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全面解析双倍工资那些事（上）
为了改变短期化、不规范化的劳动合同签约的局面，劳动合同法对于未签订书面劳动合同的情形，创造性地增设了双倍工资（以下统称“二倍工资”）赔偿制度。但在不签订无固定期限合同的情形下，特别是在视为订立和强制订立无固定期限劳动合同两种情形下，用人单位是否应支付二倍工资及二倍工资支付期限存在诸多分歧。本来只是想深入研究下未签订无固定期限合同的二倍工资最长期限的问题，但研究过程中感觉有必要梳理下关于二倍工资那些问题，因涉及二倍工资的事项较多，很多是实践中争议较大的问题，本文将围绕目前存在的主要争议点分两次推送，综合各地参考性规定尽力解决相关疑惑。
全文目录
一、 二倍工资的概念及种类
二、 二倍工资的立法目的、法律性质及时效
（一）立法目的
（二）法律性质
（三）时效
1.仲裁时效按天计算
2.仲裁时效按月计算
3.仲裁时效按月计算，但认为未签订劳动合同是一个持续的状态，系整体之债
三、 二倍工资责任的归责原则
四、 计算基数
（一）二倍工资差额的计算基数是实发工资还是应发工资
（二）二倍工资差额的计算基数是否包括加班费
五、 二倍工资差额的期限
（一）劳动者入职后未签订书面劳动合同的二倍工资差额期限
1.起算时间
2.截止时间
（二）劳动合同到期后为续签书面劳动合同的二倍工资差额期限
1.起算时间
2.截止时间
（三）应当订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额期限
1.起算时间
2.截止时间
六、 原劳动合同到期未续签法律性质
七、 补签倒签法律性质
八、 法定续延是否需要支付二倍工资
九、 约定自动续延的法律性质
（一）约定明确自动续延期限的情形
（二）未明确约定自动续延期限的法律性质
1.自动续延约定有效，不支持二倍工资
2.自动续延约定无效，支持二倍工资
十、 特殊人员的二倍工资支付问题
十一、恶意规避签订无固定期限劳动合同
十二、 要求签订无固定期限书面劳动合同的处理
十三、 已经签订固定期限的处理
十四、 因未签订书面劳动合同提出解除劳动合同主张经济补偿问题
十五、 工伤停工留薪期二倍工资
十六、 不具备合法资质单位二倍工资问题
十七、 14条第三款是否需要协商一致
十八、 其他不支持二倍工资情形
说明：第十及之后部分具体目录以下次推送为准，此目录仅作参考。
二、二倍工资的立法目的、法律性质及时效
（一）立法目的
根据 2006 年 12 月 24 日的《<中华人民共和国劳动合同法（草案）>修改情况的汇报》中的表述，“当时有些常委委员提出，解决不订立书面劳动合同的问题应通过制度设计，引导双方订立书面劳动合同，同时也要考虑实际情况，增加可操作性”。全国人大法工委根据以上意见确定了《劳动合同法》第八十二条的主要条文的修改。从报告中可以看出，当初的立法初衷是引导双方订立书面或无定期限劳动合同，并不是出于对这一行为给劳动者造成损害而规定的赔偿。这一法律责任的设立的目的可以理解为通过利益的调整来实现引导双方订立书面劳动合同。
（二）法律性质
二倍工资中，一倍的工资是劳动者正常劳动所得二倍工资，属于劳动报酬的组成部分一直都没有争议。尽管“二倍工资”中也有“工资”俩字，但目前实践中已经基本达成共识普遍认为因第二倍工资不是劳动者付出劳动所得的对价，不属于劳动报酬的组成部分，而是具有惩罚性质的赔偿金。
（三）时效
二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，因而适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。但实践中各地对二倍工资的仲裁时效计算方式却不一致。主要有以下几种方式：
1.仲裁时效按天计算
仲裁时效从劳动者主张权利之日起向前计算一年，仲裁时效按天计算。实践中泸州市持此种观点。北京市也自2014年开始明确了二倍工资仲裁时效按天起算，不再按整段起算。
2.仲裁时效按月计算
仲裁时效从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，仲裁时效按月计算。四川省、广东省、内蒙古自治区目前是该种观点。
3.仲裁时效按月计算，但认为未签订劳动合同是一个持续的状态，系整体之债
山东省、天津市等地区认为未签订劳动合同是一个持续的状态，系整体之债，用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算，即应视为未签劳动合同,11个月的二倍工资应全部支持。
三、二倍工资责任的归责原则
