李勇| 认定犯罪为何要坚持从客观到主观的思维方法
(一)客观与主观的关系
客观与主观这个问题是法律上一组非常普遍和重要的概念。刑法中关于主观与客观的字眼简直让人眼花缭乱,主观主义刑法、客观主义刑法、主观说与客观说、客观行为与主观故意等。所以我国台湾地区学者许玉秀说:“不管是初习刑法的人,或是已浸淫刑法相当时日的研究者,往往因为这种主客观理论纠葛,感到十分受折磨而认为刑法理论不过是一连串的‘主观与客观的迷思’。”[1]我们可以把这种主观与客观问题,分为以下几大类:一是解决问题的判断标准,以人的平均能力为标准的是客观说,以行为人个人能力为标准的是主观说。如过失的结果回避可能性判断,期待可能性认识。二是根据一般经验判断的是客观说,根据行为人个人认知判断的是主观说。如违法性认识,因果关系等。三是行为的客观面与行为人的主观意思。如着手、共犯与正犯的区分。四是主观主义刑法与客观主义刑法。这是刑法学派之争的问题。
笔者今天要讲的客观与主观的关系是指犯罪构成的判断方法,也就是在认定犯罪的思维方法上,是先判断主观面还是先判断客观面的问题,大体上属于上述的第三类。需要注意的是,上述各种客观说与主观说,在认定犯罪成立问题上都是主客观相统一的,只是侧重点不同。
这里顺便指出,主观主义刑法与客观主义刑法,是新派与旧派之争在犯罪论领域的体现。客观主义学派认为刑事责任的基础是表现于外部的犯罪人的行为及其实害,重视行为,又称行为主义;主观主义学派认为刑事责任的基础在于犯罪人的危险性格,行为只具有征表犯罪人危险性格的意义,又称征表主义。对于这一组概念的理解需要把握以下几个要点:(1)二者都是主客观相统一的,都是在三阶层体系之下,从构成要件符合性、违法性、有责性三个要件上讨论犯罪成立条件;既不是客观归罪,更不是主观归罪。(2)主观主义刑法与客观主义刑法之争现在仅具有理论和学术史意义,在犯罪论领域以客观主义刑法的胜利而告终,当今的学派之争都是客观主义刑法内部之争,如结果无价值论与行为无价值论之争,形式刑法观与实质刑法观之争等。(3)在我国的司法实践中,主观主义法律应用思维如幽灵般存在,毒害很深。这是我们需要重点清理的。
(二)实践误区
客观与主观的关系在我国的司法实践中处理得很不好,很多司法人员对此没有认识,深陷误区而不知。这些误区主要表现在以下方面:
1.认定犯罪时动辄先讨论主观故意,陷入定性争议的泥潭。司法实践人员习惯于在认定犯罪时先考虑被告人的主观罪过。比如下面这个案例:
[案例1]2009年7月10日21时许,被告人张某骑电动自行车带着其怀孕的妻子,在非机动车道上行驶,与对面酒后摇摇晃晃骑自行车的被害人王某发生碰擦,被害人王某追上来打被告人张某,两人相互推搡,王某用脚踢了张某怀孕的妻子后,张某用拳头推被害人王某,王某晃了两下倒地,后脑勺着地,口吐白沫,三四分钟后死亡。根据尸体检验,王某枕部右侧头皮有挫擦伤,对应部位颅骨见粉碎性骨折,符合摔跌枕部右侧着地致严重颅脑损伤而死亡。被害人王某血样乙醇含量为112.5mg/100ml。[2]
这个案件争议的焦点问题是被告人张某是否构成犯罪?如果构成犯罪,则构成何罪?司法实践人员,看到这种案件立马本能似的就提出一个问题:行为人主观上是故意伤害还是过失呢?然后围绕这个问题反复纠结,百思不得其解,一会儿觉得故意伤害有道理,一会儿觉得过失致人死亡也有道理,谁也说服不了谁,自己也说服不了自己。为什么不先考虑行为,然后在考虑主观罪过呢?为什么一上来就追问被告人深藏内心的想法呢?
