以“生态恢复论”重构环境侵权救济体系
摘要：从我国环境侵权制度的实践出发，可以考察和梳理司法、立法的现实做法并梳理其背后蕴含的理论逻辑。经过四十年的实践发展，环境侵权制度在行为认定上从单一的环境污染转向环境污染与生态破坏的双重认定，在救济对象上从单一的私益转向私益与公益的双重保护，在救济方式上从传统的民事救济到以生态修复为主的综合救济。丰富的实践背后蕴含着损害理论的重大转变，即从传统侵权损害论逐渐分化，形成环境侵权的专业救济理论——生态恢复论。该理论以整体主义环境哲学为基础，将生态环境整体作为调整对象，以修复为主要救济方式。以问题为导向的理论创新为法律制度建构提供了基础，在民法典及环境法规范中应进行基于理论分离的重构，实现协调基础上的制度分离。
关键词：环境侵权 损害论 生态恢复论 民法典 环境法典
作者吕忠梅，清华大学法学院教授（北京100084）；窦海阳，中国社会科学院法学研究所副研究员（北京100720）。
环境侵权作为特殊的侵权类型，随着环境问题的突显以及生态文明建设的加强，在我国民法与环境法的制度建设中占据愈发重要的地位。民法与环境法作为两个独立的学科，为解决社会生活中日益突出的环境问题，因环境侵权制度形成了既紧密联系，也必须协调的互动关系。自中国1979年制定《环境保护法（试行）》以来，在应对环境侵权问题方面，一直沿袭以民法相对成熟的体系和完善的规则为主导，环境法规范建立引致规则的基本思路。但是，实践中不断出现的新情况新问题表明，仅以民事侵权制度难以应对环境侵权事件中各种不同类型的损害后果。尤其是在我国，伴随经济快速发展而产生的生态环境形势十分严峻的当下，重大的突发性环境事件以及长期的积累性环境事件，不仅会导致生态失衡，更无法估算对公众造成的规模性健康损害。这类现实存在的事件具有极强的建构性，对社会公众的心理产生强大的影响力，进而对国家政策、法律法规的价值选择、规则设置等，产生重大影响。客观地看，针对此类环境损害事件的处理，出现了一种非常值得深思的现象：一方面，基于民事侵权的传统思维“按部就班”，结果往往是对损害的认识有其“名”而不得其“实”，以致在确认损害时含糊其词。另一方面，在实践中不断探索多元化的救济路径，逐渐从回避、脱离法律的方式解决问题到正面回应、依法妥当地解决问题。经过近40年的探索，我国针对环境侵权的实践已不再局限于传统侵权法的思路或者满足于临时性的救急措施，而是逐渐建立起应对环境侵权的综合法律体系和司法制度，并不断完善了部门法之间的协调关系。
40年的探索造就了我国环境侵权制度发展的丰富成果，在实践不断推进的背后蕴含了认识的不断深化和理论逻辑的不断完善。从对侵权损害救济制度的修修补补，到从根本上反思复杂的环境问题与传统的侵权损害概念、基本原则、救济方式等诸多方面所存在的本质差别。现实对理论提出了巨大的挑战：究竟是环境侵权的统一化，还是通过类型化区分不同性质，进而在不同法律领域做分别对待？这实际上是中国进入生态文明时代面临的重大挑战。是否需要为满足人民群众对美好生活的向往、实现建设“美丽中国”的目标而告别试探性、零碎性立法，不是立法技术问题，而是一定价值取向下的法律体系重构和立法模式转变问题，需要在实践探索和理论变革的基础上做出坚定的选择。
我国1979年颁布的《环境保护法（试行）》第32条第2款规定：“对严重污染和破坏环境，引起人员伤亡或者造成农、林、牧、副、渔业重大损失的单位的领导人员、直接责任人员或者其他公民，要追究行政责任、经济责任，直至依法追究刑事责任。”1989年修订的《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”2014年再次修订的《环境保护法》第64条规定：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”这些规定虽然具有很强的时代烙印，但对环境侵权行为适用民法规则的模式选择始终如初。在司法实践中，环境侵权原因行为与损害后果、因果关系与责任承担方式都呈现出不同于传统侵权的特征，为了解决案件审判问题，司法机关对环境侵权案件的审判进行了积极探索，推动了环境侵权制度逐步成型。
环境侵权案件中的“侵害”在《民法通则》《侵权责任法》相关规定中仅限于“污染环境”行为，并未将破坏生态行为纳入。根据环境立法将损害后果及其处理援引民法规范的思路，从《民法通则》第124条到《侵权责任法》第八章，对环境污染责任的规定成为各级法院处理环境损害案件最主要的规范。为更好以环境污染民事规范来统合调整环境侵权案件，最高人民法院发布《民事案件案由规定》（法［2011］41号）（以下简称“案由规定”），对涉及环境侵权的案件规定了两类情况：一是环境污染责任纠纷；二是相邻关系纠纷和海事海商纠纷大类下的相邻污染侵害纠纷、船舶污染损害责任纠纷等污染纠纷。虽然按照一定标准进行分类对于大多数传统案件能够起到引导当事人参与诉讼和法院的案件分类管理的作用，但在面对环境污染案件时，这种简单以侵权行为指向的环境要素所做的分类缺乏实际意义，甚至有悖类型化方向。大量的裁判文书直接使用“环境污染侵权赔偿纠纷”“环境污染侵权纠纷”，并未按照“案由规定”进行细分。但是，这种现象却掩盖了环境污染案件类型化的真实需求——不同性质的污染案件需要适用不同的归责原则。从性质上看，环境污染可分为物质型污染与能量型污染两大类，前者为向环境排放污染物质导致的损害，如水污染；后者为向环境排放能量所产生的损害，如噪声污染。实际上，环境立法在区分物质型污染与能量型污染的前提下，规定了无过错和过错推定两种不同的归责原则，但这种分类并未受到司法机关的重视。更大的问题是，由于《侵权责任法》仅规定了环境污染，没有将破坏生态行为纳入环境侵权的范畴，“案由规定”也仅涉及环境污染，实践中的生态破坏案件无法纳入案由分类，只能将生态破坏案件归入“环境污染责任纠纷”。最高人民法院成立环境资源审判庭后，发布了《关于确定环境资源审判庭受理案件范围和具体案由的通知》（法审管［2014］13号），也未将破坏生态行为列入其中。
