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关于达到法定退休年龄就业者是否可与单位建立劳动关系那些事儿
最近广州市金力清洁服务有限公司与陈眉劳动争议再审民事判决书在劳动法圈被疯传，这份广东高院的再审民事判决书撤销了广州中院作出的达到法定退休年龄认定为劳动关系的二审判决，广东省高院认为无论已达法定退休年龄的就业者是否享受基本养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位形成的是劳务关系而非劳动关系。这份再审民事判决书迅速在劳动法圈扩散，有指责批评、有赞赏褒奖，外行看热闹，内行看门道，目前实践中对于达到法定退休年龄已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员认定为劳务关系基本没有争议，但是对于达到法定退休年龄尚未享受养老保险待遇也未领取退休金的人员与用人单位之间的关系在法律层面没有明确界定，最高院、人社部和各地存在多种处理方式，有认定劳动关系的、有认定劳务关系的还有认定特殊关系的。作为一名劳动法专业律师，今天就跟各位分享下已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇也未领取退休金的就业者与用人单位之间的关系及工伤认定问题。
一、已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇也未领取退休金的就业者与用人单位之间的关系认定观点
（一）劳动关系说
该观点认为法律并未禁止已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇也未领取退休金的就业者与用人单位之间建立劳动关系，因此双方可以建立劳动关系。
（二）劳务关系说
该观点认为,达到法定退休年龄的人员不是劳动法意义上的劳动者,其不能享受劳动法中规定的全部权利,达到法定退休年龄的人员继续从事劳动的,其与用人单位的关系更符合劳务关系的特征,双方的关系应按劳务关系处理为宜。
（三）特殊关系说
该观点认为,达到法定退休年龄的人员与用人单位之间的关系属于特殊劳动关系,工作时间、劳动保护和最低工资应当参照劳动标准执行,其他方面的劳动权利义务可以由双方协商确定。
二、最高审判机关观点
1.最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号），对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复
([2015]民一他字第6号)
山东省高级人民法院：
你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。
经研究，答复如下：
原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
最高人民法院民一庭
2015年9月30日
2.最高法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围“。
2.1对已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金人员，与用人单位的用人关系应如何认定
在我国，虽然一直沿用相关法规关于退休年龄的规定。但实践中，确实存在劳动者达到了法定退休年龄，而不能享受基本养老保险待遇的情况。一般来说，享受基本养老保险的基本上已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄的不一定能够享有养老保险待遇。根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险费15年或连续工龄不满10年以上的劳动者才可能享受基本养老保险待遇。这就会导致一部分劳动者达到了退休年龄，而无法享受基本养老保险待遇。根据养老保险规定，劳动者缴纳养老保险年限累计满15年的，退休后可以领取养老金；累计缴纳年限不满15年的，不发放基础养老金，将个人账户储存额一次性支付给本人，同时发给一次性养老补偿金，终止基本养老保险关系。另外，还有一种情况是劳动者已达退休年龄，也符合享有基本养老保险待遇的条件，但其没有办理退休手续，即未享有基本养老保险待遇。依据本条规定精神以上两种情形，劳动者与用人单位的用人关系均不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。本条规定精神是符合《劳动合同法》第四十四条第二项，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止规定的。关于《劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止的规定。本条规定中暗含着劳动者达到了退休年龄的，不论是否依法享受基本养老保险待遇，用人单位均可终止劳动合同的意思。劳动合同终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不再存在。当然，“原有的权利和义务不再存在”并不是说劳动合同终止之前发生的权利义务关系消灭，而是意味着劳动合同终止后，双方不再执行原劳动合同中约定的事项。实践中，此类劳动合同终止情形比较多，而且达退休年龄情况比较复杂，又有很大的争议。如第一种观点认为，达到了退休年龄，根据我国一直沿用的法定退休年龄的规定，社保机构一般是不可能再接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费的。因此，即使达退休年龄的劳动者继续与用人单位签订劳动合同，有一部分劳动者亦无法享受基本养老保险待遇，如不规定达退休年龄，劳动合同终止，就会导致劳动合同无法终止的尴尬局面。《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，说明退体是劳动者的法定权利，同时也意味着劳动者劳动权的终止。依法理，终止与否的问题，取决于当事人的选择，即可以是协议终止，也可以是用人单位或劳动者单方终止。故认为劳动者达到法定退休年龄时，无论是否依法享受基本养老保险待遇的，用人单位均可以终止劳动合同。而第二种观点认为，已达退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位用工关系性质应为劳动关系。根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员，如果认为他们之间的用工关系为劳务关系，而且实践中双方很少有续签聘用协议，明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务的，用人单位就可以随时终止用工关系，这些人员的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合《劳动法》的立法目的和客观事实。