行政许可的民法意义
摘要：行政许可与民事法律行为的效力判断联系密切。从民法学的视角观察，行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事特定活动，有的属于准予实施事实行为；有的属于准予实施民事法律行为；有的则需要区分情形，有时属于准予实施事实行为，有时属于准予实施民事法律行为。与此对应，法律或者行政法规确立行政许可的规定，有的属于简单规范中的强制性规定；有的属于复杂规范中的强制性规定；有的则需要区分情形，有时属于简单规范中的强制性规定，有时属于复杂规范中的强制性规定。当事人借助民事法律行为意图约定排除这些强制性规定法律适用的，得援引《中华人民共和国民法典》草案（总则编）第153条第2款认定该约定绝对无效。当事人实施的民事法律行为违反复杂规范中强制性规定的，得援引《中华人民共和国民法典》草案（总则编）第153条第1款区分情形进行效力判断。
关键词：行政许可 事实行为 民事法律行为 简单规范 复杂规范 强制性规定
作者王轶，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授（北京100872）。
来源：《中国社会科学》2020年第5期P86—P107
责任编辑：李树民
依据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第2条的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予从事特定活动的行为。我国现行法律或者行政法规多以“准予”“经批准”“经依法批准”“实行许可证管理”“审查批准”等词语表述行政许可。行政许可与民事法律行为，尤其是合同行为的效力判断联系密切。本文拟围绕民事法律行为效力的妥当判断，运用类型化和体系化的思考方法，从民法学视角下行政许可的类型区分出发，以法律规范的类型区分和体系建构为依托，就行政许可的民法意义展开研究。
《行政许可法》第12条就设定行政许可的事项，以类型列举结合概括规定的方式予以明确，包括特定活动的进行、获得特定权利、获得特定资质或者资格、须检验或者检疫以及检测的事项、获得主体资格等五种情形。从民法学的视角观察，行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事的特定活动，以民事法律事实的类型区分和体系建构为背景， 有的属于准予实施事实行为；有的属于准予实施民事法律行为；有的则需要区分情形，有时属于准予实施事实行为，有时属于准予实施民事法律行为。
行政许可属于准予实施事实行为的，如《中华人民共和国渔业法》（以下简称《渔业法》）第11条第1款第2句确认，“单位和个人使用国家规划用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”许可使用水域、滩涂从事养殖生产，就是准予实施事实行为。类似的如《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第41条第1款确认，“从事药品生产活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品生产许可证。无药品生产许可证的，不得生产药品。”许可生产药品，也是准予实施事实行为。再如《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第40条第1款确认，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第41条第1款确认，“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第44条第1款第1句确认，“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”无论是许可在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，还是许可在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设，或者是许可在城市、镇规划区内进行临时建设，都是属于准予实施事实行为。还如《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称《矿产资源法》）第3条第3款第1句前段确认，“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。”许可勘查、开采矿产资源，就是准予实施事实行为。
行政许可属于准予实施民事法律行为的，如《矿产资源法》第6条第1款第1项第2句确认，“探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。”第6条第1款第2项确认，已取得采矿权的矿山企业，“经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”许可转让探矿权、采矿权，就是许可经由民事法律行为，主要是经由合同行为转让探矿权、采矿权，属于准予实施民事法律行为。再如《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第45条第1款确认，商品房预售，需要“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”许可预售商品房，就是许可取得从事商品房预售交易的市场准入资格，也就是许可订立商品房预售合同，也是属于准予实施民事法律行为。还如《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第67条第1款确认，“设立保险公司应当经国务院保险监督管理机构批准。”许可设立保险公司，既是对公司设立行为的许可，同时也是对设立后公司从事相应类型保险交易市场准入资格的许可，换言之，就是既许可保险公司的设立行为，又颁发经营保险业务许可证，许可设立后的保险公司订立相应类型的保险合同，这些都属于准予实施民事法律行为。
