吴汉东：中国知识产权法律变迁的基本面向
摘 要：中国知识产权法律理论和实践，经历了从移植、引进到自立、创新的过程。改革开放40年来，中国从基本国情和发展需要出发，准确把握制度属性功能，塑造法律价值目标，建构法治与发展运行机制，能动地进行制度转化和法律精神再造，实现了知识产权法律本土化。与此同时，一方面积极应对法律现代化发展中的多元性、阶段性、风险性、非现代性问题，通过知识产权的制度创新以促进知识经济发展；另一方面有效应对法律一体化格局中的多样化、碎片化、单边化问题，参与知识产权全球治理体系建构，成为知识产权国际保护的新动力。中国在知识产权法律本土化的基础上，开辟了自己的法律现代化实现方式和法律一体化选择路径，其法律变迁的基本面向具有丰富的创新内涵和明确的实践导向。
关键词：知识产权 法律变迁 本土化 现代化 一体化
作者：吴汉东，中南财经政法大学文澜资深教授(武汉 430074)。
中国知识产权法律与改革开放并肩前行。从20世纪80年代到90年代初，先后颁布了《商标法》(1982)、《专利法》(1984)、《著作权法》(1990)、《反不正当竞争法》(1993)等法律法规，建立了知识产权法律的基本框架。自新世纪以来，修订、完善法律规范，建构公共政策体系，倡导创新文化养成，中国知识产权法治建设出现新的局面。中国仅用了三十余年的时间走完了西方国家知识产权法律发展上百年的历程，其法治建设成就举世瞩目。时任世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在回顾该组织与中国合作时指出，“在知识产权历史上，中国完成所有这一切的速度是独一无二的”。从法律移植到法律生成的过程中，知识产权在中国出现本土性、时代性和国际性的诸多问题并产生相互冲突。中国知识产权法律变迁，首先是对外来制度进行“内化”和“吸收”，实现移植法律与本土国情的契合性；同时，致力于制度创新以推动创新发展，保持法律与时俱进的先进性；此外，积极融入经济全球化体制之中，遵循甚或推动国际保护规则的普适性。以上即是本土化、现代化和一体化的知识产权法律问题，也是知识产权与创新发展和国际贸易有关的重大国内、国际话题，有必要在中国语境下作出学术解读。综观中国知识产权法律变迁，无论是思想建构还是实践导向，都有别于“西方中心主义范式”和“国际主流学术思想”，而是在吸收世界法治文明成果的基础上注重本土理论创新和制度变革，逐步从移植、引进走向自立、创新，展现了本土化、现代化、一体化发展的基本面向。
一、知识产权法律本土化问题及其克服
法律移植是近现代各国特别是发展中国家知识产权立法活动的重要路径。对外国法制或国际规则的制度引进，需要立法者作出理性选择，但更需要整个社会进行制度吸收和文化改造，即在“法律本土化”运动中使外来法律在本土环境得以内化生成。不同时期的不同国家对知识产权制度的接纳，有着不同的历史背景、社会条件和环境构成。一些发达国家知识产权法律虽然也是“制度舶来品”，但实质上却是“法律变革和广义立法的一种表达方式”。在法律制度的历史上，发达国家是知识产权法律最早的推行者，也是最大的受益者。对于发展中国家而言，知识产权立法及其变动往往受到外部压力的影响，而不完全是基于自身发展需求。因此，包括中国在内的发展中国家在法律移植时，必须进行本土改造，让外来的知识产权法律经过合理处理和嫁接，继而在本国被理解和消化，使其能融于本国社会运行机制和国民精神理念之中。外来法律和本土国情的契合性，即是法律本土化问题。
知识产权法律本土化目标，在于实现预期的法律效益和政策目标，避免出现“法律移植中的递减效应”。这种递减效应的成因，既有法律价值理念、法律原则、法律规范内容等法律因素，也有经济技术水平、市场环境、文化环境等社会因素。中国知识产权法律本土化，存在着中国问题的特殊性：一是制度经验积累欠缺。一般而言，在不出现外来压力的干扰下，一国根据自身发展状况和内生制度需求来移植法律是最为适宜的。在知识产权法制史上，发达国家根据本国的不同发展阶段的不同发展需要，曾对知识产权制度作出选择性安排，无论是保护对象、保护方式还是保护水平的相关立法，其法律变迁是长达数百年的渐进过程。而对发展中国家而言，知识产权法律移植的同时也是知识产权保护标准一体化的节点。在现代国际贸易体制中，所有国家都必须按照国际公约规定高水平地保护知识产权，因而发展中国家已丧失了制度成长的必要准备期和过渡期。在缺乏制度理性沉淀和制度经验积累的情况下，知识产权法律移植有可能产生法律实施效益不足的“制度化风险”。二是法律精神构造不足。知识产权文化既是一种具有“个人本位”、“权利本位”的私法文化，也是一种“尊重知识、崇尚创新、诚信守法”的创新文化。法律本土化一个重要方面就是本土法律精神构造，即以法律文化为法律制度奠基。发达国家知识产权法治经验表明，以私法精神作为法律制度构造的基础，从而达到私权理念与私法制度的高度契合。而发展中国家在法律移植之初，多数民众对知识产权法律的关注是松散的，且是出于自身利益的考量来作出反应，例如对盗版、假冒等侵权行为的容忍态度以及存在的侵权复制品消费群体。这说明本土传统文化对外来法律往往缺乏认同，从而导致知识产权法律与现行社会的脱节或背离。在知识产权法律移植中，我们引进了制度规范、法治模式的“硬件”系统；但需同时植入制度经验、法律精神的“软件”系统，才能达致法律本土化的目标。