《劳动合同法》并未规定二倍工资的归责原则，根据《劳动合同法实施条例》第6条的规定，只要用人单位存在用工行为就应该在一个月内与劳动者签订书面劳动合同，劳动者不签订的，用人单位可以据此解除劳动合同，即劳动者不签订书面劳动合同的，用人单位可以选择支付二倍工资继续使用劳动者或以劳动者不签订书面劳动合同为由与其解除劳动合同，二倍工资并不因劳动者存在过错而免除。但是，一些地方基于《劳动合同法》明确的的诚实信用原则规定将因劳动者原因导致未订立书面劳动合同或者用人单位没有过错作为用人单位的免责条件，尤其是最近几年出现的劳动者碰瓷现象的加剧，多地出台的地方性裁审会议纪都将其列入其中。在这种情况下，只要用人单位有证据证明未签订书面劳动合同的原因在于劳动者或者不在于用人单位就可以免除二倍工资的惩罚责任。实践中应该注意各地规定。
四、计算基数
因相关的劳动立法对二倍工资的计算基数并没有做出明确的规定，二倍工资的计算基数在司法实践中存在较大分歧。2008年生效的《劳动合同法》第八十二条中表述为“每月支付二倍的工资”，而对“二倍工资”的计算基数如何确定未作明确规定，各地的标准也不一致。实务界关于二倍工资差额的计算基数标准主要有如下争议点：
（一）二倍工资差额的计算基数是实发工资还是应发工资
此问题目前在实战中争议不大，普遍认为二倍工资差额的计算应该按照劳动者的应发工资计算，在此列明是为了提醒一些非劳动法专业人士注意这个问题，不是仅仅看银行交易明细，劳动者的应发工资可能远远高于用人单位通过银行转账为其发放的工资。
（二）二倍工资差额的计算基数是否包括加班费
这个问题在实践中有一定的争议，大部分地区均认为应该包含加班费在内的所有工资性收入，但是四川省明确说明二倍工资差额的计算不包含加班费在内。
五、二倍工资差额的期限
要确定二倍工资差额的计算期限，只需要确定两个时间点，开始计算的起点和截止时间点终止点。因此，该部分分类讨论各种类型二倍工资差额的起止时间。
（一）劳动者入职后未签订书面劳动合同的二倍工资差额期限
1.起算时间
劳动合同法实施条例明确规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。
2.截止时间
劳动合同法实施条例规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的截止时间为补订书面劳动合同的前一日。但如果用人单位超过1年未与劳动者签订书面劳动合同视为双方已经形成无固定期限书面劳动合同，且劳动合同法实施条例明确视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，因此此情况下计算二倍工资差额最长计算至自用工之日起满一年的前一日。
根据前述起算时间和截止时间可以，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的期限最长不超过11个月。
（二）劳动合同到期后为续签书面劳动合同的二倍工资差额期限
1.起算时间
劳动合同法关于二倍工资的用工之日是指双方没有书面劳动合同的用工之日，劳动合同到期后未续签劳动合同也应该支付劳动者二倍工资，但起点时间存在一定但争议，目前大部分地区均认为为续签书面劳动合同的二倍工资差额与未签订书面劳动合同的二倍工资差额一样，均存在一个月的宽限期。但北京市认为因为用人单位对合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担订立劳动合同的法律后果之日。
2.截止时间
劳动合同法实施条例规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的截止时间为补订书面劳动合同的前一日。但如果用人单位超过1年未与劳动者签订书面劳动合同视为双方已经形成无固定期限书面劳动合同，且劳动合同法实施条例明确视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，因此此情况下计算二倍工资差额最长计算至自用工之日起满一年的前一日。
根据前述起算时间和截止时间可以，用人单位未与劳动者续签书面劳动合同的期限最长不超过11个月（普通计算方式有一个月宽限期）或12个月（北京计算方式无一个月宽限期）。
（三）应当订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额期限
1.起算时间
《劳动合同法》第82条明确规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
法律已经明确规定了此种情况下二倍工资的起算时间，但实践中仍有部分地区认为此时也应该有一个月的宽限期，个人认为劳动合同法的规定很明确，此处不存在一个月的宽限期。
关于具体起算时间，应当订立无固定期限劳动合同之日为：1.劳动者在用人单位连续工作满十年的次日；2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，距法定退休年龄不足十年的劳动者在该用人单位连续工作满十年的次日；3.连续订立二次固定期限劳动合同、续订合同的次日。
2.截止时间
这个截止时间就比较有意思了，劳动合同法及其他法律、法规均未规定应当订立无固定期限劳动合同的二倍工资的上限。实践中处理也很混乱。