需要区分情形，有时属于准予实施事实行为，有时属于准予实施民事法律行为的行政许可，如《中华人民共和国野生动物保护法》（以下简称《野生动物保护法》）第27条第2款确认，因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况，需要利用国家重点保护野生动物及其制品的，除国务院对批准机关另有规定，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准。从民法学的视角观察，该款中许可“利用国家重点保护野生动物及其制品”，有时属于准予实施事实行为，如出于文物保护需要，准予对国家重点保护野生动物制品进行加工；有时属于准予实施民事法律行为，如出于公众展示展演需要，准予订立借用或者租赁国家重点保护野生动物及其制品的合同。
从民法学视角出发，对行政许可作以上的类型区分，对于妥当判断民事法律行为的效力意义重大。原因在于，服务于对民事法律行为效力作出妥当判断的目的，裁判者需要着重回答以下两个问题：第一，当事人实施民事法律行为，意在约定排除法律或者行政法规某一规定的适用时，该民事法律行为效力如何？第二，当事人实施的民事法律行为，违反法律或者行政法规某一规定时，该民事法律行为效力如何？这是两个虽有关联，但却相互独立的问题。前者要回答的是法律或者行政法规的规定被当事人约定排除其适用时，该约定的效力判断问题；后者要回答的是法律或者行政法规的规定被当事人实施的民事法律行为违反时，该民事法律行为的效力判断问题。
确立行政许可的规定，属于准予实施事实行为的，设定了实施事实行为的前置条件，意在协调事实行为引起的利益关系，此类规定能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，但却不能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象。确立行政许可的规定，属于准予实施民事法律行为的，设定了实施民事法律行为的前置条件，意在协调民事法律行为引起的利益关系，既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，也能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象。服务于妥当判断民事法律行为效力的目的，法律或者行政法规中能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，但不能够成为民事法律行为违反对象的规定，不存在依据《中华人民共和国民法典》草案（以下简称“《民法典》草案”）（总则编）第153条第1款作是否为强制性规定类型区分的问题，在这种意义上，可称之为简单规范。法律或者行政法规中既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，又能够成为民事法律行为违反对象的规定，存在依据《民法典》草案（总则编）第153条第1款作是否为强制性规定类型区分的问题，在这种意义上，可称之为复杂规范。前述《渔业法》第11条第1款第2句、《药品管理法》第41条第1款、《城乡规划法》第40条第1款、第41条第1款以及第44条第1款第1句、《矿产资源法》第3条第3款第1句等，属于简单规范。前述《城市房地产管理法》第45条第1款、《保险法》第67条第1款、《矿产资源法》第6条第1款第1项第2句以及第6条第1款第2项等，属于复杂规范。前述《野生动物保护法》第27条第2款有关许可利用国家重点保护野生动物及其制品的规定，属于准予实施事实行为时，为简单规范；属于准予实施民事法律行为时，为复杂规范。
遗憾的是，我国以往司法实践对于区分简单规范和复杂规范，对于区分准予实施事实行为的行政许可和准予实施民事法律行为的行政许可，没有给予充分重视，致使司法解释的若干规定，误将简单规范当作复杂规范，未将不同类型的行政许可区别对待，从而对相关民事法律行为的效力作出了不妥当的判断。以《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］11号）（以下简称《城镇房屋租赁合同解释》）第2条为例进行说明。该条确认，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”该条规定回应的问题是：城镇房屋租赁合同的出租人，以违反《城乡规划法》第40条第1款的规定建设的房屋作为租赁物，与承租人订立的房屋租赁合同效力如何？该条规定值得商榷之处有二。
一是误将简单规范当作复杂规范。该条规定误以为出租人以违反《城乡规划法》第40条第1款规定建设的房屋作为租赁物，与承租人订立房屋租赁合同，该房屋租赁合同就违反了《城乡规划法》第40条第1款的规定。其实违反《城乡规划法》第40条第1款规定的，是建设房屋的事实行为，而非房屋租赁合同这一民事法律行为。换言之，建设单位或者个人未向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，就在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设行为，这才属于违反该款规定的情形。理论上可能会存在当事人之间约定在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，建设单位或者个人无须向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证的情形，换言之，该款规定能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，但绝对不可能成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，因而属于简单规范。