如，张某自1970年开始就与某公司建立了长期的无固定期限劳动关系，2001年，张某年满60周岁时，某公司应该参照国家关于退休的有关规定为其办理退休手续，但其并未办理，即张某未享受养老保险待遇或退休金，其不属于已办理退休手续的退休人员，某公司安排张某继续从事门卫工作，继续让其工作至2007年3月。前面所述，正式离退休人员再受聘后与单位之间形成的关系是劳务关系。但用人单位继续聘用已达退休年龄人员，该人员未享有退休待遇，因此其仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的用人关系应是劳动关系而非劳务关系。再者，《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（－）退体；……”以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。按照《劳动合同法》的规定，劳动者达退休年龄并不必然导致劳动合同终止。《劳动合同法》这一规定是在《劳动法》的基础上，对劳动合同终止情形作出的进一步细化与完善。本司法解释采纳了第二种意见，未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件。而认为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。
2.2劳动者已达法定退休年龄，其与用人单位的劳动关系是否应自动终止
王某，女，1958年4月5日生，于1996年人职某公司，该公司未为员工办理养老保险。2007年10月，双方签订了无固定期限合同。2009年5月21日，王某在公司组织的体检中被诊断为患有高血压。6月10日，公司以王某达到法定退休年龄为由终止双方的劳动关系。李某不服公司的决定，于7月20日向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。
一种意见认为，应当驳回王某的仲裁请求。理由是《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”劳动合同终止是指劳动合同所确定的权利义务关系自然终结。因此，只要劳动者达到法定退休年龄，不论用人单位是否作出劳动关系终止的决定，双方的劳动关系依法律规定终止。故王某与公司的劳动关系已于2008年3月5日终止，之后双方形成的是雇佣关系。因此，2009年5月21日公司终止的是双方的雇佣关系，王某要求公司支付违法解除劳动关系的赔偿金没有事实依据和法律依据。双方发生的争议不是劳动争议，其应直接向人民法院提起民事诉讼。
另一种意见认为，应当支持王某的仲裁请求。理由是《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同止。（劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，后一规定是对前一规定的补充。因为，在劳动关系的实际履行中，存在着大量用人单位未为员工办理养老保险，导致员工已达法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇的情形，如果绝对要求用人单位不能终止这一类已达退休年龄员工的劳动关系，那么，用人单位将不得不一直与该员工保持劳动关系。也不具有可执行性。因此，在劳动合同法》的基础上，《劳动合同法实施条例》对于未办理养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题作出了补充规定，即该员工已达法定退休年龄的，用人单位与员工的劳动合同终止。然而，虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退体年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。上述案例中某公司明知王某已达法定退休年龄，但并未提出终止与王某的劳动关系，表明某公司与王某均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际上也一直在王某已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同。因此，双方仍系劳动法律关系，应当受《劳动法》的调整。现公司在王某患病的情况下，以王某达到法定退休年龄为由，提出双方劳动关系已经终止，不符合法律规定精神。如双方对此发生争议，应是劳动争议纠纷，仍属于《劳动法》调整的范围。我们同意后一种意见。关于劳动关系终止是否给予经济补偿的问题。我们认为，对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的，是不需给予经济补偿的。但对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇等的人员，用人单位可以终止与他们的劳动关系。但终止劳动关系时，必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金。
三、最高劳动行政主管部门观点
最近疯传的人社部在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字〔2016〕69号）中认为：虽然就业培训政策没有规定具体的年龄上限，但50岁以上女性家政服务员无法享受职业技能培训、鉴定补贴等政策的情况确实存在，因为根据财政部、人社部印发的《就业补助资金管理暂行办法》等规定，个人申领各类补贴需提供的材料之一是《就业创业证》（或《就业失业登记证》），企业在职职工申领补贴需提供的材料之一是劳动合同复印件。无论是《就业创业证》（或《就业失业登记证》）的领取，还是劳动合同的签订，都要求劳动者在法定劳动年龄内，与用人单位存在劳动关系。我国现行退休年龄是企业职工男60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁。《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系，也就难以享受职业培训和鉴定补贴。
四、地点观点代表
1.重庆市 关于达到法定退休年龄人员参加工伤保险有关问题的通知（渝人社发〔2010〕121号）（一）根据《劳动合同法》、《工伤保险条例》和《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险暂行办法的通知》（渝府发﹝2003﹞82号）规定，用人单位应当为本单位的全部职工办理工伤保险，用人单位的职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此, 劳动者达到法定退休年龄或办理了退休，与用人单位不存在劳动关系，用人单位在劳动者达到法定退休年龄或办理退休的次月起应在参保地工伤保险经办机构办理参保人员增减变动手续，停止参加工伤保险。
