李耀辉|解读五部委《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》

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2016.10.10

法耀·星空

《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》本身没有多少创新之处，基本上照搬现行刑诉法的相关制度规定，仅有各别制度给人眼睛一亮、耳目一新之感

作者：李耀辉河北世纪方舟律师事务所合伙人律师

题记：为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的有关要求，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，国家五部委联合制定了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下称“意见”），客观地说，《意见》本身没有多少创新之处，基本上照搬现行刑诉法的相关制度规定，仅有各别制度给人眼睛一亮、耳目一新之感，笔者将逐条进行解读，疏漏之处，诚望赐正。

一、未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。

解读：本条被视为中国的无罪推定原则，我国的1996年刑诉法早已明文规定，而且立法表述一致，但是实践中有罪推定的现象一直存在，难以根除。无罪推定原则不能有效贯彻实施将影响到“以审判为中心”的诉讼制度改革的美好愿景。虽然无罪推定的表述简单，但暗含的意思十分丰富，主要体现在以下四个方面：第一只有法院才能做出有罪的判决；第二法院应当使用证据证明被告人有罪，而不能进行推定；第三在法院做出有罪判决之前，被告人都是无罪的；第四在不能确定被告人有罪还是无罪，应当根据疑罪从无的原则确定被告人无罪。

本条第二层意思是大家都耳熟能详的三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则。同时该条又表达了三机关的共同任务，即保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，这和刑事诉讼法的基本任务一脉相承。既然任务相同，所以三机关的“分工负责”和“互相制约”经常被“互相配合”所替代。刑事诉讼有三个阶段，但是每个阶段中各个机关都地各自为政，很难有中立的裁判者介入制衡，等案件到了法院阶段，法院还承担着惩罚犯罪的任务，法院还依靠侦查机关收集的证据裁判，即便法院有法庭审判的形式，但无法形成以审判为中心的诉讼形态，保证独立行使审判权变得十分困难。作个通俗的比喻，本来法院是社会正义最后堡垒，是名副其实的裁判者，却充当追诉犯罪活动的运动员。

二、严格按照法律规定的证据裁判要求，没有证据不得认定犯罪事实。侦查机关侦查终结，人民检察院提起公诉，人民法院作出有罪判决，都应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分。

    侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，人民法院应当按照法定程序认定证据，依法作出裁判。

人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。

解读：本条确立了证据裁判原则。证据裁判原则要求法官认定事实以有证据存在为前提，禁止以非理性的方法判断事实，既不能以证据以外的其他客观现象认定事实，也不能凭法官个人主管推测来认定事实。

一方面确立了侦查机关、检察院、法院三机关认定案件事实的证明标准，必须达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。对于“证据确实、充分”的具体理解，2012年刑诉法53条第2款作出了具体的规定。

另一方面，以审判为中心的诉讼制度改革对侦查机关和检察机关提出了更高的要求，立案和侦查为刑事诉讼之开局，其收集运用证据之质量关系到从源头上保证案件审判质量，防止冤假错案的发生。强调侦查、审查起诉工作的实际成效，最终需要通过、也必须通过法庭审理来检验，所以要求侦控机关按照法院裁判的要求和标准手机、运用证据，这是一大进步。

三、建立健全符合裁判要求、适应各类案件特点的证据收集指引。探索建立命案等重大案件检查、搜查、辨认、指认等过程录音录像制度。完善技术侦查证据的移送、审查、法庭调查和使用规则以及庭外核实程序。统一司法鉴定标准和程序。完善见证人制度。

解读：本条信息量极大，主要就侦查活动中证据收集操作进行制度规范，补救法庭难以认定证据的困境与尴尬。例如完善见证人制度，实践中公安机关主导的现场辨认、人物辨认没有见证人，而没有见证人的证据系瑕疵证据，需要补正或作合理解释，结果公安机关出具一份情况说明过程证据以找不到见证人为由补正了，法院对此又不能弃而不用。还有的公安机关通过录音录像等过程证据替代见证人，使得录音录像制度具有电子见证人的证据属性。因此，建立重大案件的检查、搜查、辨认、指认等过程录音录像制度对法庭正确采纳证据具有极为重要的意义