中国在知识产权法律移植并本土改造的过程中，并没有照搬照抄“西方中心主义范式”和简单沿袭“国际主流学术思想”，而是立足本国实际情况，能动地进行制度转化。专利法发展是整个知识产权制度变迁的缩影。1984年专利法，经过1993年、2000年、2008年三次修改，其立法和修法动因，既有中美知识产权谈判和加入世界贸易组织的外来压力，更有建立专利制度促进科技创新的内生动力。专利法渐次扩大授权范围、逐步简化授权流程、不断提高授权标准，表现了审慎、理智的立法立场。进入21世纪后，一方面利用国际公约的弹性条款和开放性条款，增列遗传资源来源披露制度、新规药品专利强制许可制度，在生物多样性、公共健康等领域进行立法突破；另一方面，将“提高创新能力”确定为立法宗旨，完善了专利运用和创新成果转化制度，表现了专利法服务创新发展战略的制度张力。总的来说，中国知识产权法律本土化改造，是以具有自身特色的思想认知为基础，以社会政策、环境和文化为支撑，其间既有先进思想指导，也有制度能动转化和法律精神再造。法律本土化是对世界法治文明的理性追求过程，也是本土法律理论和实践创新的自我实现过程。
进入新时代以来，习近平对知识产权问题发表了一系列重要讲话，将知识产权保护作为扩大对外开放的重大举措，从产权法律制度到营商政策环境两个方面阐述了知识产权保护的重要意义。在2018年4月10日博鳌亚洲论坛开幕式上，习近平发表主旨演讲，强调“加强知识产权保护”，既是“完善产权保护制度最重要的内容”，也是“提高中国经济竞争力最大的激励”；明确指出，知识产权是国际贸易和技术交流合作的法律秩序，中国坚定“保护在华外资企业合法知识产权”，同时“希望外国政府加强对中国知识产权的保护”。习近平重要讲话深刻阐述了知识产权法律的基本属性，鲜明表达了中国知识产权保护的基本立场，对新时代中国知识产权工作提出新的要求，是先进的理论指导和科学的实践引领。改革开放以来，中国知识产权法律本土化，以社会主义法治思想和新发展理念为理论基石，表现了中国自己的思想认识和实践导向。
1. 法律属性认知。将知识资源私权化，强调私人权利、私权制度和私法精神的契合性、一致性，是西方国家知识产权法律的要义和主旨。在中国，对于知识产权本质属性和功能的概括和认识，具有本土自身的体验，诸如“知识财产” (法学)、“无形资产”(管理学)、“信息产权”(经济学)、“政策工具”(政策科学)、“世界贸易规则”(国际贸易学)等，从不同学科对知识产权蕴意进行了多维解读。知识产权既是知识财产私有的权利形态，也是政府公共政策的制度选择，这是关于知识产权认识的基本范畴。“知识产权的多重属性是相互融合的”，全面认识和把握知识产权的上述属性，对于知识产权制度的建构、运行和创新具有重要意义：将知识产权界定为私权，意味着知识产权与财产所有权处于同样的私权地位，为民事主体提供了获取财产的新方式；对知识产权作为政策工具的认识，有助于从政策科学层面考察知识产权战略实施和制度运行的效果。可以认为，知识产权法律赖以建构的基础，是知识产权的私权性。从科技革命到知识革命，不仅孕育了“知识——财富”的新财产观，也催生了新的产权形态即知识产权。知识产权是知识经济发展的产物，在立法层面表现为法律本土化的制度需求。同时也应看到，知识产权保护表现了强烈的国家利益本位和政策立场。国家利益本位是为国家主体存在和发展的有益需要，包括国家主体意义上的利益以及本土范围的产业利益、企业利益和社会成员利益；其政策立场是为私人产权制度中的价值目标取向，即通过知识产权促进知识创新，增加国民福祉。
2. 法律价值目标塑造。法律理想的价值观选择和法律目标的现实化表现，是法律本土化运动的重要问题。在知识产权法律产生、发展和变革的过程中，有早期的“秩序优先”价值，也有现今的“正义优先”价值，这些都反映了不同时期不同国家知识产权法律的价值目标追求。发展中国家在知识产权本土化过程中，其法律价值实现往往存在诸多障碍，表现在观念意识层面、规范设计层面以及制度运行层面等。对于这些障碍性因素如果不予克服，将会导致法律价值实现不能，出现“制度失灵”问题。在中国的学术思想和立法实践中，知识产权法律被视为是价值理性和工具理性相统一的产物。从理性主义出发，知识产权法律价值主要是正义、效率和创新，概为立法者理性主义的法律追求。其中，正义价值是伦理理性，效率价值是经济理性，创新价值是科学理性。中国知识产权法律本土化改造，深刻地体现了伦理、经济和科学的理性主义追求，即保障知识权利的正义秩序，发挥知识传播的效率功能，维系知识成果的创新活力。秉持上述法律价值目标，中国知识产权立法形成“保护专有权利”与“促进知识传播”的二元宗旨，既尊重和保护权利，但又合理限制权利，防止权利滥用，从而达到各方主体之间的利益平衡。基于理性主义认识所构建的正义、效率和创新的法价值体系，是知识产权法律建构与运行的重要思想基础。
3. 法律运行机制构建。法律运行是指法律按照一定的意图和特有方式的运动状态，即从创制到实施再到实现的运动过程。具言之，法律运行以法律创制为起点，以法律实施为主要节点，以法律目标实现为终点。知识产权运行作为法律运行的特殊形态，是一个立法、执法、司法、守法的法治动态过程；同时也是经济社会运行的发展状态，包括知识产权创造、运行、管理、保护和服务等各个环节。在中国，知识产权是建设创新型国家的制度基础和法律保障，其运行机制既强调知识产权的法治状态，又注重知识产权的事业发展。从发展中大国到知识产权大国，法律本土化经验可概括为三个方面。