房屋租赁合同不可能违反一项简单规范，它能够违反的应当是法律或者行政法规这样的规定，即“不得以违反《城乡规划法》第40条第1款建设的房屋作为租赁物，订立房屋租赁合同。”这样的规定既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，也能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，属于复杂规范。但遍查我国现行法律和行政法规，尚未发现这样的规定。因此，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同，就不存在违反法律或者行政法规强制性规定的问题。《城镇房屋租赁合同解释》第2条误将《城乡规划法》第40条第1款确立的简单规范，当作了复杂规范，解释不当。
二是未将不同类型的行政许可区别对待。该条规定不妥当地效法了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释［1999］19号）（以下简称《合同法解释（一）》）第9条第1款的前段。该段确认，“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”该段规定回应的是《合同法》第44条第2款提出的问题：即依照法律或者行政法规，实施某项合同行为需要取得行政许可才能生效，尚未取得行政许可的合同行为效力如何？依据该段规定，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，合同未生效。值得注意的是，《合同法》第44条第2款所规定的“应当办理批准手续”，乃是指合同应当办理批准手续。换言之，批准的对象是合同行为。此类行政许可属于准予实施民事法律行为的情形，确立此类行政许可的规定，既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，又能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，属于复杂规范。由此可见，《合同法》第44条第2款指向的行政许可与《城乡规划法》第40条第1款确立的行政许可明显不同；《合同法解释（一）》第9条第1款前段回应的问题，与《城镇房屋租赁合同解释》第2条回应的问题也明显不同，迳行借鉴，有失妥当。
实际上，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同，其效力不应受到出租人建造房屋违反《城乡规划法》第40条第1款规定的影响。对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，如果能够采取改正措施消除对规划实施的影响，并在限期内改正的，该房屋租赁合同可以继续履行；采取改正措施影响合同履行的，承租人得依据房屋租赁合同请求出租人承担相应的违约责任。对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，如果无法采取改正措施消除影响，被限期拆除或者被没收，致使租赁合同无法履行的，承租人得依法解除合同并依据房屋租赁合同请求出租人承担相应的违约责任。前述两种情形，都不影响县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依据《城乡规划法》第64条的规定对出租人进行相应的行政处罚。
值得注意的是，即使是法律或者行政法规中的简单规范，也有其不简单之处：服务于妥当判断排除简单规范法律适用的约定效力如何的需要，根据简单规范能否被当事人借助民事法律行为约定排除其适用，可以将简单规范作进一步的类型区分:一是任意性规范。有的简单规范协调民事主体之间的利益关系，能够被当事人约定排除其适用，这就是学说上所谓的“任意性规范”，排除其适用的民事法律行为有效。二是强制性规范。有的简单规范协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，不能被当事人约定排除其适用，这就是学说上与“任意性规范”对立存在的“强制性规范”，排除其适用的民事法律行为因损害公共利益，得援引《民法典》草案（总则编）第153条第2款认定该行为无效。三是混合性规范。在能够被约定排除其适用的“任意性规范”和不能被约定排除其适用的“强制性规范”之间，还存在有时能够被当事人约定排除其适用，有时不能被当事人约定排除其适用的“混合性规范”。法律、行政法规中存在两种类型的混合性规范，一种混合性规范协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，如果当事人意图排除其适用的约定与法律的规定相比，更加有利于公共利益的确认、保障和维护，则该约定有效；如果当事人意图排除其适用的约定与法律的规定相比，不利于公共利益的确认、保障和维护，则该约定无效。另一种混合性规范有时协调民事主体之间的利益关系，属于前述任意性规范；有时协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，属于前述强制性规范。为任意性规范时，排除其适用的民事法律行为有效；为强制性规范时，排除其适用的民事法律行为无效。考虑到可以设定行政许可的事项，都关涉公共利益的确认、保障和维护， 因此法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施事实行为的规定，都属于简单规范中的强制性规范。当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的，得援引《民法典》草案（总则编）第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”，认定该民事法律行为无效。