破坏生态行为不同于污染环境行为，也无法通过扩大解释将《侵权责任法》第65条所规定的“因污染环境造成他人损害”的致害原因行为扩大适用于因破坏生态致害责任纠纷案件。污染环境行为的特征是直接或间接地向环境排放的物质或能量超出了环境的自净能力或生物的承受限度，可能对生态环境原有的健康、安宁的状态造成损害。而破坏生态行为则是向环境过度索取物质和能量，不合理地使用自然环境，导致环境要素的数量或质量改变，可能造成生态失衡、资源枯竭而危及人类和其他生物生存与发展等损害。从行为特征上看，两者有明显差别，而且致害机理也不相同：污染环境行为是排放，向外界输送原本不属于环境的物质或能量；破坏生态行为则是索取、开发等，向环境索取或者破坏其中一个或多个要素。污染环境的行为既可能导致人身财产损害尤其是人体健康损害、也可能导致生态破坏，生态破坏不是其必然和最终后果；破坏生态行为只可能导致生态失衡或人类及生物生存环境恶化的后果。因此，这两种行为不能混同。为此，2014年修订的《环境保护法》（以下简称“新环保法”）将破坏生态与污染环境行为都明确规定为环境侵权的原因行为。最高人民法院随后出台的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》也将“污染环境”和“破坏生态”并列为环境侵权的原因行为。而关于物质型污染与能量型污染的区分以及适用不同归责原则的问题，虽然在个案中有所体现，但未在司法解释中得到明确。
环境立法对损害后果的规定多援引民法规范，新环保法第64条则更为明确地引致到《侵权责任法》中。此外，《大气污染防治法》《水污染防治法》等单行法都将环境损害案件中产生的赔偿责任和赔偿金额的纠纷作为民事纠纷，适用侵权法加以解决。《侵权责任法》第2条第2款规定了一系列可由民法保护的人身权益、财产权益。这些权益属于民事权益，在对侵权行为以及损害客体进行确定时都是以具体受害人为核心，对受害人之外的公共利益并无考虑。而在环境侵权案件中，无论是污染环境行为还是破坏生态行为，都不是直接针对他人的财产或人身，但这些行为却可能因为自然环境的迁移转化而造成私益与公益这两种不同性质权益的损害。如果仍以传统的侵权责任方式仅提供对环境事件的受害人私益损害的救济，就会忽视不特定多数人的公益。而对生态环境保护而言，公共利益损害不仅较之于私益损害的受害人规模更大、范围更广、程度更严重；而且救济公共利益损害是保障环境安全、实现可持续发展的立法宗旨所必须。环境侵权责任应该具有对损害私益与损害公益的双重评价功能，但这种双重评价功能却难以在传统的侵权责任法上得到完整体现。在司法实践中，为实现个案裁判的公正性，针对同一污染行为所造成的损害后果，法院注意到了环境公益应区别于同案中的个人私益。从类案来看，法院比较一致的认识是侵权行为造成生态环境破坏或污染物质排放可能造成不特定多数人损害属于环境公共利益损害，但由于缺乏明确规定以及有效指导，对公益损害的判断也会出现偏差。
为解决司法中的环境科学技术问题，政府也在积极努力，力争通过提供技术指南方式为司法机关及司法鉴定者提供支持。原环保部制定的《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》（以下简称“第II版方法”）第4.5条将“生态环境损害”界定为：“由于污染环境或破坏生态行为直接或间接地导致生态环境的物理、化学或生物特性的可观察的或可测量的不利改变，以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤。”此后，中办、国办印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》以及《生态环境损害赔偿制度改革方案》中对“生态环境损害”也采用了类似定义。这些规定将生态环境损害分为两种情形：一是因污染环境或破坏生态行为直接导致的生态环境物理、化学或生物特性的不利改变，这些不利改变是可以通过观察或测量看得见的各种个别的或单一现象；二是因污染环境或破坏生态行为导致的对生态系统服务能力的破坏或损伤，这是由于生态环境的物理、化学或生物特性的不利改变而产生的整体性后果——生态系统功能退化。这种功能退化既不易于观察或测量，也难以归入民法上的私益损害，因而成为环境侵权案件处理是否公正的“症结”之所在。由此必然带来两个相互关联的问题：环境侵权责任的双重损害特质为民法中私益损害所不具有，是否需要以及可否将其全面纳入民法体系？与之相关联的是，如果将其纳入民法体系，民事侵权规范是否可以妥当解决环境公益损害的救济问题。事实上，构成环境公益损害的标准与民法对“物”的损害的判断大不相同。民法上是否构成对“物”的损害，主要是对物的外在形态或物理结构进行判断；而对环境公益损害的确定要依据生态环境的原来状态并以此作为“基线”来进行比较判断。其判断更在于依靠对生态系统的平衡性或者整体功能的分析比较，具体方法为通过对环境调查、环境监测收集的各种信息进行科学研究、历史分析后得出的相关数据。