一是知识产权运行的战略引领。在现代国家的法律体系中，知识产权具有保护知识创新、促进产业发展的重要作用，以至于被称为“创新之法”和“产业之法”。构建知识产权运行机制，实现法治运行与社会运行的相互促进，并达致预期的制度目标，需要国家在战略层面作出总体安排和长远谋划，这即是包括法律实施、政策推进和文化养成的知识产权战略问题。知识产权战略就是通过规划、执行、评估等战略举措，谋求创新发展战略目标实现而采取的全局性、整体性规划和安排，这种战略是“总政策目标”的集中体现，在特定的历史时期始终具有较强的总括性和稳定性。2008年《国家知识产权战略纲要》的颁布和实施，是中国知识产权制度建设最具时代意义和国际影响的一件大事，标志着知识产权运行在中国开始走向战略主动，知识产权法律本土化改造由此出现战略突破。国家战略的有效实施，使得知识产权法律与本土国情更加契合，并为中国发展以及与世界的合作带来新的发展能量。这一做法对发展中国家具有带动示范作用，对发达国家产生震动影响，受到国际社会的高度评价。世界知识产权组织总干事高锐认为，“中国将知识产权上升为国家战略，其经验值得其他国家特别是发展中国家学习。”可以认为，知识产权战略以新发展理念为指导，深刻地展现了中国知识产权运行的发展方向。
二是知识产权运行的政策实施。中国知识产权政策发展，具有本土资源意义上的政策思想和政策主张，具有服务创新发展目标和配置法律规范的重要功能。公共政策是政府主体制定的关于公共事务管理的规范性文件，通常表现为一系列的法令、条例、规章、规划、计划、措施、项目等构成的统一性、关联性的制度系统。在知识产权政策体系中，本体政策主要是与知识产权创新、运用、保护、管理相关的政策文件，包括战略纲要、发展规划、年度推进计划等；关联政策涉及创新成果产权化、知识产权产业化、对外贸易“知识化”等相关政策措施，包括科技发展规划、成果转化措施、产业发展目录、企业促进办法等；支持政策表现为财政、金融、税收、人才扶持辅助等政策手段，包括质押融资、税收优惠、人才奖励等。中国知识产权运行的重要经验，就是建立一个比较系统且更为有效的公共政策体系。在公共政策的体系建构中，中国“强化知识产权在经济、文化和社会政策中的导向作用”，“加强产业政策、区域政策、科技政策、贸易政策与知识产权政策的衔接”。
上述政策性文件具有专门化和多层次的特点，尽管存在着政策协调性不够、可操作性不强的问题，但总体来说，中国注重借鉴创新型国家的政策发展经验，有效发挥本土社会制度优势和公共政策力量，为知识产权战略实施提供了必要的政策基础。
三是知识产权运行的环境治理。社会环境是保障知识产权良好运行的外部条件和内生基础，主要包括法治环境、市场环境、文化环境等。在国家现代化治理体系中，有三个具有支柱作用的基本要素，即制度、行为和信念。就知识产权环境治理而言，上述要素表现为提供法则和制度规范的法治环境、形塑行为样态和交易方式的市场环境、养成法治价值共信和创新价值共识的文化环境。在治理环境构成中，首先是法治环境，涉及一整套制度安排和治理体制、机制构成，是作用和塑造知识产权治理能力的基础性要素，旨在为知识产权运行提供内容规范和法治保障。知识产权法治环境的本土改造目标是“和谐善治”。“和谐”作为法律的终极价值，在治理语境下是一种科学有效的目标系统，表现了治理环境中配合适当、协调有序的理想状态。在中国，形成一体化的知识产权法律体系和以知识产权为导向的公共政策体系，实行专利、商标“二合一”的知识产权集中管理模式，构建司法裁判、行政执法、行业仲裁、第三方调解、企业自治的知识产权“多元共治”体系等，这些或是对世界先进治理经验的有益借鉴，但更多是知识产权本土化治理的成功探索。其次，市场运行体制和市场运作环境的治理，也是知识产权环境治理的当然内容。面对知识产权产业化、商品化以及资本化所形成的知识经济市场，应发挥市场配置资源的主体作用，其基本规则是“保护知识产权、公平竞争、维护市场秩序”；同时，要规范政府的经济治理行为，其基本原则是“适当调控，有限参与，有效监督”。总之，知识产权市场环境治理是以法治经济为目标选择。此外，文化养成是知识产权运行机制的基础工程。知识产权文化应是被法律化的主体即社会成员的共同信仰和追求。它首先是法治价值共信。在知识产权语境下，法治共信具体表现为“保护知识产权，维护市场秩序”。基于这一法律认同，形成法治思维定式和法治行为方式，以此构建知识产权法治秩序的生成基础；同时也是创新价值共识。知识产权法律以基于创新所产生的社会关系为主要调整对象，体现了尊重创新、保护私权的主旨，创新是知识产权主体的行为动因和目标追求。
二、知识产权法律现代化趋势及其应对
从传统国家走向现代国家，是人类社会文明发展的必然选择。“现代化”主要指自工业革命以来出现的一个世界性的变革过程，这一过程以知识化、工业化为社会发展动力，以法治化、市场化为社会环境构成，上述既定特征的呈现和完善表明社会实现了从传统走向现代的转变。知识产权法律是近代科学技术和商品经济发展的产物。在科技革命兴起并作用于社会生产的过程中，非物质性的知识产品与物质性的工业产品都具有同等的商品价值。科学技术在社会生产中的广泛运用，既提供了新的投资机会和新的产品形式，也提出了保护知识产权的制度需求。知识产权制度与企业法人制度是法律创新的产物，被称为“现代产权制度建立的标志”。制度创新一般是指立法主体或政策主体通过新的制度构建和安排，以满足科技创新需求的创制性活动，包括产业制度、产权制度、企业制度、经济管理制度、市场交易制度、权利保障制度等各种规范的构建和革新。习近平在谈及知识产权问题时，多次强调“提升产权意识”，知识产权保护是“完善产权保护制度最重要的内容”、“加强新兴领域和业态知识产权保护制度建设”，明确指出了知识产权的产权制度属性。现代知识产权法律以产权(私权)为中心构建了基本制度框架，一是产权界定，为创新活动进行产权制度配置，实现知识财产私权化；二是产权运作，为创新产业发展提供产权交易制度，实现产权商品化流动；三是产权保护，为创造性成果提供产权保障，以维护知识市场秩序。可以认为，知识产权作为现代产权制度的核心构成，在国际上被视为人类社会现代化进程中的制度创新。
