实操来了！助力复工复产，企业涉疫情劳动用工的6大操作建议

文 | 刘斌律师 高级合伙人

笔者按：

近期，自上海市经信委发布本市工业企业复工复产疫情防控指引以来，上海市第一批和第二批复工复产企业已近千家。4月26日，为深入贯彻落实关于全力以赴打赢疫情防控攻坚战、有力有序有效推动复工复产的决策部署，在疫情形势下更好保障劳动者合法权益，支持企业复工复产，上海市人社局发布了《关于进一步维护当前劳动关系和谐稳定的工作指引》。4月28日，为更好地应对疫情形势下的新情况新问题，切实保障企业正常生产经营秩序和维护劳动者合法权益，妥善化解受新冠肺炎疫情影响而引发的劳动争议纠纷，上海高院联合上海市人社局制定了《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》。上海高院、上海市人社局发布的以上文件为本市企业复工复产过程中涉及劳动用工的有关法律实务操作提供了相关依据。本文根据法律法规规定和以上文件的有关规定就企业复工复产中涉劳动用工方面的具体实务操作提出相关建议，助力企业复工复产。供参考！

目  录

1.疫情期间涉劳动者切身利益的规章制度或重大事项的民主程序如何履行

2.疫情期间订立或续订书面劳动合同如何操作

3.员工被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者，隔离治疗或医学观察期间的工资标准如何确定

4.员工无法正常出勤的工资标准如何确定

5.企业受疫情影响经营困难的工资缓发如何操作

6.疫情期间员工由于疫情防控等原因被追究刑事责任或被行政拘留如何处理

1.疫情期间涉劳动者切身利益的规章制度或重大事项的民主程序如何履行？

一句话建议：

可通过线上等非现场方式履行民主程序。

操作指引：

（1）企业可以通过电子邮件、内部办公自动化（OA）系统、微信群组、腾讯会议等形式沟通涉及应履行民主程序的相关事项。

（2）疫情期间应履行民主程序的事项主要包括停工停产、变更劳动报酬、调整工作方式和工作时间、轮岗轮休等。

（3）将应履行民主程序事项的相关方案和意见，交由工会或职工代表征求意见，对于无工会和职工代表的，也可以向职工征求意见。

（4）经协商最终确定的相关方案应合法合理仅适用于疫情期间。

（5）企业向劳动者进行公示或告知劳动者。

律师解析：

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。根据以上规定，在正常状态下，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应首先履行职工代表大会或者全体职工讨论的程序后，才能提出相关方案和意见，然后与工会或职工代表进行平等协商确定。在受疫情或疫情防控措施影响期间，许多企业员工在客观上无法到单位上班，而在此期间涉及到停工停产、员工工资、工作方式、工作时间等许多涉及劳动者切身利益的重大事项以及在此期间的劳动规章制度需要进行制定、修改或决定。鉴于上述情况，《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》中明确企业可通过线上等非现场方式履行民主程序，并简化了履行民主程序的流程，可以说此举是在疫情期间使用人单位更高效的就有关事项做出调整，适应疫情期间的形势。