2.动辄以主观故意区分此罪与彼罪、罪与非罪。司法实践中经常出现这样的现象:一个人的行为是构成此罪还是彼罪,居然不是取决于行为特征而是取决于被告人自己的想法,似乎被告人自己想犯什么罪名就定什么罪名。比如下面这个案例:
[案例2]2009年11月10日,被告人黄某某伙同万某、“老李”(均另案处理)经预谋,由“老李”至某食品店,假冒某大学工作人员与店主被害人陈某洽谈生意,并要求陈开设中国银行账户便于转账货款。同日,万某用虚假的军官证以陈某的名义办理了中国银行活期存折加借记卡(账号为……3221)。2009年11月11日,被告人黄某某假冒某大学工作人员与“老李”在校园内,以查验资料为名,趁陈某不备,用万某开办的存折与陈某携带的中国银行活期存折(账号为……0902)进行调换,并要求陈某在存折上存款以证明其实力。陈某遂至银行,将人民币105,020万元存入已被调换的存折(账号为……3221)。当日,万某持与该存折配套的借记卡取出人民币105,020元。
这个案件是定诈骗罪还是盗窃罪呢?按理说,诈骗罪与盗窃罪的行为基本构造不同,应当从行为构造入手对二者进行区分,但是实践中会拿被告人自己的想法来定性。上述案例的判决书指出:“被告人黄某某与万某、‘老李’预谋行骗,主观上具有诈骗他人财物的故意;客观上实施了诈骗行为,被告人黄某某等人分饰不同角色,分工配合,以洽谈生意为名骗取被害人个人信息,制作名为被害人的假军官证,以被害人名义开具活期存折账户加借记卡,并趁机将此存折与被害人自己开具的存折调换,使被害人在不明真相的情况下,陷于错误认识,将105,020元存入由被告人掌控的存折中,进而达到骗取他人财物的目的,其行为符合诈骗罪的主、客观要件”。从上述裁判理由可以看出,认定诈骗罪的主要思路是这样的:被告人主观上具有诈骗他人财物的故意——客观上实施了欺骗行为——主、客观相一致,所以成立诈骗罪。判决之所以认定为诈骗罪,关键的理由就是被告人主观上是“骗”,而非“盗”。[3]
再如下面这个案例:
[案例3]只有四张桌子能容纳八个客人的小面馆。被告人进入面馆后吃面,当时面馆没有其他客人。被告人吃面过程中,看到桌子上有一部手机(经查明是面馆老板的手机),为了等待时机,被告人先后3次加面汤,一碗面吃了20多分钟,趁机将手机拿走,并放在桌子底下关机,后离开。出门后,将手机内的SIM卡取出扔掉。
这个案件,一审判决认定盗窃罪;被告人不服而上诉,二审法官认为应该定侵占罪。理由何在?该法官说:被告人当时并不知道这个手机是面馆老板的,被告人供述他根本不想偷,而是捡。被告人以为是别人的遗忘物,所以属于拾得他人遗忘物,应该定侵占罪。按照这个逻辑,定盗窃还是侵占,取决于被告人自己心里怎么想?这是荒唐的。
3.随意添加主观要素,过于注重目的、动机等主观因素。司法实践中,一些司法人员对主观要素情有独钟,动辄随意添加主观要素。比如下面这个案例:
[案例4]某职业技术学校几个女生和一个男生,在晚上10时左右,把另一个女生被害人带到校外一个隐蔽的地方殴打一顿,并强迫该被害女生脱光衣服。
这个案件成立强制猥亵、侮辱罪吗?有人认为不构成,其理由是行为人没有追求性刺激的动机和目的。这就属于随意添加主观要素。刑法规定的强制猥亵、侮辱罪并没有限定必须要有追求性刺激的动机。果真如此,行为人出于报复的动机,在大街上当着众人的面扒光妇女的衣服,也无法成立强制猥亵、侮辱罪?这显然无法让人接受。
这种随意添加主观要素的做法有时还表现在正当防卫的认定上,比如下面这个案例:
[案例5]被告人李国某与其邻居李某某有宅基地纠纷。2009年12月3日上午,被告人李国某在其家北山墙搭建架木粉刷山墙。李某某发现所搭建架木超过其家边界,遂持刀上前制止,与被告人李国某引起厮打。在厮打过程中,李国某从李某某手中夺过菜刀,用该菜刀照李某某头部砍了两下,致李某某重伤。经法院调解,被告人李国某一次性赔偿被害人共计15,000元。法院认为,被告人李国某与被害人李某某互相厮打,都有侵害对方的故意,目的均不正当,都不属于正当防卫。在本案发生的前因上,被害人李某某持刀前往,加剧了矛盾升级,存在一定过错。被告人李国某认罪、悔罪,积极赔偿,得到被害人谅解。以故意伤害罪判处李国某有期徒刑三年,缓刑三年。
此案判决书认定不属于正当防卫的核心理由居然是“目的均不正当”。这也属于随意添加主观要素。
(三)正确的处理方法
1.先客观后主观