知识产权法律是国家现代化发展的一种制度标志，必须保持制度本身的时代先进性和促进社会发展的进步性，这即是知识产权法律现代化问题。知识产权法律经历了从工业革命到知识革命的不同时期，始终关注科学技术的发展，深刻地表现了制度创新本质和知识创新功能，其法律变迁的历史就是人类社会创新发展的过程。当下知识经济时代就是知识产权时代，科学技术发展需要新的观念突破、新的理论建构、新的制度设计。现代知识产权法律的重大变革，即是回应新知识、新技术带来的挑战。自20世纪下半叶以来，以微电子技术、生物工程技术与新材料技术为代表的“新技术革命”得以出现，各国立法者不得不“修纲变法”，探索法律保护的新路径：一是沿用“传统保护法”，即改造传统知识产权规则对新技术给予保护，从“电子版权”、“电子商标”到“药品专利”、“化学物质专利”等，使得知识产权法律在规范内容方面有许多变革和创新；二是采用“相关保护法”，即融通工业产权法与著作权法的若干规则，设计出或此或彼的“工业版权”制度来保护半导体芯片；三是创设“特别保护法”，即将知识产权向“信息产权”扩充，对一些新的信息产品，如“未公开的信息”、“信息数据库”等，给予准专利或其他专有权利的保护。
肇始于20世纪80年代直至现在依然深入发展的“知识革命”，是新技术革命的继续和深入。其中，信息技术和基因技术是最具影响力的时代技术，它不仅改变人类的生产、生活和交往方式，而且引发知识产权法律的深刻变革。其主要问题是：(1)主体资格的突破。在私法制度中，主客体二分法是一个基本原则，主体为法律意义上的“人”，既包括具有自然属性的人(自然人)，也包括法律拟制的人(法人)，他们皆为“法的人格者”。而客体则是人以外不具有意思能力的物体，既包括物质产物(物)，也包括精神产物(智力成果)。主客体认定标准本已分明，但这一界限现在却发生动摇。从基因时代到智能时代的一个重要变化，就是主体类型可能突破，身份认定更加复杂，诸如“克隆人”、智能机器人，将以“类人主体”的方式出现，成为能够表现人类独特性征的拟人化物体。民事主体制度的改造，在近代是为法律拟制，即法人取得主体资格；而在当代，人类智慧拟制的“克隆人”特别是机器人能否视为主体，这是知识产权法律乃至整个私法制度面临的难题。(2)客体范围的扩充和限制。知识革命的出现，创造出新的知识产品，极大地丰富了知识产权客体范围。在知识产权法律现代化进程中，著作权客体经历了从传统到现代的不断演进，从“印刷作品”、“模拟作品”、“数字作品”，以至当下人工智能的生成作品，无论是考量独创性的思想表达外观，还是基于自然人独创或人机合作的人格主义基础，该类作品都具有“可版权性”。专利权客体更是对高新技术成果作了直接回应，从微生物、动植物品种到基因物质都进入了专利保护的范围，而人工智能的生成发明，包括遗传编程、人工神经网络、机器科学家等，也成为了“可专利性”主题。在讨论客体利用方式不断拓展的同时，我们更应关注高新技术专利的排除领域，从反思的现代性出发，仅对先进技术提供知识产权保护是不够的，在保持技术信任的同时还必须防范其可能带来的风险。例如，“不可专利性主题”应明确指向违反公共秩序或某些不宜授权的发明，包括基因技术中克隆人的方法、人的胚胎的商业利用、人体基因序列的简单发明，智能技术中“杀人机器人”、“机器偏见”、“黑箱算法”等。(3)权利保护规则的发展。知识革命在带来新的知识产品的同时，也要求法律制定新的保护规则。在信息技术领域，基于网络传播和数据存储技术的发展，著作权权项内容不再局限于复制权、发行权等传统类型，从而催生了信息网络传播权、数据库作者权；著作权侵权认定原则和规则也发生变化，从“技术中立原则”到“诱导侵权原则”，网络服务提供商的间接侵权责任得以确立。与此同时，在侵权责任的合理界定方面，则创制了诸如“避风港规则”、“服务器标准”等。在基因技术领域，专利法开放了“可专利性主题”，使之扩展到“阳光下人类制作的任何成果”，这一变化几乎成为专利立法现代化的主流。应该看到，相关法律变革既有权利范围扩大，例如，基因发现与基因技术发明具有同等的创造性意义，法律将前者列入保护范围之内，因此“专利品能授予发明而不能授予发现”的传统规则已然改变；同时也有相关利益的合理分配，基于基因信息对基因技术的本源性价值，法律对基因信息提供者构建了知情同意和利益分享机制。应该强调的是，上述问题并不是知识产权法律变革的全部内容，但也许是法律现代化改造的重点和难点。
知识产权法律现代化，在国际社会是与工业文明相伴而生的制度文明，在发展中国家则是法律本土化基础上的制度跨越。法律现代化，是一个现代制度体系不断成长、成熟的长期过程，更是与工业化、市场化等现代化要素相互作用、促进的发展过程。围绕高新技术的知识产权法律变革，既要着眼制度的先进性甚至是超前性，又要考量制度的合理性、可行性。与知识产权发祥地欧美等国的法律进程不同，中国在知识产权法律现代化发展方面有着自己的理论智识和实践经验。