法律或者行政法规确立的行政许可，属于准予实施民事法律行为的，此类规定与简单规范的相似之处在于，它们也能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，因而在任意性规范、强制性规范、混合性规范的三分法之下，也属于强制性规范；但与此同时，此类规定又有与简单规范不同之处，即它们还能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，因而属于复杂规范，还需要依据《民法典》草案（总则编）第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分。
依据《民法典》草案（总则编）第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分时，需要根据复杂规范所协调的利益关系类型的差异，作进一步的类型区分：首先，是仅协调民事法律行为当事人之间利益关系的倡导性规范；其次，是协调民事法律行为当事人与特定第三人利益关系的授权第三人规范；最后，是协调民事法律行为当事人的利益与公共利益之间关系的强制性规范。如前所述，可以设定行政许可的事项，都关涉公共利益的确认、保障和维护，因此法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施民事法律行为的情形，都属于强制性规范。
由此可见，服务于对民事法律行为的效力作出妥当判断的目的，法律或者行政法规中存在着二元的法律规范体系：其一，围绕着回答当事人实施民事法律行为意图约定排除法律或者行政法规某一规定的法律适用时，该民事法律行为的效力如何，存在着任意性规范、强制性规范、混合性规范之分；其二，围绕着回答当事人实施的民事法律行为违反法律或者行政法规某一规定时，该民事法律行为的效力如何，存在着倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范之别。
这个二元的法律规范体系，既相互关联，又各自独立。第一个法律规范体系中的任意性规范、强制性规范、混合性规范，能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，但并非都能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象。对于其中不能够成为民事法律行为违反对象的规定，即简单规范，就不需要依据《民法典》草案（总则编）第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分。第二个法律规范体系中的倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范，作为复杂规范，既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除适用的对象，又能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，因此需要依据《民法典》草案（总则编）第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分。
不难看出，第一个法律规范体系中的“强制性规范”与第二个法律规范体系中的“强制性规范”尽管都关涉民事主体的利益与公共利益之间关系的调整，都承担着确认、保障和维护公共利益的使命，都不得被当事人借助民事法律行为约定排除其适用，但第一个法律规范体系中的“强制性规范”并非都能够成为民事法律行为违反的对象，如作为简单规范的“强制性规范”。如果不能够成为民事法律行为违反的对象，这些强制性规范就一定不是《民法典》草案（总则编）第153条第1款所言的“强制性规定”，法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施事实行为的情形即属此类。第二个法律规范体系中的“强制性规范”，既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，又能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，属于《民法典》草案（总则编）第153条第1款所言的“强制性规定”，法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施民事法律行为的情形即属此类。一言以蔽之，第一个法律规范体系中的“强制性规范”如果属于简单规范，就不是第二个法律规范体系中的“强制性规范”；但第二个法律规范体系中的“强制性规范”，同时也是第一个法律规范体系中的“强制性规范”。
法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施民事法律行为的情形，属于倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范三分法中的强制性规范。此类行政许可，服务于妥当判断民事法律行为效力的目的，还需要再作进一步的类型区分。