第六十一条用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。
15、下列争议，不属于劳动争议：
（1）在校学生因履行与用工单位、学校三方签订的实习协议、就业协议而发生的争议；
（2）用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议；
（3）其他依法不属于劳动争议的。
对于不属于劳动争议的纠纷，可以通过其他途径依法解决。
2012年1月31日发布的《青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件联席会议纪要（二）》
四、超过法定退休年龄的劳动者要求确认与用人单位存在劳动关系的，应按照鲁高法〔2010〕84号文件第15条的规定予以处理，劳动人事争议仲裁委员会对此类纠纷不予受理；超过法定退休年龄的劳动者经生效法律文书认定为工伤并已评定伤残等级的，相关工伤待遇纠纷，劳动人事争议仲裁委员会应予受理，并按照《工伤保险条例》等规定进行处理。
关于超过法定退休年龄的务工者是否可与现用人单位形成劳动关系问题的复函(闽人社函〔2011〕634号)
福建省劳动和社会保障厅《关于用人单位聘用已超过劳动年龄及已退休的人员解除聘用关系后支付经济补偿金问题的意见》（闽劳社〔2001〕74号）已对超过法定退休年龄的务工者劳动关系确认问题进行了明确，请按文件相关规定执行。
关于用人单位聘用已超过劳动年龄及已退休的人员解除聘用关系后支付经济补偿金问题的意见（闽劳社[2001]74号）
根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）规定，男职工年满60周岁、女职工年满50周岁、连续工龄满10年的应当退休。职工已到法定退休年龄，即使劳动合同期限未满也应终止劳动关系，不发经济补偿金，享受退休待遇。因此，用人单位聘用已超过劳动年龄和已退休人员解除聘用关系时，不应支付经济补偿金。
2、用人单位聘用上述人员，应按劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号第13条“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务”的规定，签定书面协议，协议应明确“解除聘用关系时，不予支付经济补偿金”。
五、重温疯传判决
1.广州中院观点：劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。可见“劳动者开始依法享受养老保险待遇”系终止劳动关系的法定情形，只要满足这一事实，劳动关系自然终止。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。上述规定亦可以印证，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的依据。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该规定是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的补充，强调了“达到法定退休年龄”是劳动者“依法享受基本养老保险待遇”的必备前提，即劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。至于法定退休年龄的认定，我国对于法定退休年龄基于不同的政策作出了差异性规定，根据劳动者从事工作内容不同、劳动能力状况不同等可区分不同的法定退休年龄，故对于劳动者个人是否已达法定退休年龄，应以相关行政机构的审核为准。在满足有关行政机构对达到法定退休年龄做出确认（或追认）这一前置条件的情况下，用人单位才可以把劳动者达到了法定退休年龄作为自然终止劳动合同的依据。
2.广东高院观点：已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇
《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并没有对“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，其与用工单位之间属于何种法律关系，即该情形是否属于劳务关系还是劳动关系进行界定。司法实践中，涉及已达退休年龄又未享受养老保险的劳动者与用工单位之间法律关系的认定争议也较大，出现裁判不一情况。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”能否该解释第七条规定进行反推、得出“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，这种情况下双方构成劳动关系的结论？
对此，我们认为，要准确界定劳务关系和劳动关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。
劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。
我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。
对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。
司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。
根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。
而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。
况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。
对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。
因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，本院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。
综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。
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