1. 法律现代化的多元性问题。在法律发展的历史上，资本主义制度为知识财产私权化奠基，从英国《自由大宪章》到法国《人权宣言》，都确立了知识产权秩序的宪法基础。正如学者所言，“所有知识产权法律都是其所处社会和经济政治环境的产物”。知识产权本是西方地缘环境中产生的制度文明，一般认为，英国1623年制定《垄断法规》(专利法)，1709年制定《安娜法令》(著作权法)，法国1857年制定《制造标记和商标的法律》(商标法)，是为近代知识产权法律的开端。在现代性观念的操纵下，这种欧洲中心主义的地方性知识得以神圣化并在全球制度构建中推而广之，从而成为社会历史进步的一个“标准样板”，即知识产权法律是现代国家推动精神生产、智力创造和知识经济发展的制度安排。毋庸置疑，世界贸易组织及其《知识产权协定》在全球范围内提供了有关知识产权的共同规则，包括统一性的国际保护体系与有效性的争端解决机制。不同发展程度的国家和民族作为缔约方必须接受知识产权国际规则，但这并不能排斥各国特别是发展中国家对知识产权理解和诠释的“话语权力”，即在现代化大趋势下有着多元性的不同发展样态。可以认为，对知识产权法律的解读不能是一种理论模式，其赖以存在的思想基础是人类共信的法律价值观念和法律信仰，它不应是“西方中心主义”，当然也不是狭隘的民族主义。在这里，单一的现代性被多元的现代性所取代，知识产权法律的现代化被认为是文明间相互碰撞、交流、对话的结果。多元现代性并非否认单一现代性的存在价值，而是在于发挥现代性的反思能力，继而克服现代性的理性局限性。中国知识产权法律的现代化，一方面要摒弃本土自身的历史背负，从法律的本土化到现代化，必须解决法律、政策、文化等制度理性欠缺的问题，才能实现现代法治的历史性跨越；另一方面又要防止制度文明导入的制度风险，诸如法律政策、工业制度乃至科学技术的运用，既是一种进步，也可能是一种风险。法律现代化的过程也是制度风险防范的过程。可以认为，中国在吸收全球共同制度文明成果和法律规则的同时，一直致力于努力探寻适合本土文化语境和发展需要的现代化知识产权制度，包括法律适用规范体系和政策运行体系，这对于发展中国家在国际社会构建多元现代模式是有着示范意义的。
2. 法律现代化的阶段性问题。知识产权法律现代化是现代国家制度文明建设的重要任务。知识产权法律现代化置身于社会变革和时代变迁之中，它是整个历史时期的发展过程，而不是一次性运动的结果，各国法律政策的决策者必须处理好知识产权立法的时代性要求与本国阶段性选择的关系。知识产权法律现代化并不能一蹴而就，对这一过程可在不同阶段采取不同的推进力度和速度。2005年联合国报告援引“千年项目”专家意见，提出了一个适用不同国家知识产权保护的调整方案，发展中国家在遵守国际公约最低保护标准的基础上，可以根据自己的发展阶段和发展水平来选择不同的知识产权制度。上述建议蕴含着阶段性选择的两个原则：一是与“最低保护标准”相一致的原则。“最低保护标准”是国际公约的基本原则，为各缔约国提供了知识产权保护的统一标准，其功用在于克服各缔约国之间法律规则的差异性。换言之，缔约国对知识产权法律的选择，在保护标准上可以超出但不得低于公约规定。因此，阶段性选择是有限制的；二是与本土科技、经济发展水平相一致的原则。科技、经济发展水平，是一国选择知识产权法律的社会条件。所谓阶段性选择，就是实现法律的本土化与现代化的协调，知识产权法律保护水平的选取不能落后或超出某一历史阶段的科技、经济发展水平。由此可见，阶段性选择是有条件的。发展中国家处于不同发展阶段并有着不同发展能力，不能一概而论。从长远发展战略观察，发展中国家如果科技、文化产业条件得到满足，较高水平的知识产权保护将有助于当地的发展和进步。近40年来，中国知识产权法治建设，先后经历了“法律初建”(从20世纪80年代初到90年代初)、“法律发展”(从90年代初到21世纪初)、“法律完善”(从21世纪初到现在)的不同阶段，基本完成了法律框架草创以至法律现代化初成的历史任务。可以说，从现代化目标指引下的本土化到本土化基础上的现代化，无一不是阶段性的选择和谋划。
3. 法律现代化的风险性问题。在知识革命时代，法律和政策的“科学理性”得到全面的弘扬，而以人的发展和社会和谐为核心的“价值理性”却遭到某种忽视。贝克认为，现代社会中的重要知识原则就是“科学理性”，正是这种表面“全知全能”实则“片面垄断”的工具理性，造成了现代社会的诸多问题。“工具理性和技术的蚕食耗尽了日益现代化的本质”，“人类社会充满生机的关系成为工具理性”。这即是整个法律发展特别是知识产权法律现代化过程中的风险问题。知识问题是现代性风险的根本成因，工业文明、科技文明一方面带来社会的发展进步，另一方面也潜伏着对社会可能的危害，例如，与信息社会安全有关的网络技术风险，与人类社会安全有关的基因技术风险，与生物多样性有关的生态风险，与文化多样性有关的文化风险，与自然人基本权益相关的人工智能风险，等等。概言之，人类正在或已经面临着威胁其生存的由社会所制造的风险。现代化正在成为它自身的主题和问题，因此变得具有反思性。在风险社会的语境下，上述技术性风险与制度化风险形成共生状态，后者可能是对高新技术应对无措的“制度缺失”，也可能是对高新技术应对有误的“制度失败”。知识产权法律在其现代化过程中，既要保持时代性、先进性，也要注重安全性、稳妥性，应该警惕“工具理性”、“科学理性”的越位，防止“价值理性”、“社会理性”的缺位。中国知识产权法律的时代构建，致力于坚持新发展观的核心理念，强调人本主义的“创新发展”、公平正义的“共享发展”、人与自然和谐的“绿色发展”等，以此保持知识产权法律现代化的正确方向。就制度设计而言，知识产权应在法律保障发展与法律控制风险两个方面发力：一方面，发挥激励知识创新的制度功能，诸如授权客体的扩展和权利保护的加强，即是促进高新技术发展的法律机制表现。另一方面，也要发挥防范技术风险的制度功能，例如规定权利客体的排除领域，限制权利行使范围，禁止权利滥用等，这些无一不是消解高新技术潜在风险的法律规范举措。