一是法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施某项民事法律行为。如《民法典》草案（合同编）第502条第2款第1句确认，“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续生效，未办理批准等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。”其中所谓“办理批准手续生效的”，就是指某项合同行为需要获得行政许可，才能生效。行政许可的对象，就是该项合同行为，此处的行政许可属于准予实施某项民事法律行为的情形。典型者如《矿产资源法》第6条第1款第1项第2句的规定。该句确认，探矿权转让合同，需要获得行政许可。行政许可准予实施的民事法律行为，就是该项探矿权转让合同。再如《野生动物保护法》第27条第2款确认，因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况，需要出售、购买国家重点保护野生动物及其制品的，除国务院对批准机关另有规定，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准。依据该款规定，特定情形下买卖国家重点保护野生动物及其制品需要获得行政许可，行政许可准予实施的民事法律行为，就是该项买卖合同。
二是法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施某类民事法律行为。如《城市房地产管理法》第45条第1款第4项的规定，一旦当事人依法取得商品房预售许可证，即可从事商品房预售交易。当事人基于该行政许可，不是只能订立一项商品房预售合同，只能实施某项民事法律行为，而是可以在许可范围内订立多项商品房预售合同，可以实施商品房预售交易这一类民事法律行为。再如《中华人民共和国邮政法》第51条第1款确认，“经营快递业务，应当依照本法规定取得快递业务经营许可；未经许可，任何单位和个人不得经营快递业务。”依据该款规定，当事人一旦取得快递业务经营许可，即可经营快递业务，能够在许可范围内订立多项快递服务合同，可以实施快递服务交易这一类民事法律行为。
三是法律或者行政法规确立的行政许可属于既准予实施某项民事法律行为，又准予实施某类民事法律行为。如《保险法》第67条第1款的规定，许可设立保险公司，既是对保险公司设立行为的许可，这就是准予实施某项民事法律行为；同时也是对设立后公司从事相应类型保险交易市场准入资格的许可，这就是准予实施某类民事法律行为。设立后的保险公司基于该行政许可，取得经营保险业务许可证，可以从事相应类型的保险交易，在许可范围内订立多项保险合同。再如《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）第11条第1款确认，“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”许可设立商业银行，既是对商业银行设立行为的许可，这就是准予实施某项民事法律行为；同时也是对设立后的商业银行可以从事吸收公众存款、发放贷款、办理结算等相应类型金融交易市场准入资格的许可，这就是准予实施某类民事法律行为。设立后的商业银行基于该行政许可，取得经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照， 即可从事相应类型的金融交易，在许可范围内订立多项合同。
这一区分对于妥当判断民事法律行为的效力同样意义重大。对于行政许可属于准予实施某项民事法律行为的情形，行政许可属于该项民事法律行为的法定特别生效条件。当事人实施某项民事法律行为，没有取得行政许可的，《民法典》草案（合同编）第502条第2款的第1句确认，“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续生效，未办理批准手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。”换言之，该合同属于尚未完全生效的合同。《民法典》草案（合同编）第502条第2款的第1句回应的问题是：依据法律或者行政法规的规定，某项合同行为需要取得行政许可才能生效，该合同行为尚未取得行政许可，其效力如何？《民法典》草案（合同编）第502条第2款的第1句所规定的“应当办理批准手续”，乃是指合同应当办理批准手续。换言之，行政许可的对象就是该项合同行为。典型者如前述《矿产资源法》第6条第1款第1项第2句的规定。依据该句规定，探矿权转让合同需要依法报地质矿产主管部门审查批准，该合同行为就是审查批准的对象。探矿权转让合同未依照该句确立的规则办理审查批准手续的，即属违反了该句规定。由于该句确立的规则，能够成为探矿权转让合同违反的对象，因而属于需要进一步区分是否为强制性规定的复杂规范。之所以对于探矿权转让合同设置审查批准的程序要求，是因为立法者确信探矿权转让合同事关公共利益，因此该复杂规范属于强制性规定。该强制性规定要求探矿权转让合同的当事人必须采用特定行为模式，即办理审查批准手续，探矿权转让合同违反该强制性规定，一定是发生在这样的情形：即探矿权转让合同当事人没有依照该强制性规定办理审查批准手续，所以该强制性规定属于要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，而非禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。审查批准手续的办理属于探矿权转让合同的法定特别生效条件，违反了该句确立的规则，未办理审查批准手续的，合同因生效条件尚不齐备，处在尚未完全生效的状态。一旦办理了审查批准手续，获得了行政许可，生效条件齐备，合同即可成为完全生效的合同。上述分析同时表明，要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，并非《民法典》草案（总则编）第153条第1款第1句的强制性规定，违反此类强制性规定，会因为欠缺法律或者行政法规所设置的法定特别生效条件，从而影响合同行为效力的发生，但绝对不会导致合同行为绝对无效。这就说明，《民法典》草案（总则编）第153条第1款第1句的强制性规定，是指禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。《民法典》草案（总则编）第153条第1款第2句确认“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该句但书所言的不导致民事法律行为无效的强制性规定，首先就包括要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。