四、侦查机关应当全面、客观、及时收集与案件有关的证据。  

侦查机关应当依法收集证据。对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除。侦查机关收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当依法予以排除。

对物证、书证等实物证据，一般应当提取原物、原件，确保证据的真实性。需要鉴定的，应当及时送检。证据之间有矛盾的，应当及时查证。所有证据应当妥善保管，随案移送。

解读：本条强调了侦查机关收集和移送审查起诉的证据必须具有证据的合法性、关联性和客观性，从而保障为法庭审判服务。

具体来看，侦查机关应当依法收集证据，体现了收集证据的合法性要求。对于采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法收集的言辞证据，应当强制排除。对于未按照法定程序收集的书证和物证则规定了可补正的排除。这一点上与2010年的两个证据规定和2012年刑诉法吸收的非法证据排除规定一脉相承。

 其次，侦查机关应当客观收集证据，确保证据真实性，这是对证据的客观性的要求。并且提出了“两个及时”的要求，即需要鉴定的及时送检，证据之间有矛盾的及时查证，因此关于证据收集、保管、移送等环节对侦查机关提出了比较高的要求，以保障审查起诉和法院审判的证据质量。

再次，侦查机关应当收集与案件有关的证据，这体现了证据的关联性属性的要求。

五、完善讯问制度，防止刑讯逼供，不得强迫任何认证是自己有罪。严格按照有关规定要求，在规范的讯问场所讯问犯罪嫌疑人。严格依照法律规定对讯问过程全程同步录音录像，逐步实行对所有案件的讯问过程全程同步录音录像。  

探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度。对公安机关、国家安全机关和人民检察院侦查的重大案件，由人民检察院驻看守所检察人员询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形,并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

解读：2012年刑事诉讼法确定了“不得强迫任何人自证其罪”的原则，在刑诉法49条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”，为了从制度上保障不得强迫自证其罪原则的贯彻落实，同时确立了非法证据排除规则。但我国确立的该项原则与西方法治国家的理解相差甚远，刑诉法依然保留了犯罪嫌疑人有如实供述的义务，根据西方学者的解释，任何人不受强迫自证其罪原则包含了三个方面，一是被告人没有义务为侦查机关提出任何可能使自己陷入不利境地的证据和陈述；二是被告人有权拒绝回答办案人员的讯问，有权保持沉默；三是被告人有权就案件事实作出有利或者不利的供述，但必须出于自愿，供述不自愿应作为非法证据排除。

为了有效遏制刑讯逼供的发生，我国现行刑诉法已经确立了有限的讯问同步录音录像制度，实践中实施的比较良好，基本上法律强制要求同步录音录像的办案机关都能够按要求制作，甚至法律不予强制的案件办案单位为了事后证明讯问的合法性也都主动地进行了录音录像。《意见》规定了逐步实行对所有案件的讯问过程全程同步录音录像，这对于全面预防和消除刑讯逼供等非法取证行为具有积极意义。

《意见》还提出了严格按照有关规定要求，在规范的讯问场所讯问犯罪嫌疑人。具体按照什么规定，何为规范的场所，语焉不详，还是留下了空子供办案单位钻，十分遗憾。

关于建立探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度，眼前一亮，这是从所未有的预防刑讯逼供的制度，笔者对这一制度寄予厚望。在日后的落实上应当具体指出在提请批准逮捕和移送审查起诉重要环节进行核查，驻所检察官作为中立裁判者，应当允许律师介入，可以就非法证据排除进行辩护。