4. 法律现代化的非现代性问题。现代知识产权法律的保护对象是新知识、新技术，其对智力成果私权化进行了精心的制度设计和严格的强力保护。应该指出的是，这一制度可以对智力创新给予激励和保障，却无法对智力源泉提供涵养和庇护，质言之，知识产权关注的是智力成果的新颖性和创造性，但忽视了知识产品的本源性。在现代化语境下，现代知识占据主流地位而成为知识产权保护的中心，而传统知识是一种地方性知识，是特定人群在特定社会环境中发展起来的特定知识类型，表现出鲜明的文化多样性；遗传资源作为“人类自然遗产”，与现代基因信息产权相区别而存在，它是传统部族独有的具有稀缺性的物质资源，记载有生物多样性的“遗传密码信息”。没有传统文化和遗传资源的供给，人类精神生产活动将成为无源之水、无本之木。这即是知识产权法律现代化运动必须考虑的非现代性问题。长期以来，传统知识和遗传资源处于权利真空状态，由此导致了东西方国家的利益失衡。正如一些学者所指出的那样，发展中国家的智力源泉搁在了公共领域，而发达国家的智力创造成果被紧紧掌握在私人公司手中。将传统知识和遗传资源作为知识产权的“新客体”似不可能，这是因为它们缺乏知识产权保护的基本要素，或权利主体难以特定，或授权条件不能具备，或保护期限无法起算等，这些都与知识产权法律保护私人创新、现代创新的理念不符。中国知识产权界曾与国际社会讨论一个新的权利制度即“传统资源权”。这种制度保护的是“传统”型财产、“本源”性财产，这种财产为现代化的“知识财产”提供了创造性源泉，这即是与知识产权有关的文化多样性和生物多样性保护制度。“传统资源权”没有颠覆现代知识产权法律的制度根基，但却是维系传统文化与资源大国优势的制度创新。尽管国际社会对这一制度的权利架构存有争议，但其生成是对法律现代化运动中的非现代性问题的有效应对，它不仅反映了一种新的利益格局的形成，同时也昭示着未来知识产权法律的某种变局。
三、知识产权法律一体化格局及其选择
知识产权国际保护是现代知识产权法律的重要构成，自从19世纪80年代以来，以《保护工业产权巴黎公约》(1883)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1886)、《知识产权协定》(TRIPs) (1994)等国际公约为制度基础，以世界知识产权组织(WIPO)、世界贸易组织(WTO)等国际组织为制度运行平台，知识产权领域形成了国际性法律规则和秩序。在知识产权国际保护体系的协调和规制下，缔约方各自建立的知识产权法律，逐步走上了一体化、趋同化、国际化的道路。
在知识产权国际保护体系中，WTO 及其“TRIPs协定”发挥了主导作用。现代知识产权法律一体化格局，有以下三个特点：首先是国际法律体系与国际贸易体制的一体化。知识产权保护是国际经贸体制的重要组成部分，在WTO 框架下成为缔约方必须遵守的“贸易规则”。这就是说，任一缔约方在国际贸易体制内享有无差别的最惠国待遇，但同时需要承诺对知识产权提供充分、有效的保护，并保证知识产权执法措施与程度不至于变成合法贸易的障碍。其次，以此为基础，继而实现法律保护标准在缔约方之间的一体化。根据国际公约的“最低保护标准原则”，各缔约方根据其本国法提供知识产权保护不能低于该公约规定的最低标准。“最低保护标准”即“一致性标准”，涉及知识产权对象、取得、内容以及保护等基本规范，是各缔约方国内立法的准据规则。正是这一原则的普遍适用，导致了知识产权法律一体化的格局形成，即在知识产权保护领域，国际法高于国内法、内国法同于内国法、国内法服从国际法。最后，法律一体化的另一表现是国际保护法律制度从实体规则到程序规则的一体化。以往国际公约主要规定知识产权国际保护实体内容，缺乏有约束力的执法措施和有效力的争端解决机制，以至于被称为“软法”。“TRIPs协定”强化了执法程序和保护措施，规定了司法复审、民事程序、损害赔偿、临时措施、边境措施等；同时，设计了磋商、斡旋、裁定、上诉、执行的纠纷调处程序，为知识产权保护“安上了WTO 争端解决机制的牙齿”。在WTO 贸易体系及其执行机制和争端解决机制的约束之下，知识产权保护既是高水平的知识产权保护，也是高效率的知识产权保护，这即是知识产权法律一体化的实质要义。