除生态环境破坏外，环境侵权案件还有一个非常重要的特征，即大规模环境污染导致的人群健康损害。实践中，对此类事件的应对主要以司法调解或行政补偿的方式对受害人进行补偿。但是，这些措施具有明显的应急性、临时性，其规范性、公平公正性面临质疑。造成目前困局的根源也在于未厘清大规模环境侵权损害与传统侵权损害的关系，在以个别具体的民事侵权损害为调整对象的规则无法解决此类问题的情况下，以避免产生严重的社会问题为目标而采取临时应急措施。事实上，环境污染所导致的不特定多数人受害或者“公害病”出现后，传统侵权法无力解决这一问题，是环境法得以产生并成为独立法学领域的直接原因。在环境立法中将“保障人体健康”作为立法宗旨也是环境法的“初心”所在。我国从《环境保护法》到各单行法也都做了这样的规定，但存在的明显问题是：一方面环境立法的“保障人体健康”宗旨下缺乏具体的制度衔接，未对大规模环境污染导致的人群健康受害建立专门制度，而是简单地将环境污染导致的健康损害交由《侵权责任法》解决；另一方面，《侵权责任法》虽然以特殊侵权方式规定了环境污染的民事责任并建立了相应规则，但却难以妥当应对大规模环境污染侵害人群健康的公共性质问题。目前，环境立法已经注意到这个问题并正在进行相应调整，在2014年修订《环境保护法》时，不仅将第1条中的保障“人体健康”修正为“公众健康”，而且专门增加了第39条，确立了环境与健康保护原则性制度。随后修订的《大气污染防治法》等法律也做了相应调整。特别是2018年制定的《土壤污染防治法》，不仅将保障公众健康作为立法宗旨，而且明确建立了土壤污染的公众健康风险管控制度。2018年原环保部出台《国家环境保护环境与健康工作办法（试行）》，进一步强调要推动保障“公众健康”理念融入环境保护政策。这些立法上的修改及强调不仅是单纯的词语替换，而且是立法思想的更新。尽管在具体保护措施上尚有进一步完善的空间，但这种更新修正了原来环境与健康保护的个人主义思路，以立法目的方式彰显环境与健康保护的整体性法律观，为应对群体型健康保护与救济提供了基础。
因为环境侵权的“二元性”或者侵权责任的“双重性”，必然要求环境侵权救济除了对个人的财产以及人身损害进行传统的损害赔偿之外，还要对生态环境本身的损害进行救济。由于《民法通则》《侵权责任法》均未规定对生态环境本身损害的责任承担方式，最早成立环境法庭的地方法院在实践中探索了“生态环境修复”并将其作为“恢复原状”的一种形式，并通过判决确认了多种具体修复方式。最高人民法院环境资源审判庭成立以后，对各地的司法经验进行了调研与总结，在司法解释中确认了这种救济方式。其中，《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第20条第1款规定：“原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能”；第2款则明确使用了“修复生态环境”表述。《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：“被侵权人请求恢复原状的，人民法院可以依法裁判污染者承担环境修复责任。”根据立法法的规定，司法解释只是对《民法通则》《侵权责任法》中规定的“恢复原状”形式的扩张性解释，并非创设新的责任承担方式。但实际上，生态环境损害的救济与民法中的“物”之恢复原状有很大不同，生态环境修复要从“为恢复人类生活的目的的恒久对策、从恢复包含对家庭影响的被害、从地域的再生等出发来把握”，已经超出了民法恢复原状的含义。与民法中的“恢复”主要体现为物理形态或性状的复原不同，对生态环境的修复既不是针对某个具体的物品，也不是物理意义上的形态或性状恢复，而是针对一个由多种环境要素组成的动态系统，所恢复的是该系统的协调运行所形成的生态服务功能。这种修复既要对单个环境要素的物理、化学、生物特性的不利改变做出应对，更要注重对被破坏的生态系统稳定、平衡状态的恢复。生态环境修复更多体现的是环境法的整体主义思维、风险预防和公众参与原则、技术与法律的协同等理念和制度。因此，第十二届全国人民代表大会第五次会议上通过的《民法总则》没有将“修复生态环境”纳入民事责任的承担方式。
司法实践还对生态修复责任的履行进行了积极探索。（1）关于生态环境损害的修复方式，主要有清污消害、补种复绿、增殖放流等形式。由于有些生态环境修复有极强的专业技术要求，因此当责任人应承担生态环境修复责任但确无专业能力或者明确表示不能履行时，法院可以判决责任人承担生态环境修复费用。最高人民法院《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》第 14条对环境修复款项的支付与使用规定了两种方式：一是探索设立环境公益诉讼专项基金，专款用于恢复环境、修复生态、维护环境公共利益；二是与环境资源保护行政执法机关、政府财政部门等协商确定交付使用方式。（2）关于修复方案。由于生态修复是一个达到“基线”标准的过程，也需要采取专门的技术措施，制定合理的修复方案为明确修复责任所必须，因此，在一些司法判决中，将修复方案作为判决书的组成部分。（3）关于公众参与。生态环境具有公共性、社会性，生态环境修复也涉及公共利益保护，保障公众参与十分重要，一些地方也探索了修复方案制定的公众参与、修复过程及结果的公众监督，并与执行回访、案件报告等相关制度结合，以保证生态环境修复判决的实际执行。
从世界范围看，民事侵权制度为应对环境问题的挑战而进行调适是一个普遍性问题。20世纪五六十年代开始，环境污染导致人群健康损害事件在西方发达国家爆发，大量的环境纠纷进入法院，法官们努力探索运用既有法律解决问题的方法，发展出了“因果关系推定”“举证责任倒置”等诉讼规则；许多国家也通过及时修法，在民法典中或民事立法上将环境污染确定为特殊侵权，适用无过错责任。这些立法与司法举措的确解决了一些因环境污染而产生的救济问题，但却没有取得充分救济、合理救济受害人的满意效果。由此引发了可能影响社会经济发展与稳定的剧烈社会冲突，环境保护运动在全世界如火如荼，迫使法律实务界和理论研究者改变思维，探求解决因环境问题而造成的社会动荡的新途径。一方面继续推动民事侵权责任体系的发展，另一方面制定专门的公害救济法或环境责任法，创制专门环境责任规范。学者清楚地描述了这一过程：“私法上的环境严格责任……在环境责任法开始从其他法中解放出来而成为单行责任法之前就已经适用（今天也仍然存在于环境法中）无不当行为请求权基础。所以普通私法中的许多制度都与现代意义上的环境责任有所重叠，但绝不等同。如法国法中的所谓有害散发物造成的影响；意大利最高法院发展的、纳入民法典第844条的所谓‘相邻之间因热、气味、声响、震动及其他类似放射而导致超过了通常可以忍受程度的对所有权之影响’；斯堪的纳维亚法官造法中的因施工致损的客观责任；德国法院对相邻法律关系中的补偿司法实践；危险作业责任；私人侵扰责任……而这些不过略作列举而已。”
