者建议规定侦查终结后移送审查起诉，公诉机关全面审查证明收集合法性，排除非法证据后证据不足可以退回补充侦查，排除非法证据后依然证据不足，不得再移送审查起诉。

《2017年规定》第三部分关于审查逮捕、审查起诉环节的非法证据排除规定基本没有新意。仅是加强了检察院对于审查逮捕、审查起诉审查非法证据并作出排除非法证据决定的权力。笔者认为检察院负责审查起诉，主动排除非法证据动力不足，甚至在实务中公诉机关与侦查机关互相配合，对公安机关出具的不存在非法取证行为助力，完全站到侦查机关一边，根本无心排除非法证据。

笔者身为刑辩律师当然最为关注律师辩护权这一部分，但是规定令人大失所望，在篇幅上区区四个条文，内容上毫无新意，老生常谈，不具有制度性进步，四个条文还是难以彻底解决律师阅卷难和调查取证难的实务顽疾。

   《2017年规定》第五部分是关于审判阶段非法证据排除相关问题规定，该部分规定是非法证据是否排除的关键性阶段。笔者认为绝大部分内容都是来源于先前的“两个证据规定”、2012刑诉法、《最高法关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革实施意见》，在此基础上确立了庭前会议初步审查规则、程序优先规则、当庭裁断规则。

该部分主要涉及几个问题，第一是申请排除非法证据时间，原则上是在开庭审理前提出，但申请者如果能够说明理由也可以在开庭审理之中提出。

第二是被告人及其辩护人提出排除非法证据申请，并提交相关线索或者材料的，法院应当启动庭前会议程序。实务中，庭前会议审查非法证据排除问题，往往成为阻止非法证据排除程序进入正式开庭的理由，而且法官也不在庭审中进行回应，这次《2017年规定》规定了如果公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中再次进行调查。

第三是法庭当庭裁断申请排除的非法证据是否排除决定，具体反映在第二十八条：公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。第三十三条：法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。

第四是关于作出是否排除有关证据问题，最为创新的一点是“在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。”

第五是，二审法院依然可以对非法证据问题进行审查和排除，具体审查方式参照一审规定。《2017年规定》新增加了二审发回重审的理由，即第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

另外，《2017年规定》进一步完善了二审法院对非法证据排除问题的裁决方式。具体如下：第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

《2017年规定》第四十一条规定了审判监督程序、死刑复核程序中对证据收集合法性的审查、调查，参照《规定》当中的规定。

总体而言，《2017年规定》犹如及时雨，对当前的非法证据排除难题做出了细致的规定，看似很解渴，也值得期待，但是作为刑辩律师切身经历刑事司法实务，深知办案机关正确适用该规定的难度之大，徒法不足以自行，成效如何拭目以待。

作者|李耀辉

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