进入新世纪以来，是为“后TRIPs时代”。WTO 缔约方对于知识产权利益的协调和分享，表现了新的政策立场并提出新的权利主张。在围绕“TRIPs协定”的国际磋商未能取得成功的情况下，国际社会出现了绕过“TRIPs协定”的双边主义以至单边主义，使得知识产权法律一体化格局发生新的变化：(1)多样化。在知识产权国际立法中，WTO、WIPO 继续发挥主导作用，但在主导机制之外，“知识产权造法活动日趋活跃，参与主体复杂、利益取向多元，规范多样化”的特征愈加明显。许多国际组织、国际机构正在并已经扮演重要角色，因而出现一个多元的立法机制，包括国际人权组织、联合国经发组织、教科文组织、粮农组织、世界卫生组织等的立法活动，许多都与知识产权保护有关。目前，知识产权保护话题不仅与国际贸易相关，而且与国际人权、生物多样性、文化多样性、可持续发展、气候变化、公共健康等问题挂钩。知识产权国际秩序成为国际秩序中的重要组成部分，因而为诸多国际机构、组织所关注。可以认为，传统的主导立法机制依然存在，新的多元立法机制已然出现，从而形成知识产权国际立法的“两个中心，多种渠道，南北对弈，趋向平衡”的格局。应该承认，这种格局能够多方面、多维度地反映各主权国家、各非国家机构、知识产权主体以及社会公众在知识产权领域的不同立场、观点和利益诉求，是对WTO 和“TRIPs协定”主导知识产权国际保护制度的补充和矫正，因而多样化格局是健康的、有益的。(2)碎片化。在知识产权多边磋商机制停滞不前的情况下，区域或双边机制却日益活跃，世界贸易组织的一些缔约方签署了若干区域自由贸易协定，如《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)、《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)，以及300多个双边自由贸易协定。上述区域和双边自由贸易协定含有“TRIPs-plus”条款，这是一种高水平保护知识产权的附加条款，诸如延长保护期限、增加权利内容、限制合理使用、强化执法措施等。“TRIPs-plus”条款是对国际规则的重要补充，但也弱化甚至动摇了WTO 和“TRIPs协定”的权威地位。区域和双边自由贸易协定并不是封闭的，根据WTO “最惠国待遇原则”，这些协定的任何“优惠、利益或好处”，当然包括附随义务和责任，都可能波及和影响其他缔约方。(3)单边化。在“后TRIPs时代”，缔约方之间的知识产权纠纷，或是诉诸于WTO多边争端解决机制，或是依照区域和双边自由贸易协定解决，这些并没有改变知识产权法律一体化的格局。而单边主义的做法，是将其国内法凌驾于国际贸易规则即国际法之上，以对抗、报复代替磋商、仲裁，其实质是“逆全球化”的贸易保护主义行为。近年来，美国根据其《1988年综合贸易与竞争法》、1930年《关税法》等国内法规定，以与知识产权相关的“不公平贸易”为由，发动“301调查”和“特别301调查” (针对作为贸易对手的国家)、“377调查” (针对进入美国市场的企业)、“恶名市场调查”(针对外国电商和实体市场)。对缔约方国家之间的知识产权纠纷采取以我为主的单边主义报复，是不符合开放合作的国际大势和争端解决的国际贸易规则的，这一问题引起受制裁国家和整个国际社会的关注和批评。
多样化、碎片化、单边化是“后TRIPs时代”影响知识产权法律一体化格局的重要因素，其根本原因是国际力量对比发生深刻变化。在“关贸总协定”的多边谈判机制中，知识产权曾是一个“展现南北国家清晰分野的领域”。这种二元对立的划分，即是将知识产权世界简单地划分为发展中国家与发达国家两大阵营，一边是主张严格保护的多边知识产权机制，另一边则寻求知识产权保护的例外规则、排除领域和过渡期。但是上述分类已经过时，各缔约方保护知识产权的国际立场悄然发生改变，在不同的议题上通常形成不同的利益集团。在传统知识、遗传资源乃至地理标志保护方面，不再是发达国家与发展中国家“南北矛盾”的简单划分，而是所谓的“新世界”国家与“旧世界”国家之间的利益冲突。新旧两个世界中既有发达国家，也有发展中国家。美欧之间的利益冲突和政策分歧，使得发达国家在知识产权国际保护领域出现不同声音。更有甚者，美国曾是知识产权法律一体化进程的引领者和推动者，而今出于其“利益优先”的考量，屡屡成为世界贸易规则的局外者。这不仅影响到“TRIPs协定”实施的有效性和权威性，也对未来知识产权法律变迁带来了种种变数。当然，对知识产权国际格局带来最大影响的因素，是“新兴市场国家和一大批发展中国家快速发展，国际影响力不断增强”，这是“近代以来国际力量对比中最具革命性的变化”。以中国、印度、巴西为代表的新兴经济体，其科技、经济水平迅速提高，竞相以知识产权作为本国创新发展的基本方略，提出了完善知识产权国际保护制度的诸多主张，从而改变了知识产权国际秩序的动力结构。就知识产权保护标准而言，新兴经济体与欠发达国家的立场存有差异，而与发达国家维护“TRIPs协定”的主张更为接近，他们力求“将本国价值理念和国家战略融入既有制度并做出有利于本国的新的制度安排”。国家实力以及国家间实力的比较，是国际知识产权秩序形成的决定性因素，新兴经济体成为知识产权全球版图重构的重要力量。
面对深刻复杂的世界局面，习近平全球治理法治思想意蕴深厚，其中，“构建人类命运共同体”，“走和平发展道路”，“构建以合作共赢为核心的新型国际关系”，“推动国际秩序与全球治理体系朝着更公平合理的方向发展”等重要思想，不仅是中国对外交往和参与全球治理的先进理念指导，也是中国参与知识产权全球治理体系建构和应对知识产权国际制度变革的方向引领。在“后TRIPs时代”，我们不应限于遵守“TRIPs标准”、实施“TRIPs协定”，而要站在参与知识产权全球治理的高度，重新认识知识产权法律一体化的格局变化及其路径选择。