实际上，中国也出现了相似的情形。为适应生态环境保护的时代需求，环境侵权制度的司法、立法实践从传统的民事侵权救济到双重损害认定及多种救济路径探索的不断发展，实现了从民法的单一制度实践到民法与环境法双重制度实践的转化。实践探索过程中，民法侵权制度与环境侵权救济需求之间的张力日益凸显，既使我们对环境侵权救济的特征与规律认识不断深化，也促使我们反思民法侵权制度及其背后的法学理论逻辑。清醒认识传统侵权理论及其救济制度应对环境侵权的局限，在把握其应然功能的基础上合理界定民法侵权制度应对环境侵权的“边界”，为将民法与环境法双重制度实践上升为法律规范创造条件。尤其是中国正在编纂民法典的当下，还面临着应对环境侵权救济继续沿用民事侵权“大一统”方案，还是在承认环境侵权特殊性基础上采取“分而治之”策略的艰难选择，如何为这种选择提供有效的理论支持是迫切的时代需求。
民法上的侵权损害救济制度是建立在侵权损害论基础上的规则体系。经过多年的发展和不断完善所形成的成熟规则与结构，完全能够应对个人性具体化损害的救济。但是面对整体性系统化损害的环境事件，侵权损害论呈现出明显的力不从心。在理论研究过程中，民法学者和环境法学者都发现了传统侵权制度对环境侵权的不适应现象，也从不同角度提出了“改革”方案。民法学界比较倾向于将生态损害纳入民法方式调整，比如通过民法方式对生态损害进行间接调整，或者将生态损害纳入民法损害的范畴。环境法学者则试图通过民法的“生态化”改造使之具有环境保护功能，比如将“绿色主义”作为民法典的理论基础之一，或者对民法典进行“绿色”改造。
各种方案都具有一定的合理性，但也有明显不足。通过“修正”传统侵权损害论或者增添环保理念，有利于解决新出现的个别问题，但却无法从根本上弥合生态环境损害与传统的侵权损害概念、基本原则、救济方式等诸多方面存在的本质分歧。此外，侵权损害论作为民事侵权的基础理论，已经形成了由价值指引、沟通概念和规则相互贯通和衔接的整体。系统内的具体规则之间具有较强的逻辑联系，保证了内在价值的一致性。如果仅就局部进行“修正”或强行加入其他概念与规则，既可能因“打补丁”而破坏其价值的一致性，甚至导致理论逻辑的自洽性丧失，进而影响其制度效能；也可能因“外来客”冥顽不化而产生诸多运行障碍，甚至形成体系内“鸿沟”难以跨越，进而制约其制度效能的发挥。因此，有必要在全面剖析侵权损害论的基础上，提出妥善处理生态环境损害救济的完整理论。
侵权损害论的基础是“差额说”的损害概念，即以损害事件为基准对受害人利益状况进行比较而得出的差额。其适用的前提是作为比较的利益状态具有稳定性及可估定性。然而在环境侵权中，因为污染环境和破坏生态同时侵害了关乎人类生存需求的不同价值。在有的情况下，这种利益状态的稳定性及可固定性并不存在，使得“差额说”适用的前提丧失。如果不加区分地在环境侵权中适用“差额说”，必然导致混乱。多年来，环境司法实践的各种探索，实际上是为妥当处理社会矛盾而对“差额说”的不断创新与突破。
众所周知，污染环境和破坏生态的行为并不直接针对他人的财产或人身，而是向自然环境排放污染物质能量或向自然过度索取资源，这些行为既可能造成他人人身、财产损害；又可能造成生态环境自身损害，生态环境损害则可能涉及当代人及后代人的生存与发展。这意味着，污染环境和破坏生态既可能造成民法意义上的对人的损害——可归属于个体的财产和人身损害，我们将其称为“对人的损害”；也可能造成超出民法意义的对人的损害——不可归属于个体的生态环境和群体健康损害，我们将其称为“对环境的损害”。不同的环境侵权行为，有些时候可能会同时出现“对人的损害”与“对环境的损害”；在某些情况下，也可能只有“对环境的损害”，而没有“对人的损害”。司法实践也表明，环境侵权具有对私益和公益的双重损害，其受害者既有民法意义上的“人”——个体自然人，也有环境法意义上的“人类”——生活在自然环境中的当代人和后代人。如果说“对人的损害”可以通过一定的拓展而继续适用“差额说”；那么，要将“对环境的损害”纳入“差额说”则难免“南辕北辙”之嫌。
“差额说”首先要求有稳定的利益存在，但生态环境是一个动态的系统，不存在民法意义上的“稳定利益”。在“对环境的侵害”中，污染环境和破坏生态行为侵害的客体是自然环境的生态平衡及其生态服务功能，这是一个在运动过程中不断实现物质循环、能量流动、信息传递的系统。被侵害的系统一直存在自我净化与损害扩散同时进行的状况，而且不同的损害形式之间也相互关联。因此，很难确定不利益的状态及其差额，只能在侵害发生后根据被侵害系统的实际情况进行符合一定标准的修复。一旦出现无法修复的情形，所支付的赔偿金，也绝不是被侵害生态环境的前后对比差额。比如对森林中防风林的砍伐，林木作为物权客体可以用“差额”来确定其财产价值损害；但其所具有的防风固沙、涵养水源、调节气候、生物多样性保护等功能的丧失及导致的间接损害远大于同样数量林木的财产损失，即使通过栽种同等数量的林木，在很长时间内也难以恢复应有的生态功能。这表明，在很多“对环境的损害”情况下，即使受侵害的环境要素本身已经恢复，但对整个生态系统的损害仍然存在。另外，一些重要的自然环境要素不是物权客体，比如大气、阳光，其所具有地球所有生物都需要的生命支持功能毫无疑问，但无法将其确定为“稳定利益”。