在任何犯罪当中,都存在客观的要素和主观的要素,客观要素和主观要素对于犯罪成立来说都是不可缺少的,但是在定罪过程中,必须要遵循客观判断先于主观判断这样一个基本原则。也就是说,我们首先要看是否存在客观上成立犯罪的要素,只有经过客观判断得出了肯定性的结论,然后才能进入主观判断。如果客观的判断已经得出一个否定性结论,那么定罪的过程就终止了,就不需要再去判断行为人主观上是否具有故意或过失。原因在于:(1)这种客观判断先于主观判断的原则,能够最大限度地保证我们定罪首先依据的是一个人的客观行为。因为客观的要素如行为、结果是看得见、摸得着的,是能够被人们认知的,而且刑法惩罚的主要是行为,这种行为是通过行为人的作为或者不作为表现出来的,正是这种行为导致了对刑法所保护的法益的侵犯,所以,首先要确定是否存在这种行为,然后再来看这种行为是在什么样的主观心理状态支配之下实施的。人们的主观心理状态不是表露于外的,而是隐藏在人们内心的,尽管我们可以通过客观的要素去推定主观心理状态,但是客观的要素和主观的要素相比较而言,毕竟客观的要素是更容易被人们认识,因此先确定客观的要素,再来看主观的心理状态,这样就能够最大限度地保证定罪的正确性,不容易导致随意出入人罪。(2)从程序上来看,客观要素易于通过证据来证明。证明客观要素的证据也较容易收集,并且不容易出错。主观要素难以用证据证明,证据也难以收集。
结合上述方法来看案例1,不要动不动上来就问行为人主观上如何如何,先看行为人客观“用拳头推被害人王某”,这个行为本身是故意伤害罪中的“伤害行为”吗?刑法中的实行行为是指具有法益侵害危险的符合构成要件的行为,这个行为是否能够导致轻伤以上法益侵害的行为?如果是,那就要考虑故意伤害罪;如果不是,就没有考虑故意伤害罪的余地。这样我们就知道,这个案例不可能成立故意伤害罪,因为“用拳头推被害人王某”行为本身不足以导致轻伤以上的后果,客观行为就不符合故意伤害罪。那是正当防卫,还是过失致人死亡,还是意外事件?这就需要接着进行违法性判断和有责性判断。
上述案例2、案例3都涉及财产犯罪的界限问题。盗窃罪、诈骗罪、侵占罪之间的区别不在于主观上行为人想如何如何,更不能说被告人想实施什么罪名就定什么罪名,区别关键在于客观上的行为模式和行为构造不同。盗窃罪的行为基本特征是违背财物所有人或占有人的意志,改变占有关系;诈骗罪的行为基本特征是财物所有人或占有人基于错误认识“自愿”处分了财物;侵占罪的行为基本特征是先合法占有,再由合法占有变为非法占有。这样来看案例2,陈某将人民币105,010元存入已被调换的存折,陈某以为是存入自己的银行卡,存钱是为了证明自己的资金实力,并不是把这105,010元作为货款处分给被告人,因此这个存钱的行为不是处分行为,也没有处分意思,那就没有成立诈骗罪的余地。而被告人违背被害人的意志秘密调包存折、秘密取款,取走这105,010元是违背被害人意志的,符合盗窃罪的行为特征。案例3,应当首先判断手机由谁占有。很显然,面馆老板的手机放自家的面馆里,属于面馆老板占有。被告人违背面馆老板的意志改变占有关系,属于盗窃罪,不存在被告人合法占有、拾得遗忘物的问题。问这个法官:“如果你是这个案件的被害人,你报警会怎么说?”他说:“那我肯定说‘手机被偷了’。”我问:“那你咋不说,我的手机成为遗忘物,然后被捡走了?”
2.先违法后责任
跟先客观后主观判断方法密切关联的就是先违法判断后责任判断。传统上,我们说“违法是客观的,责任是主观的”,尽管后来的发展承认主观的违法要素,但是违法性判断具有客观性这一先天的“基因”仍然是保留的。比如,案例5中正当防卫的判断,应当先判断被告人李国某的行为是否具有实质的违法性,是否保护了一种法益从而阻却了违法,防卫的手段通过法益衡量是否超过必要限度,如果得出阻却违法的结论,就无须再进行有责性的主观判断,直接就得出不成立犯罪的结论。如果得出不能阻却违法的结论,再进一步判断责任要素。此案中,被害人李某某持刀上前厮打,被告人李国某从李某某手中夺过菜刀进行反击,属于为了制止不法侵害的防卫行为,而且这个防卫没有超过必要限度,成立正当防卫。
3.不要随意添加不必要的主观要素
不要随意添加不必要的主观性要素。案例4,强制猥亵、侮辱罪以往认为是倾向犯,要求具有追求性刺激的动机,但是日本早已抛弃了这种观点。这个罪名保护的法益是性的羞耻心,就是除了性交以外的性权利。大庭广众之下把一个妇女的衣服扒光,这个行为本身就侵害了人家性的羞耻心,要先看这个行为,至于动机如何,对人家性的羞耻心的侵害并无影响。