六、在案件侦查终结前，犯罪嫌疑人提出无罪或者罪轻的辩解，辩护律师提出犯罪嫌疑人无罪或者依法不应追究刑事责任的意见，侦查机关应当依法予以核实。

解读：坦率地说，侦查机关不具备像审判活动那样认识案件的客观条件，审前程序中的侦查是封闭性的工作，不具有公开听取意见的机制，也没有中立的裁判者居中裁判，律师只能作自然意义的辩护，大都数很不受尊重。本条与刑诉法的159条的规定有着异曲同工之妙，2012年刑诉法159条规定，“在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”听取犯罪嫌疑人、辩护律师的意见，可以使侦查机关在案件侦查终结时做出全面的正确决定，以更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。但是2013年1月1日起实施的刑诉法，159条运用的效果并不理想，笔者作为刑辩律师，曾在多个案件中侦察阶段介入，并在侦查终结前提出了书面的法律意见，多数侦查机关的办案人员不予重视，有拒不接收的，有态度蛮横的。因此本《意见》的出台，又一次重申了侦查机关认真听取律师的规定，笔者并不抱有什么希望。

七、完善补充侦查制度。进一步明确退回补充侦查的条件，建立人民检察院退回补充侦查引导和说理机制，明确补充侦查方向、标准和要求。规范补充侦查行为，对于确实无法查明的事项，公安机关、国家安全机关应当书面向人民检察院说明理由。对于二次退回补充侦查后，仍然证据不足、不符合起诉条件的，依法作出不起诉决定。

解读：当前的补充侦查制度问题很大，刑诉法规定人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，然而究竟达到什么程度才可以认为“需要”，法律并没有明确，检察院掌握着很大的选择权，实践中往往会出现检察院为规避审查期限的限制，就采取不敢是否需要一律退回侦查机关借时间，不仅案件一动不动，还会造成超期羁押。《意见》规定了建立人民检察院退回补充侦查引导和说理机制，明确补充侦查方向、标准和要求。这对防止检察院滥用退回补充侦查权的确是个好办法。

八、进一步完善公诉机制，被告人有罪的举证责任，由人民检察院承担。对被告人不认罪的，人民检察院应当强化庭前准备和当庭讯问、举证、质证。

解读：关于本条的举证责任分配在2012年刑诉法就有规定，而且也是新增规定，本《意见》再次进行了强调，本条目的在于明确刑事案件举证责任的分配，基于“谁主张、谁举证”的原则，公诉案件被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，如果公诉机关举证不能，则被告人无罪。

此外，对于被告人不认罪的案件，检察院应当加强庭审的讯问、举证和质证，在一定程度上体现了直接言词原则的精神，强化庭审功能。

九、完善不起诉制度，对未达到法定证明标准的案件，人民检察院应当依法作出不起诉决定，防止事实不清、证据不足的案件进入审判程序。完善撤回起诉制度，规范撤回起诉的条件和程序。

解读：本条规定了完善不起诉制度和撤回起诉制度。对于未达到法定证明标准的案件，检察院应当依法作出不起诉决定，相对应的，在现行刑诉法171条第4款规定了证据不足不起诉，即对于二次补充侦查的案件如何仍认为证据不足，不符合起诉条件，人民检察院应当作出不起诉决定。但实践中，经常有事实不清、证据不足的案件依然进入审判程序，对此应当明确审查起诉阶段的证明标准，检察院应当准确执行。

检察院拥有撤回起诉的权力，对于避免浪费诉讼资源，避免更多冤假错案、保障法律实施的公平与正义具有重要意义。但在完善撤回起诉制度，应当完善撤回起诉的程序，以及建立被告人、被害人等诉讼主体的相关诉讼权利保障制度。

题外话，最近笔者代理的三起刑事案件分别遇到了法院退回检察院补充侦查、检察院以证据不足撤回补充侦查、检察院撤回。一般法院主动退回检察院补充证据的都会再开庭审理，不存在案件审理结果上的“危机”，但检察院主动撤回起诉或者补充侦查，这对于每个律师或者当事人来说都是一种“追求”，同时心中点点愁，担忧的是检察院可能二次起诉或者反复起诉，为了达到追究被告人的刑事责任而不罢休，这又是一种“危机”。 