“差额说”确立了损害救济的完全赔偿原则，即有多大损害，就承担多少赔偿。这决定了只有实际损害才属于损害的范畴，即“损害应当是一个已经完成的状态”。只有实际损害才能确定差额，并贯彻完全赔偿原则对于“对环境的损害”也难以适用。要求损害是完成的状态，不仅会导致生态环境的潜在损害难以被确证，而且更为明显的局限生态失衡所可能造成的人群健康风险不被认可，更难以得到有效保护。环境中的污染物经由各种途径进入人体，经过人体富集达到一定程度，会对健康造成损害是为环境科学所充分证明的事实。但是，环境污染造成的健康损害可能既不是“疾病”，也不是一定区域内的人群中每个人都必然会出现的后果，而是对一定时期生活在受污染区域或者今后可能生活在该区域的人群所存在的一种健康隐患或风险。环境污染对人体健康的影响不仅是低剂量、长时间作用的结果；而且是否发展成为“疾病”，具有个体差异性，是多种因素综合作用的产物。在环境有害因素作用下产生的人群健康效应，是由人体负荷增加到患病、死亡呈金字塔形的人群健康效应谱所组成。就民法通常观点来看，健康损害的后果是疾病，也就是必须要有实际病症。按照这种要求，健康隐患不仅无法得到有效救济，而且还会因此转变成疾病，进而导致社会救济成本剧增。即使有意通过完全赔偿方法对环境损害事件提供救济，但是“天价”的生态环境修复费用以及众多健康受害者的巨额费用，也会使侵权人无法承受。在我国，高资源消耗、高污染的经济快速发展模式，不少大型企业工艺落后、排污量大、污染物堆积或扩散严重；一些中小企业“船小好调头”，经常迁移或关停，污染时间长、主体变化多、责任人难以确认。在这种情况下追求完全赔偿，并没有实际意义。另外，在积累型环境污染和生态破坏中，即便是千方百计确定了责任人，也会因环境损害的持久性、缓释性和恢复过程的长期性、不确定性，需要责任人在相当长时期内提供持续性救济，以防损害发生或者随时确定损害的程度，这也使得完全赔偿原则实际上难以贯彻。
救济方式上，对“差额”的损害救济存在金钱赔偿与恢复原状两种方式。在我国，民法规范中的恢复原状被狭义化，仅意指“当所有权人的财产被非法侵害而损坏时，能够修理的，所有权人有权要求加害人通过修理，恢复财产原有的状态”。其适用有很大的局限性。而金钱赔偿的范围不仅能涵盖价值赔偿，而且还将支付恢复原状费用作为赔偿纳入其中。于是，金钱赔偿弥补受害人的“差额”损失被通说视为最主要的侵权责任方式。但是，在环境损害事件中，金钱赔偿不能实现为人提供必要生存环境的目标，只能是不得已的选择，修复生态环境才是最必要的救济方式。有民法学者主张在民法视野下通过扩展恢复原状来救济环境要素生态价值的损害，或者在民事责任中增加生态修复责任。尽管恢复原状与生态修复从形式上看具有可类比性，但是民法上可以恢复原状的“物”与环境法上需要进行生态修复的“生态环境”却有本质差异。生态系统作为一个整体，必须在充分考虑系统完整性、协调性的基础上制定对单个受损的环境要素进行恢复的方案，环境要素的简单相加总和并不等于生态系统的原状。处于不断运动过程中的生态系统，任何一个环节要素都不是民法意义上的“物”，因此不存在民法意义上的“恢复原状”，对其修复必须采用特定标准和方法。另外，实践中生态系统的修复是自然与社会两个方面的治理过程。既包含环境与生物的恢复过程，也包括对影响生态系统平衡的社会治理，这些都是庞大的系统工程，以民法恢复原状的方式根本无法完成。实际上，但凡发生严重的环境损害事件，其损害后果的救济绝非由某个企业或个人所能单独完成。
一定程度上的环境污染和生态破坏是人类经济社会发展所不可避免的代价，其影响会波及所有当代人及后代人，但不同社会群体在这个过程中所获得的利益与付出的代价是不平等的，因此，环境问题具有明显的社会性特征。加之生态环境问题的科学不确定性，环境问题也成为人类进入“风险社会”的一个主要标志。无论是社会的不平等加剧、还是风险程度增加，都容易产生不同群体之间的冲突，甚至引发激烈的社会性运动，世界范围内的环境保护运动以及我国近十年来频发的群体性事件，都是鲜明的写照。对此类问题的解决采用的是“集体而非个人的方法”，从受害人救济出发建立各种制度的协作关系。侵权损害制度镶嵌其中，事实上已经成了一种剩余的补偿制度。现代社会中出现的严重环境损害事件，因其复杂的特质已经脱离原有领域和体系，侵权损害论发挥作用的场合在不断衰减，更多进入公共决策视野，由此发展了责任保险、社会救济等制度，以风险共担方式加以解决。实践中，环境污染责任保险、生态环境修复基金等已经在中国出现，法律也明确加以鼓励。各种社会救济基金和责任保险兼有公法救济和私法救济的色彩，呈现了从个体性救济向社会性救济的发展轨迹。现代社会的损害救济制度应当尊重各种损害事件之间的规范差异性以及由此呈现的复合功能，以实现价值共融、损害共救。但这种多元救济机制只有是以各种制度在拥有独立地位基础上充分发挥独特功能为前提的“和平相处”，才能实现“合作共赢”。
环境侵权的二元性特征导致传统侵权损害论无法妥当应对环境损害事件，需要创新。但是，环境侵权的救济涉及私益与公益、私害与公害、私法与公法等多个“私”与“公”的问题，创新任务是否完全由民法承担或者主要由民法承担？无论如何选择，对于正在编纂的民法典侵权责任编都是一个挑战。如果将环境侵害区分为“对人的损害”和“对环境的损害”，那就必然涉及可以在多大范围内适用民法侵权损害论和“差额说”，以及超出其范围时怎么办的问题。在当下，这个问题可以更具体地体现为民法典侵权责任编如何涵盖环境侵权规范的问题。
现代社会，无论是价值还是规则方面，民法典是民事法律规范集大成的地位已不能固守。但如果将不同的价值目标全盘纳入，不仅民法典的内容会变得驳杂不堪，而且在体系构建上也会非常困难，多元价值可能影响乃至失去其作为一般规则和价值提供者的指引性。因此，对于中国民法典编纂而言，重要的就不仅仅是有逻辑地体系化，或作一时性的价值宣示，更要构建一个足够一般和稳定的结构，同时又能够通过种种渠道在规则和价值上与其他法律良好地沟通。民法典应当回归其本原，最大限度体现私法的精神，实现其原本功能，以达到对私人利益的妥当保护。具体到民法典侵权法编，面临的最大问题在于“守正”，即以“科学立法”的要求为标准，从《侵权责任法》及相关规范中清除不合体系的杂质，提炼出真正体现侵权法特质的规范，并以符合法典体系化的要求做出表达。