2.1无上限说
实践中有观点认为用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，法律法规对用人单位向劳动者支付二倍工资没有规定时间上限，即未签无固定期劳动合同时间与因此支付的二倍工资时间相同，而不受支付11个月或12个月二倍工资上限限制，但适用一年的仲裁时效。目前北京、内蒙古基本持此种观点。
2.2上限不超过11个月说
目前大部分地区实践观点是认为此处的二倍工资差额有上限，且认为此处的二倍工资差额同样也不超过11个月。至于具体原因嘛，有地方性会议纪要解释称也要一个月的宽限期，有地方性会议纪要解释称根据《劳动合同法实施条例》精神不超过11个月，但个人认为这两种解释都难以服众，缺乏合理性解释。
2.3上限不超过12个月
实践中只有部分地区持此种观点，个人认为格局前述起算时间和截止时间，如果非要给未订立无固定期限书面劳动合同加一个期限，已经可以确定只能是12个月，而并非是11个月。
原劳动合同到期后，劳动者仍在原用人单位继续工作的，双方劳动关系仍然存在，用人单位应当及时与劳动者续订劳动合同，而无权以劳动合同已到期、劳动合同已终止为由解除或终止与劳动者的劳动关系；这与最高法院关于审理劳动争议案件的司法解释一第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”有一定的冲突，但司法解释一在《劳动合同法》实施之前，且与《劳动合同法》第十条应当签订书面劳动合同的立法意图相悖，该条款在《劳动合同法》实施后因与其存在冲突不应再继续适用。否则，用人单位在整个用工过程中可以采用只签一次劳动合同来规避签第二次劳动合同，甚至规避签订无固定期限劳动合同等，因此用人单位在劳动合同期满后应该订立书面劳动合同。
根据《劳动合同法》第十条第二款：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，因此，对首次用工前已建立劳动关系的，应当在用工之日起一个月内订立劳动合同无争议；但对劳动合同到期后继续工作形成劳动关系需续订劳动合同的，如何正确理解“用工之日”是处理续订劳动合同起止时间的关键，如机械理解为首次用工之日，则会产生用人单位只要和劳动者签订了一次劳动合同，就可不再承担未签订劳动合同的法律后果，有悖于《劳动合同法》第十条必须签订劳动合同的立法本意。因此，《劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，应理解为在劳动关系存续期间订立的所有书面合同，该“用工之日”应包括首次用工和劳动合同期满后的续订之日（期满后次日），故劳动合同期满后续订劳动合同的合理期间也确定为一个月，从应当续订之日起一个月内完成续订劳动合同手续。因此，由于法律上未规定用人单位在到期时一定延续劳动合同的义务，也无规定用人单位应在劳动合同到期前一定要提前通知到期终止，相反，现实生活中，用人单位和劳动者大部分在合同到期后根据实际用工情况、企业生产状况进行进一步的重新协商，因此按《劳动合同法》第十条精神给予一定的宽限期和合理协商期更有利于促进双方和谐劳动关系的建立。
若在一个月时间内，双方未就续订签劳动合同达成一致意见，区分情形进行处理：一是因用人单位的原因不能达成一致意见的，如降低工资待遇、劳动条件等，则用人单位不得就此提出单方解除或以原劳动合同已到期为由解除或终止劳动合同和劳动关系；相反应当以原劳动合同的内容为基础，书面向劳动者发出限期续订劳动合同的通知书，通知书内容应当将有关续订劳动合同的内容予以载明，并具有“维持或提高劳动合同约定的条件”内容，以此尽到合理的法律义务。二是如因劳动者的原因或在收到用人单位要求签订的续订劳动合同的通知书后，除非用人单位准备续订的劳动合同存在违反劳动合同法、有关法律法规及存在低于原劳动合同的约定条件的情形下，劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同的，用人单位可以在一个月的协商期内向劳动者发出解除或终止劳动合同的通知，但应当支付经济补偿金和正常的劳动报酬。
若在一个月内无法达成一致意见，或劳动合同到期后双方都不知晓劳动合同已到期而超过一个月的宽限合理期的，且未超过一年的，经过协商仍无法达成一致续订劳动合同的劳动合同的，区分情形进行处理：一是因用人单位的原因不能达成一致意见的，用人单位不得解除或终止劳动合同，并从一个月宽限合理期届满次日起至补订劳动合同之日止每月向劳动者支付二倍的工资，最长不超过11个月。二是因劳动者的原因未续订劳动合同的，用人单位可以向劳动者发出解除或终止劳动合同的通知，但应当支付经济补偿金和正常的劳动报酬。