2.疫情期间订立或续订书面劳动合同如何操作？

一句话建议：

与员工协商一致采用电子形式订立或续订劳动合同，或协商顺延订立或续订书面劳动合同的时间。

操作指引：

（1）电子劳动合同方式：企业可以与员工协商一致订立或续订电子劳动合同。

（2）其他电子方式：

①企业也可通过电子邮件、微信、钉钉、飞书、QQ等方式与员工就劳动合同的内容进行充分沟通协商；

②将协商确定的劳动合同的电子文件发送至员工；

③员工对收到的劳动合同的电子文件内容进行确认；

④待可正常至用人单位上班时，双方补签书面劳动合同。

律师解析：

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。实践中，一种情况是在疫情封控之前入职的员工尚未与用人单位订立书面劳动合同；另一种情况是在疫情封控之前员工的劳动合同期限即将届满，在封控期间双方都有续订意向。由于疫情影响，员工处于隔离或被封控的状态在客观上无法订立或续订劳动合同。鉴于此，《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》中明确，第一用人单位可以与劳动者协商一致采用电子形式订立或续订劳动合同；第二也可以通过双方协商等方式合理顺延订立或续订书面劳动合同的时间。在实践操作中，电子劳动合同的签订需要符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。同时，用人单位要保证电子劳动合同的生成、传递、储存等也符合电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。故在操作中具有相应的硬件和技术规范要求。笔者认为，若用人单位与劳动者因客观情况无法满足签订电子劳动合同的情况下，可以其他电子方式与劳动者订立或续订书面劳动合同则更为便捷，但通过此操作方式订立或续订的，在正常至用人单位工作时，建议双方补签书面劳动合同。另据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位在主观上并无故意不予订立或续订劳动合同的恶意，只是受疫情或疫情防控措施的影响，在客观上确实无法与劳动者依法及时订立或续订书面劳动合同，若劳动者以用人单位实际未与其订立或续订书面劳动合同为由，要求用人单位支付相应期间未订立或未续订书面劳动合同二倍工资差额的诉求不会得到人民法院的支持。

3.员工被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者，隔离治疗或医学观察期间的工资标准如何确定？

一句话建议：

企业应按劳动者正常工作时的工资标准向劳动者支付工资。

操作指引：

（1）向员工以及有关方面了解被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者的原因以及隔离治疗或医学观察的情况；

（2）相关员工被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者等系不可归责于员工自身的原因；

（3）按照员工正常工作时的工资标准向其支付隔离治疗或医学观察期间的工资。

律师解析：

根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条规定，在隔离期间……被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。人力资源社会保障部办公厅于2020年发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5号）规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。另根据《上海市企业工资支付办法》第十五规定，在采取公共卫生预防控制措施时，劳动者疑似患传染病或者病原携带者的密切接触者，经隔离观察后排除的，企业应当视同劳动者提供正常劳动，支付其隔离观察期间的工资。根据以上规定，用人单位应按劳动者正常工作时的工资标准支付隔离治疗或医学观察期间的工资。需要特别指出的是，在《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》中增加了劳动者被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者的原因考量，即不可归责于员工自身的原因。也就是说，如果劳动者因为自身过错、不遵守防疫相关规定等可归责于自身原因导致被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者的，根据上海高院和上海市人社局的解答规定，就不符合按照正常工作时的工资标准领取报酬的条件。但在《中华人民共和国传染病防治法》中并未对被隔离人员的归责原因作为领取工资报酬的前提条件，故该规定存在被扩大解释的问题，值得商榷。对于隔离治疗或医学观察期结束后，劳动者仍需停止工作进行治疗的，用人单位应按职工患病医疗期的有关规定支付其工资。

4.员工无法正常出勤的工资标准如何确定？

一句话建议：

用人单位安排劳动者提供正常劳动的，按正常出勤时的工资标准支付；用人单位未安排劳动者提供劳动，或者无法提供劳动的，优先使用各类假期并按相应假期的工资标准支付；劳动者无法出勤期间超过各类假期累计天数的，用人单位与劳动者协商并参照停工停产支付标准确定。

操作指引：

（1）安排居家或远程办公

①用人单位安排劳动者以居家办公、远程办公等方式提供正常劳动；

②用人单位以劳动者的正常出勤作为薪资发放依据；

③用人单位在正常发薪日按照正常出勤工资支付劳动报酬。

（2）未安排居家或远程办公

①用人单位未安排劳动者以居家办公、远程办公等方式提供劳动；

②就安排年休假、自设福利假等假期事项征求劳动者的意愿；

③对相关劳动者统筹安排年休假、自设福利假等假期；

④按劳动者相应假期的工资标准支付劳动者工资报酬。

（3）无法出勤期间超过各类假期累计天数

①用人单位安排劳动者休年休假、自设福利假等假期；

②劳动者的相关假期已经使用完毕；

③劳动者无法正常出勤期间超过各类假期累计天数；

④用人单位参照停工停产工资支付规定与劳动者协商；

⑤参照停工停产工资支付标准向劳动者支付工资报酬或生活费。

律师解析：

根据人力资源社会保障部等部门发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）第三条规定，在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。受疫情影响，绝大多数劳动者处于被封控状态无法象正常状态下一样在用人单位现场提供劳动义务，在此情况下，有的劳动者的工作岗位可以进行居家办公；有的受一定条件限制，无法进行居家办公。在此情况下，《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》针对劳动者受疫情或疫情防控措施影响无法至用人单位正常出勤上班进行了不同的情形区分并就各自情形下的工资支付标准进行了规定。

