违法解除劳动合同赔偿金必须以劳动合同存在为前提吗

实践中存在一种观点，劳动者依据《劳动合同法》第87条之规定要求用人单位支付赔偿金的前提是存在一份合法有效的劳动合同或者是存在已经视为双方已经形成无固定期限的劳动合同，原因是此处赔偿金的全称是违法解除或终止劳动合同赔偿金，如果没有劳动合同就不能存在解除或终止劳动合同的事实，因此也不存在违法解除或终止劳动合同赔偿金，此时劳动者只能主张违法终止劳动关系经济补偿。

上述观点看起来似乎有一定的道理，但是小律一直不能接受这种观点，这种观点成立的话，用人单位在违法解除或终止劳动合同（劳动关系）的情况下，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的双违法行为竟然比用人单位与劳动者签订劳动合同的单违法行为惩罚更轻，这时有人告诉我尽管违法终止劳动关系经济补偿的金额是违法解除劳动合同的赔偿金金额的一半，但是用人单位应该支付劳动者双倍工资差额，用人单位付出的代价更高。先不说用人单位双违法行为代价是否更高，小律一直认为尽管两者都属于赔偿金的性质但两者是基于完全不同的事实产生的，一个是对不签订劳动合同的惩罚，一个是对违法解除或终止劳动合同（劳动关系）的惩罚，两个相互独立的请求基础产生的事项怎么能够相提并论呢。况且如果按照这种逻辑会产生一种可怕的后果，倒逼用人单位违法，劳动合同期满后只要用人单位拒不与劳动者续签劳动合同，然后无故与劳动者终止劳动关系，这种情况下用人单位只需支付经济补偿，如果在劳动合同期满后一个月内与劳动者终止劳动关系，也无需支付劳动者任何二倍工资差额，此时用人单位双违法行为付出的代价明显是远远小于单违法行为的。

小律仔细翻看了一遍《劳动合同法》，不对啊，支付经济补偿的前提也是解除或终止劳动合同，按照前述逻辑，劳动者要求用人单位支付经济补偿也该以劳动合同为前提。这时有人拿出依据了：《青岛市中级人民法院、青岛市劳动争议仲裁委员会转发鲁高法（2010）84号文件进一步做好劳动人事争议处理工作的通知》（青中法联字[2010]5号）第二十三条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同期间，用人单位提出终止劳动关系，或劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出终止劳动关系的，用人单位应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。但因劳动者有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）至（六）项规定情形之一，用人单位提出终止劳动关系的，可不予支付经济补偿。第二十四条规定：用人单位与劳动者订立的劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，且劳动者不符合订立无固定期限条件的，按本通知第（二十三）条规定执行。

从表面文字上看有点尴尬，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同期间，用人单位提出终止劳动关系，用人单位支付给劳动者经济补偿即可。

青岛市既然能出这样的规定，就一定有渊源，小律检索了相关法律，发现该条款应该源于《劳动合同法实施条例》。《劳动合同法实施条例》第五条规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《劳动合同法实施条例》的意思是用人单位有义务在实际用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，劳动者在一个月内拒绝与用人单位签订的，用人单位可以依据劳动者拒不与其签订书面劳动合同为由终止劳动关系且不需支付经济补偿，但如果劳动者自用工之日起超过一个月不满一年拒不与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位仍可据此与劳动者终止劳动关系但需要支付经济补偿。

因此小律认为青岛市的文件应该是以劳动者拒不与用人单位签订书面劳动合同为前提，但有人说了青岛市的文件规定很明确，只要用人单位提出终止劳动关系就只需要支付经济补偿即可。小律再次提出青中法联字[2010]5号文的效力性问题。最高人民法院2009年发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第4条规定：民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。第六条规定：对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。根据最高人民法院的规定，该文件不能作为制作法律文书的依据，只能作为裁判说理的依据。综上，小律认为《青岛市中级人民法院、青岛市劳动争议仲裁委员会转发鲁高法（2010）84号文件进一步做好劳动人事争议处理工作的通知》（青中法联字[2010]5号）违反基本法理不具有合理性，且不属于法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，无法作为人民法院审理案件的法律依据。

案例分析

那么实践中青岛市辖区内的各级劳动人事争议仲裁委员会和各级人民法院是否执行该规定的精神呢，小律通过维科先行检索青岛市的相关案例作出以下检索报告供参考。

（一）分析目的：

 以青岛市中级人民法院辖区的审判文书作为本次数据分析的样本库，旨在确定用人单位在一年内未与劳动者签订书面劳动合同与劳动者违法终止劳动关系下能否支持劳动者主张的赔偿金请求，确定青岛市辖区内的各级劳动人事争议仲裁委员会和各级人民法院是否执行《青岛市中级人民法院、青岛市劳动争议仲裁委员会转发鲁高法（2010）84号文件进一步做好劳动人事争议处理工作的通知》（青中法联字[2010]5号），为企业及律师工作提供指导。

（二）检索时间：2019年月4月23日

（三）检索范围：

审理法院：青岛市中级人民法院

判决时间：2018年1月1日至2019年4月23日

关 键 词：违法解除劳动合同赔偿金 二倍工资差额

（四）数据来源：

“维科先行”https://law.wkinfo.com.cn

（五）案由：劳动争议

（六）样本数量：

73件--65件=8件

因劳动者入职一年以上未签订书面劳动合同视为双方已经形成无固定期限劳动合同，此时支付赔偿金不存在争议应予以排除，经经逐个阅读，只有8件是劳动者入职一年内或未续签书面劳动合同不超过一年终止劳动关系主张赔偿金和二倍工资差额

（七）案例分析

从小律检索到的8个相关案例中可以看出，劳动者主张的二倍工资差额的请求无论在仲裁还是诉讼阶段均得到支持，但在仲裁阶段因各种原因劳动者主张赔偿金的请求未得到支持。具体分析如下：

从法律文书看，检索到的案例所涉及的仲裁机构和青岛市各级人民法院均支持劳动者的二倍工资差额和赔偿金的请求，其中有3个上诉至青岛市中级人民法院的案件，最终劳动者的赔偿金请求也均得到支持。

从判决结果看，无论是劳动者入职后一直未签订书面劳动合同还是劳动合同期满未续签，劳动者主张赔偿金都会得到支持，审理机关并不以存在劳动关系为前提。

从检索到的案例看，审判法官均不相同，涉及相关案件的法官有：毛国宏、徐明、王化宿、齐新、毛国宏、王海丽、郑永春、陈明明、孙琦、高中日、韩雪梅、谢雄心、徐镜圆、孙秀强、韩雪梅、魏春香、宋兆庆、禚春东，因此检索到的案例具有一定的代表性。

值得一提的是，黄岛区人民法院在（2016）鲁0211民初12517号民事判决书及青岛市中级人民法院在(2018)鲁02民终1362号民事判决书中都明确写明劳动合同已经由用人单位先行解除，故劳动者不能依《劳动合同法》第38条及第46条之规定主张经济补偿金。用人单位违法解除劳动合同，属于劳动者可主张违法解除劳动合同赔偿金的情形，故对于劳动者所主张的经济补偿，法院不予支持。

综上，无论从理论上还是在实践中，劳动者主张用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金并不以双方签订书面劳动合同为前提，只要劳动者能够证明双方存在劳动关系即可。

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