十、完善庭前会议程序，对适用普通程序审理的案件，健全庭前证据展示制度，听取出庭证人名单、非法证据排除等方面的意见。

    解读：庭前会议制度是在2012年刑诉法确立的，根据刑诉法立法本意，为了提高庭审效率，有效解决程序问题，新刑诉法规定对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判有关的问题听取各方意见，可以从中发现，立法用了开放式的结尾，并不限于这三项，比如还可以围绕管辖、提交新证据、申请证人出庭等程序问题进行。令辩护律师喜上眉梢的是庭前会议制度为辩护律师提供了在开庭之前与法官、公诉人交流的绝佳机会，同时庭前会议制度是法庭审判活动的有机组成部分，旨在及时发现程序性问题，及时解决。

十一、规范法庭调查程序，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭。证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方的质证权利。对定罪量刑的证据，控辩双方存在争议的，应当单独质证；对庭前会议中控辩双方没有异议的证据，可以简化举证、质证。

十二、完善对证人、鉴定人的法庭质证规则。落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，提高出庭作证率。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，证人应当出庭作证。  

健全证人保护工作机制，对因作证面临人身安全等危险的人员依法采取保护措施。建立证人、鉴定人等作证补助专项经费划拨机制。完善强制证人到庭制度。

十三、完善法庭辩论规则，确保控辩意见发表在法庭。法庭辩论应当围绕定罪、量刑分别进行，对被告人认罪的案件，主要围绕量刑进行。法庭应当充分听取控辩双方意见，依法保障被告人及其辩护人的辩论辩护权。

十四、完善当庭宣判制度，确保裁判结果形成在法庭。适用速裁程序审理的案件，除附带民事诉讼的案件以外，一律当庭宣判；适用简易程序审理的案件一般应当当庭宣判；适用普通程序审理的案件逐步提高当庭宣判率。规范定期宣判制度。

十五、严格依法裁判。人民法院经审理，对案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。依据法律规定认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。

解读：审判案件以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，判决结果形成于法庭，全面落实直接言词原则，严格执行非法证据排除规则。十一条至十五条都围绕“以庭审为中心”的制度构建，法庭调查和法庭辩论都要在法庭上展现，避免庭审流于形式，听取控辩双方的意见，对于裁判的结果，完善当庭宣判制度，确保裁判的结果形成在法庭之上。

对于证人、鉴定人出庭制度，2012年刑诉法作出了新的规定，明确了需要出庭的证人、鉴定人的范围，对查清案件事实，实现司法公正、保障人权具有重要意义。但实践中实施的并不理想，证人、鉴定人、侦查人员出庭率并不高，即便符合条件的，还会存在法院百般阻挠，尤其在二审程序，大量的案件不开庭，申请的证人不具有出庭的机会，因此《意见》指出了落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度，提高出庭作证率，并未细化规定，笔者认为无济于事。

十六、完善人民检察院对侦查活动和刑事审判活动的监督机制。建立健全对强制措施的监督机制。加强人民检察院对逮捕后羁押必要性的审查，规范非羁押性强制措施的适用。进一步规范和加强人民检察院对人民法院确有错误的刑事判决和裁定的抗诉工作，保证刑事抗诉的及时性、准确性和全面性。

解读：检察机关天然具有监督法律职能，因此法律赋予其侦查监督权、羁押措施监督权、抗诉权等巨大权力。2016年1月13日最高人民检察院颁布了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》，为了加强和规范羁押必要性审查工作，维护被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人合法权利具有重要作用。努力发挥非羁押措施的替代作用，扩大使用非羁押措施，保障人权。

十七、健全当事人、辩护人和其他诉讼参与人的权利保障制度。

依法保障当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩论辩护权、申请权、申诉权。犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关有义务保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。

依法保障辩护人会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等权利，完善便利辩护人参与诉讼的工作机制。

解读：获得辩护作为刑事犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中依法享有的一项诉讼权利，这对于犯罪嫌疑人、被告人获得公平审判和实现程序正义与实体正义都具有非常重要的意义。