实际上，民法典编纂一直存在“求全”抑或“求纯”的争论，侵权法规范的编纂也必然会面临这种抉择。作为基本法，民法典的功能在于为整个私法提供基础价值和制度体系。《民法总则》规定了“绿色原则”，也是对整个私法体系提出的生态环境保护要求，在民法典内部的具体规则“生态化”过程中，也不能突破民法的私法本质属性，在调整手段和制度建构上也不应超越私法的限度。具体到侵权编中的环境侵权法规范，尽管面临着多元化扩展的挑战，也仍应在价值上保持基本目的和功能，以此为基础构建一般且稳定的结构，妥善协调好范围拓展的趋势，同时还要消除体系内部的逻辑矛盾，达到法条之间的融贯，形成整体与部分、部分与部分之间的有机关联。在此基本定位下，环境侵权法规范应当抛除脱离民法基本价值和精神的规则，其目的并非为了排斥公共政策，让民法典脱离现实，而是为了能够通过“普通法—特别法”的体系运作，让政策的调整得以集中在针对目标事物、团体而定的特别法上，以更好地达成政策目标。既能够保证侵权损害论的顺利适用，妥当处理可以纳入民事侵权的各种纠纷；也能够促进理论创新，用新理论新方法处理不能纳入民事侵权的环境侵权事件，让民法的归民法、环境法的归环境法。
《民法总则》第2条规定了“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，生态环境无法被妥当纳入民法典的调整范围，只能交由专门的法律进行调整。正因为如此，环境立法建立了不同于民法的基础价值与规则体系，原环保部发布的《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》、中办与国办联合印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》和《生态环境损害赔偿制度改革方案》对生态环境损害的界定以及救济与民法相差甚远，司法机关为妥当处理具体环境侵权案件也根据实际进行了与民法不甚相同的积极探索。如前所述，现代社会出现的严重环境损害事件，由于其复杂的特质已经脱离民法领域和体系，传统侵权损害救济制度发挥作用的场合在不断衰减。因此，尽管加强“生态文明建设”已经成为执政治国方略，基于中国未来发展的需要也应当加强生态环境保护，但是侵权责任编所能体现的只是在对民事主体权益保护与救济过程中体现出环保意义，而无法直接面对生态环境本身。当然，从立法技术的角度，考虑到民事法律关系受大量不断变化的管制性法律法规的影响，民法典也必须能够提供通畅的渠道来调和公私法之间的关系。比较可行的思路是，一方面，将应该也可以由民法典规定的内容，尽可能纳入民法典，比如环境侵权责任等；另一方面，通过引致条款和转介条款间接地引入环境法规范，比如增设与环境公益诉讼及生态损害赔偿制度、生态环境修复责任相衔接的条款。
当环境侵权事件所涉及的保护对象以及救济手段突破了民法调整与规范的界限时，应该交由环境法处理。环境法必须认真考虑如何运用其综合调整优势，妥善处理好不同性质法律规范的关系。环境法作为立足于生态系统整体性、以公法调整为主的法律体系，当然要注重环境与发展的综合决策和“山水林田湖草”综合管理、基于生态系统关联性的跨部门和跨地区统筹协调、基于生态系统服务价值属性的独立监督等问题。但是，由于环境问题产生于自然资源的开发利用过程之中，是经济社会生活的“副产品”，如果仅运用公法手段从外部进行监管，不仅成本巨大，而且无法解决节约资源、保护生态环境的内生动力问题。因此，生态环境保护是需要政府与市场共同作用的领域。这意味着，环境法中不仅有私法性质的规范，而且会有超出民法典“射程”的新型规范。在这个意义上，解决好环境法中的私法规范与公法规范的关系，是运用“普通法—特别法”模式、处理民法典与环境法的关系的基础，其前提则是环境法内部各种规范的体系性、完整性。
如前所述，侵权损害论的“绿色化”可以在一定程度上从外围适应现代风险社会应对环境危机的需求，但基于其本身的功能定位等体系性限制，无法涵盖生态环境损害事件的全部。在环境侵权表现为“对人的损害”时，侵权损害论以其成熟的体系能够通过建立特殊侵权规则等适应性改造，有效地加以应对。然而，当大规模环境损害事件频繁爆发，生态风险催生社会性危机，成为导致社会转型的主要因素之一时，“对环境的损害”性质、规模、后果都与传统侵权大不相同，侵权损害论囿于体系，既无法妥当应对，也无法通过“绿色化”修正加以彻底解决。我们认为，应建立以“生态恢复论”为基础的专门环境责任制度，为建立“对环境的损害”救济提供理论基础。
从近年来迅速发展的环境司法实践可以看出：妥当处理环境侵权纠纷必须采取不同于一般侵权事件的举措：一方面，生态环境作为受保护的对象逐渐得到重视，其系统的整体性和生态服务功能有别于作为民法物权的单个环境要素，得到了专门的司法保护；另一方面，在逐步加深对生态环境损害后果的救济规律的认识基础上，根据生态环境的科学原理与社会需求，形成了“修复为主”的恢复性司法理念，探索了多种适合“对环境的损害”的责任承担方式，不再依靠以赔偿为主的传统民事救济方式。这两条重要的环境侵权制度司法实践的经验，为理论的变革与制度的创新奠定了坚实的实践基础。司法实践的不断探索，也促使人们思考解决“对环境的损害”救济的哲学及法理学基础，在深刻认识生态环境规律和对法律规范的特殊需求的基础上，创建“生态恢复论”。