若在一年后仍未续订劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条第三款、《劳动合同法实施条例》第七条之规定，视为已经签订无固定期限的劳动合同，用人单位应当承担的法律责任由支付二倍工资义务转为无固定期限劳动合同的义务，此时不再支付二倍工资；双方对无固定期限合同的内容，应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则进行再次协商;对协商不一致的内容或协商不成，应以原签订的劳动合同为基础，并依照《劳动合同法》第十八条的规定执行，并不得低于用人单位集体工资标准和同工同酬标准，并不得低于本市最低工资标准。
根据法不溯及既往的原则，如果“应当订立无固定期限劳动合同之日”在2008年1月1日之前的，应当给予用人单位一个月的宽限期，从2008年2月1日起开始起算。从《劳动合同法》第八十二条第一款和第二款的承接关系，以及实施条例第七条的规定可以看出，不签订书面劳动合同的最大惩罚限度是支付11个月的二倍工资。但对不签订书面无固定期限劳动合同的惩罚应以12个月二倍工资为限。
七、补签倒签法律性质
用人单位在法定期限内未与劳动者签订劳动合同，但在劳动者提供劳动一段时间后又与劳动者补签了合同，而且合同的期限及签订时间也往往会将前段未签合同的期间予以覆盖，即构成所谓的“倒签劳动合同”。如果劳动者与用人单位事后签订劳动合同，把合同期限往前移，但签订日期为补签合同的时间，则构成“补签劳动合同”。“补签劳动合同”与“倒签劳动合同”主要区别在于签订合同的落款日期是否与实际签订日期一致：“倒签劳动合同”的签订日期是劳动关系建立之初的时间，补签劳动合同的时间是签订的当前日期。从签订劳动合同的程序上来讲，无论补签还是倒签劳动合同，都是劳动关系双方在合法、公平、诚实信用的基础上经过充分协商达成一致，签订的书面劳动合同是双方合意的体现和对未来预期的承诺一般不会给双方当事人造成损害，但却与《劳动合同法》要求用工单位与劳动者建立劳动关系应及时签订劳动合同的立法本意不符，不利于保护劳动者权益。
关于补签或者倒签劳动合同应否向劳动者支付二倍工资问题，最高院民一庭认为，二者应适用不同的法律后果：“补签劳动合同”，能证明签订劳动合同的真正日期，有利于劳动者更好地维护自己的权益，根据《民法通则》的相关规定，如果倒签行为是在平等自愿、协商一致的基础上达成的共识，只要不违反法律法规的规定，符合民法关于当事人意思自治的原则，就是有效的，“补签劳动合同”不应付二倍工资；而“倒签劳动合同”与《劳动合同法》的立法本意相悖，不利于保护劳动者权益，是用人单位为规避二倍工资的借口，“倒签劳动合同”应付二倍工资。但在实践中各地规定不一致。例如泸州市不区分补签还是倒签，一般均认定为有效用人单位无需支付二倍工资，但是总体而言对用人单位来说倒签的法律风险明显高于补签的法律风险。
八、法定续延是否需要支付二倍工资
《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。前述情形被称为法定续延，实践中普遍认为劳动合同期满，有《劳动合同法》第四十二条规定的情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同，故不应支付“二倍工资”。
一、约定自动续延的法律性质
不少用人单位会在劳动合同中约定劳动合同期限届满时，一方继续在另一方工作，另一方未提出异议的，劳动合同期限将自动续延。自动续延条款的表述可能各有不同，比如使用与续延近似含义的其他词语“续订”、“顺延”、“延续”等。在实践中可以分为两大类：
（一）约定明确自动续延期限的情形
因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延明确的期限，在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份新劳动合同，故实践中劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资一般不予支持。
（二）未明确约定自动续延期限的法律性质
1.自动续延约定有效，不支持二倍工资
该观点认为因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的“二倍工资”不应支持。
但前述情形转若劳动者明确提出重新续订劳动合同的，用人单位在收到劳动者提出的书面请求之日起超过一个月仍未与劳动者续签劳动合同的，从超过一个月的次日起到续订劳动合同时止一般应支付二倍工资，但最长不得超过11个月。
2.自动续延约定无效，支持二倍工资
此观点认为劳动合同约定不明确的自动续延期间实际免除了用人单位续签劳动合同的法定义务，排除了劳动者要求签订书面合同的权利，将劳动合同最核心要素的合同期限变得极不明确，有违合同法理，故应视为无效条款。
但无论是否约定明确的自动续延期间，实践中均存在不被审理机关认可的案例，建议用人单位不要心存侥幸。
未完待续......
岛城劳动法律师
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