1.维护“TRIPs标准”与推动“体制转换”的一致立场。以WTO为主导的国际贸易体系和以“TRIPs协定”为中心的国际知识产权保护体制，在推进经济全球化和维护知识产权国际秩序方面发挥了重要作用。尽管“TRIPs协定”存在不尽合理、不尽公平的制度弊端，以致被称为“最受争议的国际条约”，但毫无疑问也是“20世纪最重要的知识产权协定”。“TRIPs标准”为知识产权法律一体化提供了最重要的基础，时至今天，新兴经济体已普遍接受“TRIPs标准”，不仅按照这一标准作为国内立法的根据，而且作为参与区域和双边知识产权合作的基准。与此同时，新兴经济体还推动“国际体制适当转换”。国际体制概念是国际关系学者于1982年提出的，其意指参与者预期集中于一个给定问题领域的原则、标准、规则和决策程序。在国际关系理论中，“体制转换”是在权利约束既定的情况下，国家和非国家参与者采用的使国际体制更精确地反映其利益而演化的策略，即通过条约协商、立法动议、规则制定等活动，从一个国际舞台转向另一个而改变现状的努力。可以说，“体制转换”为国家和非国家参与者提供了产生“反体制标准的机会”。“体制转换”在知识产权国际秩序建构中屡见不鲜：20世纪50年代的美国，通过“体制转换”在联合国教科文组织体制下制定并加入《世界版权条约》，长期拒不参加WIPO管辖的《伯尔尼公约》；20世纪80年代以来，美国等发达国家将知识产权国际立法的重心，从WIPO 转向WTO而建立以“TRIPs协定”为核心的新秩序。就现阶段而言，相对于WTO、WIPO等传统体制而言，包括中国在内的发展中国家，可以利用生物多样性、文化多样性、公共健康、国际人权和发展等多个国际论坛来创建具有道义优势的新体制，以推动知识产权国际保护制度的变革。此外，也可以通过区域和双边自由贸易协定的知识产权条款设计，克服“TRIPs标准”的制度局限，例如对高新技术客体的保护和对传统知识、遗传资源的保护等。无论是在世界贸易组织框架，还是在“体制转换”的区域或双边场合，我们都应从构建“人类命运共同体”的基本理念出发，致力于“建立平等相待、互商互谅的伙伴关系，营造公道正义、共建共享的安全格局，谋求开放创新、包容互惠的发展前景，促进和而不同、兼收并蓄的文明交流”。这就是说，反对制度强加、规则主导的霸权行为，共商共建共享知识产权国际保护体系。
2.发展中大国与知识产权大国的共同角色。我国是一个发展中大国，在中国加入WTO的谈判过程中，国际社会曾就中国究竟是发展中国家还是发达国家的地位问题存有争议。中国以发展中国家身份加入WTO，既是中国的正确政治选择，也反映了中国当时的经济社会发展水平。尽管“入世”以来中国经济取得了长足的进步，在世界创新体系中占有重要位置，但人均收入和经济社会发展综合指标依然不高，总体仍处于发展中国家行列。这就说明，坚持发展中国家立场，反映广大发展中国家的利益与意志，是中国参与知识产权全球治理的基本角色定位。同时，我国也是一个发展中新兴大国，在世界政治、经济、科技、文化、教育等方面居于重要地位。2016年，中国新发明专利的数量已占全球总量的68.1%，版权产业的贡献率占到国民生产总值的7.33%，注册商标量十多年位居世界第一，成为名副其实的知识产权大国。“负责任大国”的外交政策，正在由“韬光养晦、有所作为”转向“奋发有为”、“积极有为”。在知识产权外交方面，秉持合作、避免对抗的原则，与美欧发达国家“求同存异”，与新兴经济体“合作共赢”，对欠发达国家“普惠包容”。在知识产权保护领域，应从国际规则的遵循者、跟随者转变为参与者、建设者、维护者，其重大的举措包括：推动知识产权全球治理体系改革，扩大发展中国家在国际事务中的代表性和发言权；在知识产权国际规则制定中，提出更多中国方案、贡献中国智慧；促进南北对话和南南合作，妥善解决知识产权国际争端。
3. 中国“FTZ”与国际“FTA”、“WTO”/ “WIPO”的互动机制。在“后TRIPs时代”，WTO和WIPO提供了多边主义的合作平台，“TRIPs协定”与其他知识产权国际公约统领着各缔约方关于知识产权保护的最低标准。作为区域和双边自由贸易协定，也将知识产权条款作为其重点议题，因此，知识产权法律一体化格局呈现出一个双边、区域主义和多边主义之间循环往复的过程。在这种情况下，我国参与知识产权全球治理已经形成了一种互动性、关联性的运作机制，即国内自由贸易区(FTZ)→国际自由贸易区(FTA)→世界贸易组织(WTO)、世界知识产权组织(WIPO)的立体网络。其中，FTZ是联结知识产权国内制度与国际制度的试验园区和重要纽带。自由贸易试验区旨在先行先试，主动与国际贸易规则接轨，实行准入前国民待遇和负面清单，以营造国际化、市场化、法治化的营商环境；FTA 是我国实现知识产权政策主张、法律方案的谈判场所和重要平台。双边和区域机制以合作共赢为主题，通过国际对话机制，推动知识产权国际保护的制度创新。WTO、WIPO的多边机制是我国参与知识产权全球治理和应对知识产权国际事务的最终舞台和权威机构。经济学家普遍认为，多边贸易体制优于双边或区域自由贸易协定。对于知识产权制度而言亦是如此，WTO、WIPO 认定的知识产权保护标准才具有全球范围的普适性。中国适用和参与的上述机制并不是相互孤立的，而是有着相当的关联性，它们是一种互动机制，共同服务于我国参与知识产权全球治理的总体战略。
中国知识产权法律变迁，是一场理论创新、制度创新和实践创新的过程，表现了本土化、现代化、一体化的基本面向。知识产权法律生成在中国具有不同于以往大国所具备的历史情境、社会环境和国际场景，对此，我们无法简单依赖西方国家的理论工具作出诠释，也不可能借用他国经验模式进行复制。概言之，中国知识产权法律理论与实践有着自己的发展道路，这即是法律移植与世界文明的空间交汇，法律本土化与现代化、一体化的时间承接。中国知识产权法律制度的理论智识和实践经验，既是属于中国的，也是归于世界的。
〔责任编辑：李树民〕
来源：《中国社会科学》2018年第8期