在哲学层面，整体主义是“生态恢复论”的认识论基础。建立在个人主义哲学基础上的传统民法理论割裂地认知生态系统，所形成的制度体系对造成工业文明时代的严重环境危机也有一份贡献。日益严峻的环境污染和生态破坏局面以及对人群健康带来的风险隐患，促使人们从认识论的角度进行反思。随着生态学的发展，逐渐形成了整体主义的生态哲学。整体主义认为，生态环境危机的本质是人的不适当开发利用行为破坏了生态系统的整体性和平衡性，个人主义哲学认为“人是万物的尺度”，把生态环境看作是分立、静止、毫无联系的客体，既无视人与自然环境之间不可中断的物质与能量交换关系，也忽略了自然环境各要素之间彼此不可分割的相互关联，由此催生了将人凌驾于自然环境之上、违背生态规律的“牧童经济”，也产生了保护这种经济模式的制度体系。为此，必须重新认识人与自然的关系，重新认识自然环境要素之间的关系及其价值。在整体主义理念下，人是生态系统中平等的一员，并不具有凌驾于自然之上的优越地位和能力。因为是生态关系决定了有机体的本性，而不是有机体的本性决定了生态关系。一个物种之所以是该物种，是因为它适应了生态系统中的位置。过程先于实体，关系先于其中的事物，由这些关系组成的系统性整体先于它们的构成部分。每个生物并非凭自身而存在，而是作为系统中连续的能量流动的结果而存在。生态系统都是在进化过程中涌现出来的超级有机体，它们不能等同或者被还原为各个部分的总和。僵化机械地解读某个具体的组成部分无益于认识本质和形式，因为生态系统一直处于各个组成有机体的互动变化中。整体主义环境哲学在本体论上强调关系先于实体，生态系统整体对个体的决定性作用，由此消解了个体主义价值观的基础，是对以人的个体为核心的人本主义和自由主义的超越。与个体主义价值观不同的是，这种整体价值观的重点在于保护共同体的完整性，它将共同体的完整性视为评价构成部分价值的标准，并提供了衡量各部分利益冲突的工具。“生态恢复论”正是建立在这样一种整体主义基础上的救济理论，因为对生态系统的任何组成要素或者其功能所遭受的污染或破坏，都会对其整体性造成损害，必须从保护生态系统完整性的角度建立救济制度。即在生态系统各个组成部分的关系上，强调整体性，尊重并保护生态系统的完整状态。同时，高度重视生态系统各个组成部分之间关系的平衡。
在法理学层面，环境权是“生态恢复论”的理论基础。与民法所秉持的个人主义理念不同，环境法是建立在整体主义哲学基础上的法律新学科，其方法论也是对还原主义的超越。为了寻找人在良好环境中生存的法律依据，解决环境法的合法性问题，环境权理论应运而生。人作为生物的个体，需要以自然环境为基本生存条件，在这个意义上，清洁的空气、水和生态系统服务功能对于人的生存必不可少；与此同时，人具有社会性，需要以自然环境为劳动对象创造物质财富，在这个意义上，自然资源以及为开发利用自然资源而形成的各种组织形式对于人的发展不可或缺。在人类出现在地球上的很长时间内，人对于自然资源开发利用方式不足以对人的生物性生存条件构成威胁，也没有出现相关法律规则。进入工业社会后，随着生产力水平迅速提升，人类对自然资源开发利用程度和规模不断扩大过程中引发的环境污染和生态破坏，直接威胁到人的生物性生存方式。人类在反思自己对待自然的世界观的同时，也提出了为保障人的生存环境不受损害的法律思想。“环境权”就是这样一种表征人在良好环境中生存的权利的“新法理”，其明确指向是生态性权利，本质在于保障人们在清洁、舒适的环境中生存，而不是仅仅维持生存的最低限度。环境权被视为当代人和后代人享有的在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利。它所保护的是具有良性循环的生态系统，既包括天然的环境要素和人为环境，也包括各环境要素所构成的生态系统平衡性及其所产生的服务功能和效应。环境权中的“环境资源利用”对象不是传统意义上的“物”或财产，而是自然环境空间、自然环境容量等生态环境服务功能。在这个意义上，对环境权的侵犯，实际上是对生态性权利的侵害，对这种侵害的救济当然应该是对生态性权利的恢复。
按照整体主义哲学和环境权学说，环境法重新审视利益构建个体化、分割化的传统侵权理论，基于对生态系统的整体性共识，在解构侵权损害论的概念、原则、规则的同时，为适应整体性、协同性的生态性权利保护需要，形成了更为专业化的“对环境的损害”应对理论体系——生态恢复论。生态恢复论以保障生态系统的完整性为核心，主张对环境要素与生态系统及其服务功能统筹考虑，在损害救济上主张修复优先，包括对生态环境的修复和人群健康风险的防控。
生态恢复论所保护的对象是生态系统的完整性。根据环境科学的通识，生态系统是一个复合的有机整体，其中包括自然与社会。在社会现实中，生态系统是由生态环境和生存于自然环境中并早已被法律主体化并特别规范的人所形成的人与自然生命共同体。在这个意义上，生态系统的完整性必须统筹考虑人与自然两个方面的因素。就自然而言，生态系统由环境要素和生物要素构成，这些要素自身及其组合具备各种生态功能，表现为可再生、环境容量、舒适性、优美性等价值。随着科技和社会的发展，人们对生态功能的认识还将不断扩展，但清洁、健康、美丽是基本要求。就人而言，人类群体对生态系统的完整性不可或缺。在地球生态系统中，人与自然具有同构性，并且是最具影响力的因素。人类在与生态环境各要素的互动中获取物质、能量和信息，并通过自身的活动影响它们。因环境损害事件导致健康受害风险的人群在与生态环境各要素的物质循环、能量流动中会产生消极作用，从而对生态系统的完整性造成巨大影响。
环境法上这种人与自然共同体的认识，决定了其与传统民法在处理对生态环境侵权问题上的不同价值取向和具体方法。一方面，环境法上不存在传统民法的主客体二元对立框架，自然环境具有一定的主体性。这意味着自然环境具有独立于人的自身价值，其可再生、环境容量、舒适性、优美性等系统功能也不能按照静止的“物”上利益方式加以确定，当出现“对环境的损害”时，必须根据生态平衡规律和按照整体性方法进行系统性、适时性评估，以满足生态系统功能恢复为目的进行救济。另一方面，人不是作为个体的存在，而是作为群体甚至是人类的集合性主体，其本身也是构成生态系统的一种要素。这意味着，防止人群健康受害对于保护生态环境的整体性具有重大意义，当污染环境或破坏生态行为可能引起人群健康损害时，必须对可能出现的环境与健康风险进行整体性预防，从而保障河流湖泊健康、森林草原健康、空气土壤健康。为此，有必要通过一定的技术方法将“环境损害”分为“生态环境损害”和“环境健康风险”并建立科学评价和鉴定标准，采用虚拟计算法、建立风险评估模型等方式评价“对环境的损害”并制定生态修复方案，为解决此类环境侵权纠纷提供“基线”和技术支持。