5.企业受疫情影响经营困难的工资缓发如何操作？

一句话建议：

用人单位可履行民主程序并经协商同意后，暂缓支付劳动者工资，但应在合理期间内。

操作指引：

（1）企业受疫情影响导致生产经营困难；

（2）暂时无法按时支付劳动者工资；

（3）企业与工会或职工代表（职工）就延期支付工资事项进行沟通协商；

（4）工会或职工代表（职工）同意企业提出的延期支付工资的方案；

（5）企业就暂缓支付工资的方案向劳动者进行公示或告知；

（6）企业暂缓支付劳动者工资，一般不超过一个月。

律师解析：

根据人力资源社会保障部等部门发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）规定，对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位；对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。根据《上海市企业工资支付办法》第十条规定，企业确因生产经营困难，资金周转受到影响，暂时无法按时支付工资的，经与本企业工会或职工代表协商一致，可以延期在一个月内支付劳动者工资，延期支付工资的时间应告知全体劳动者。受疫情影响，很多企业的正常经营受到较大影响，有些出现了严重经营困难，为了缓解企业经营压力，企业可以根据相关规定在履行民主程序后暂缓支付劳动者工资，但根据规定一般暂缓支付的期间不超过一个月。

6.疫情期间员工由于疫情防控等原因被追究刑事责任或被行政拘留如何处理？

一句话建议：

被追究刑事责任的，用人单位可依法解除劳动合同；被行政拘留的，根据用人单位的规章制度处理。

操作指引：

（1）被追究刑事责任

①员工由于疫情防控等原因被追究刑事责任；

②用人单位对员工被追究刑事责任具有充分证据；

③用人单位对拟与该员工解除劳动合同征求工会意见；

④用人单位通知该员工解除劳动合同并说明理由。

（2）被行政拘留

①员工由于疫情防控等原因被行政拘留；

②用人单位规章制度明确规定员工被行政拘留属于严重违纪行为且可解除劳动合同的情形；

③用人单位对员工被行政拘留的证据确凿；

④用人单位对拟与该员工解除劳动合同征求工会意见；

⑤用人单位通知该员工解除劳动合同并说明理由。

律师解析：

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度、被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。根据以上规定，疫情防控期间，劳动者因不配合政府部门疫情防控措施被追究刑事责任的，用人单位可依据劳动合同法第三十九条第（六）项的规定，依法解除劳动合同。在此应特别注意，根据原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十五条规定，《劳动法》中“被依法追究刑事责任”具体指：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产）的：（3）被人民法院依据刑法被免予刑事处分的。因此，劳动者被刑事拘留不能等同于被追究刑事责任，只有劳动者在被检察院免于起诉或经人民法院依法审理被判处刑罚或被免于刑事处分时，用人单位才可以劳动者被追究刑事责任为由解除劳动合同。对于劳动者因不配合政府部门疫情防控措施而受到治安拘留等行政处罚的情况，在此更应特别注意，应劳动者被行政拘留并非法定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故只有在用人单位依法制定的规章制度对此情形有明确规定时，用人单位才可以此为由解除劳动合同；否则，将存在解除的法律依据不充分的问题，极有可能被认定为违法解除。

律师简介

刘斌律师

擅长领域：企业合规、劳动与人力资源、争议解决

高级合伙人、劳动人事专业委员会主任，上海律协劳动与社会保障专业研究委员会委员，上海律协律师参政议政促进委员会委员，上海市普陀区政协常委，民革普陀区委会副主委，民革上海市委会社会与法制委员会委员，普陀青联九届委员会常委，普陀区第三届新联会顾问，普陀区首届律师新联会副会长，最高人民检察院民事案件咨询专家等。其先后荣获普陀区首届优秀青年律师，普陀区第二届优秀律师等表彰。曾多年担任上海市、区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员。先后发表专业文章数十篇，出版个人专著《劳动法律专题精解与实务指引》《中国通用航空法律法规汇编》，累计150多万字。

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