本条规定了办案单位应当依法保障任一被追诉人在任一阶段享有获得律师辩护的权利，这是有效辩护的第一步。

其次，针对具体的诉讼权利，尤其是近些年来的辩护难题，《意见》作出了较为具体的保障权利规定，例如会见、阅卷、调查取证、法庭上的发问、质证、辩论辩护等权利。

律师是“以审判为中心”诉讼制度改革不可或缺的角色，辩护权被明确确立为一项基本人权，是被告人在刑事诉讼中依法享有的最重要的权利，他们享有的其他诉讼权利，都与辩护权密切相关，离开了这个核心，其他权利就失去了存在的意义。

十八、辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。对于实施上述行为的，应当依法追究法律责任。

解读：略

十九、当事人、诉讼参与人和旁听人员在庭审活动中应当服从审判长或独任审判员的指挥，遵守法庭纪律。对扰乱法庭秩序、危及法庭安全等违法行为，应当依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

解读：略

二十、建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在看守所、人民法院派驻值班律师，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。

完善法律援助制度，健全依申请法律援助工作机制和办案机关通知辩护工作机制。对未履行通知或者指派辩护职责的办案人员，严格实行责任追究。

解读：本条规定了建立律师值班制度和完善法律援助制度。

首先，关于建立律师值班制度，可以借鉴英国的“值班律师计划”。英国自从实施了警察和刑事证据法后建立了所谓的“值班律师计划”，只要被逮捕者不放弃获得律师帮助的权利，政府将及时为几乎所有犯罪嫌疑人提供法律援助。一般而言，警察局必须在犯罪嫌疑人被逮捕后24小时内为其提供一名事务律师，并安排他们会见或者联络。即使在特殊情况下，这一时间也不得超过36小时。如果事务律师想要成为一名值班律师，必须经过听取周围人的评议而举行的地方选拔程序，并且只有同一律师事务所内的其他律师可以代替其在警察署内提供法律服务。英国律师协会曾颁布一项指南，要求在警察署内提供法律帮助的律师都应当精通刑事法律，这表明英国已经在贯彻律师的有效法律帮助原则。（摘自李耀辉：《刑事被告人获得律师有效帮助问题研究》）

其次，我国法律援助制度已经较为成熟，刑诉法的修订也不断扩大了法律援助的范围，笔者认为当务之急是建立法律援助有效辩护制度，设立法律援助案件的律师有效帮助标准。

二十一、推进案件繁简分流，优化司法资源配置。完善刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度，对案件事实清楚、证据充分的轻微刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的，可以适用速裁程序、简易程序或者普通程序简化审理。

解读：我国刑事速裁程序正在紧锣密鼓的试点进行中，将会出现诸多不理解或者程序弊端，结合诉讼原理和审判实践分析，程序正义将受到限制甚至消失；律师辩护缺位甚至无效；庭审流于形式甚至形同虚设；违背被告人不得自证其罪甚至牺牲无罪机会，等等。针对刑事案件速裁程序可能出现的弊端，为了正确适用速裁程序，笔者认为应当从以下几个方面保障该程序的质量：1.首先加强当事人的各项诉讼权的保障，强化审前告知程序，尤其是被告人在选择认罪与否方面，应当尊重被告人的选择速裁程序的权利；2.发挥律师在速裁程序中的重要作用，保障律师会见、阅卷权利，尤其是对于被告人在审判阶段聘请律师时，应当充分保障律师及时阅卷，并告知开庭时间和地点；3.建立检警一体化审前办案模式，为了保障整体诉讼时间的缩减，努力减少审前侦查、审查起诉时间；4.检察院、法院提前与司法局社区矫正进行对接工作，使得诉讼审判与执行畅通无阻；4.突出速裁程序的优势，借鉴美国辩诉交易制度，对被告人自愿认罪，选择适用速裁程序的，给予被告人足够的可观刑罚汇报；5.建立视频审判方式，对于被羁押的被告人可以采取视频审理；6.减少被告人的羁押，更多适用取保候审措施。

作者|李耀辉

河北世纪方舟律师事务所律师

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