生态系统为人类世代所依存，不能毁灭，应当保持完整状态，这个系统的唯一性决定了它被侵害后应当尽可能恢复原来的平衡状态，而不能以金钱给付的方式替代生态系统功能的恢复。生态系统不具有交换价值，不能简单通过货币进行衡量，也无法适用侵权损害论中以“差额说”为基础的完全赔偿原则，因此，金钱赔偿不能成为救济“对环境的损害”的主要方式，建立在经济效益基础上的等价“填补”也不能适用。生态系统被污染或破坏后当然需要恢复到原来的状态，但这种恢复的目标是恢复生态系统的稳定运行，而不是恢复原有的经济价值。因此，当发生“对环境的损害”时，必须根据生态恢复原则予以救济，责任人即便是以金钱方式承担的生态修复、环境治理等责任并非传统意义上的损害赔偿。通常情况下，因生态系统修复或治理具有很强的专业性，责任人在无力或者不能承担修复或治理责任时，由责任人支付金钱由专业机构来替代其进行生态环境修复或环境治理，这仍然是修复或治理的一种方式。在无法修复的极端情况下，责令责任人以支付金钱的方式承担责任。这种方式虽然被称为“赔偿”，但其主旨并非在于损害的填补，更多地在于惩罚。同时，在这种极端情况下法律也规定综合运用刑法、行政法等手段维护公共利益。
由此可见，基于维护生态系统的完整性目标，生态恢复论在其适用对象、救济范围、救济原则和救济方式都与“侵权损害论”有很大的不同，是适应“对环境的损害”的环境侵权救济理论。
实际上，建构生态恢复论并非凭空而为，其体现的是应对环境侵权规范的发端与演变规律，是环境侵权模式的分离与专业化的理性描述。如前所述，世界各国的环境法都脱胎于环境污染问题的侵权法应对规范：英美法系国家主要从侵权法的妨害行为规则演变而成；德国是由应对干扰侵害问题发展而来，基本内容从民法典及特别法的规定中衍生；日本源于公害的无过错责任，是对民法侵权责任的发展。在当代，《欧洲示范民法典草案》（DCFR）中增加了“政府因环境损害而遭受的负担”，似乎是将对生态环境的侵权纳入了民法典体系，但从其解释来看，只是在不同学说和选择之间的一种态度。结合大陆法系欧盟各国贯彻欧盟第2004/35/EC号指令的实际来看，各国较为普遍的做法是在民法典之外建构更为专业的、体系化的环境侵权规范。比如法国将《关于环境责任和采纳环境领域的共同体法的若干规定》合并到《环境法典》中，西班牙规定在2007年《环境责任法》、意大利规定在《环境领域的规则》、德国规定在《环境损害法》中等。这些特别法规定尽管与民法典的相关一般性规则有渊源性联系，但其意旨、价值、规则都发生了很大改变，是对“侵权损害论”的发展。
从我国的立法现状看，环境侵权规范不仅在《民法通则》《侵权责任法》等民事规范及相关司法解释中有专门的章节条款，而且还存在于《环境保护法》《大气污染防治法》《水法》《森林法》等30多部环境与资源立法中。从立法的历史来看，具有环保功能的民事规范源于1979年颁布的《环境保护法（试行）》，其关于环境污染责任的规定早于《民法通则》第124条。1980年以后制定的《大气污染防治法》《水污染防治法》等法律中也都或多或少地包含有民事法律规范；到《物权法》《侵权责任法》制定时注意到了相关法律之间的衔接，其后，大部分环境与资源立法又多次修订，其中的民事规范也不断完善。虽然从立法时间上看，我国是先有环境与资源立法，后有民事立法，但在理论上，环境立法中关于环境侵权的调整规范都是从民事侵权规范中引致而来，这与我国初期的环境立法主要是对国外环境法制度的“移植”方式直接有关。我国多年来对于民法典的编纂既孜孜以求又分歧巨大，导致环境立法中的环境侵权规范与民法规范的关系处于不确定状态。因为种种原因，逐渐形成了在立法上将调整环境侵权的重任完全托付给民事侵权法，但为了应对实践需要而由司法机关大量出台司法解释扩展民事侵权法的尴尬局面。事实证明，由于环境侵权中涉及“对环境的侵害”难以由传统的民事侵权制度应对，因此将环境侵权问题完全交由民法调整并不妥当。在当前的民法典编纂过程中，应以直面现实的勇气和科学立法的态度，妥善处理好这个问题。
由于环境侵权的类型不同于普通民事侵权，不仅要体现侵害行为的不同，也要体现公益与私益损害及其救济方式的差别。环境侵权类型的多元化，既需要传统的侵权损害论继续发挥作用，也需要通过构建生态修复论解决保护“生态系统完整性”。为此，应按照“民法的归民法，环境法的归环境法”的思路，在厘清《民法典》与环境立法的关系基础上，按照“普通法—特别法”方式建立《民法典》与环境法相互沟通、相互协调的环境侵权应对机制。一方面，通过对民法典一定程度的“绿色化”，宣示民事行为必须保护生态环境的基本原则并建立相应的环境侵权制度，对环境侵权中可归属于侵权损害论的“对人的损害”行为，纳入《民法典》侵权制度规范；另一方面，在民法典之外，基于生态修复论建构专门的环境侵权法律规范，对于远远超出了民法的“对环境的损害”行为，以生态恢复论为基础，合理设置特别民事规范，建立具有私法的内在激励机制和外在表现形式又有公共利益属性的社会性私权制度，将超出民法典“射程”又需要以民事手段加以调整的生态环境保护要求，在专门环境责任立法中予以规定。确认环境污染和破坏行为导致的侵犯个人利益和公共利益的双重后果，规定生态修复、污染治理、生态环境损害赔偿等民事责任承担的特殊方式。与此同时，建立《民法典》与专门环境责任立法的沟通与协调机制，既通过在《民法典》中规定公益诉讼请求权、生态环境损害赔偿请求权的方式为环境侵权特别法提供依据，也通过在专门环境责任立法中规定私益损害与公益损害共同受理、确定不同损害的救济原则与顺序、实际损害与环境风险的转化原则等内容，为处理好不同类型环境侵权之间的关系提供制度安排。
〔责任编辑：李树民〕
来源：《中国社会科学》2020年第2期 P118—P140