这与行政许可属于准予实施某类民事法律行为的情形明显有不同。以《城市房地产管理法》第45条第1款第4项的规定为例进行说明。依据该项规定，需要取得行政许可的，是当事人从事商品房预售交易的市场准入资格，即当事人从事商品房预售交易必须符合一系列条件，方可取得市场准入资格。当事人没有取得商品房预售许可证明就从事商品房预售交易，订立商品房预售合同，即属违反该项规定的情形。商品房预售合同违反该强制性规定，一定是发生在这样的情形，即当事人未取得商品房预售许可证明就进行商品房预售交易，订立商品房预售合同。这也意味着，该强制性规定一定是在这种意义上成为违反的对象：即未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售，订立商品房预售合同。所以该强制性规定属于禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，而非要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。
遗憾的是，我国以往司法实践对于区分要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定和禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，对于区分准予实施某项民事法律行为的行政许可和准予实施某类民事法律行为的行政许可，没有给予充分重视，致使司法解释的若干规定，混淆了两类强制性规范，未将不同类型的行政许可区别对待，从而对相关民事法律行为的效力作出了不妥当的判断。以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）（以下简称《商品房买卖解释》）第2条的规定为例进行说明。该条确认，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该条规定回应的问题是：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，违反了《城市房地产管理法》第45条第1款第4项的规定，该商品房预售合同效力如何？该条规定效法了《合同法解释（一）》第9条第1款的前段，值得商榷之处有二。
一是混淆了两类强制性规范，误将禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，当作了要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。《合同法解释（一）》第9条第1款前段回应的是合同行为违反要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定的情形，而《城市房地产管理法》第45条第1款第4项确立的强制性规定，属于禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，二者泾渭分明。
二是未对不同类型行政许可区别对待，将准予实施某类民事法律行为的行政许可，与准予实施某项民事法律行为的行政许可混为一谈。《合同法解释（一）》第9条第1款前段针对的是准予实施某项民事法律行为的行政许可，而《城市房地产管理法》第45条第1款第4项指向的是准予实施某类民事法律行为的行政许可，二者判然有别。
可见，《商品房买卖解释》第2条迳行效法《合同法解释（一）》第9条第1款，确属不当。实际上，《城市房地产管理法》第45条第1款第4项作为禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，从形式上看，该强制性规定意在禁止特定人从事商品房预售交易，即未取得商品房预售许可证的人不得从事商品房预售交易，订立商品房预售合同，而非禁止任何人从事商品房预售交易，禁止任何人订立商品房预售合同。因此该强制性规定禁止的对象是从事商品房预售交易的特定人，即未取得商品房预售许可证明的当事人订立商品房预售合同，是法律禁止的对象，商品房预售合同本身并不当然损害公共利益，并非法律禁止的对象。从规范目的上看，《城市房地产管理法》第1条确认，“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展，制定本法。”该法第45条第1款第4项设置行政许可，其规范目的就是经由商品房预售交易市场准入资格的要求，确保预售商品房的当事人具备完成商品房开发建设，履行商品房买卖合同义务的能力，以维护商品房预售领域的社会交往秩序，避免对商品房买卖交易领域的市场秩序以及不特定买房人利益等公共利益造成损害。据此，违反该强制性规定的商品房预售合同，其效力不应因违法性而受到影响。但违反该强制性规定的，依据《城市房地产管理法》第68条，由县级以上人民政府房产管理部门责令开发企业停止预售活动，没收违法所得，还可以并处罚款。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）（以下简称《合同法解释（二）》）第14条确认，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由于违反要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，民事法律行为的效力仅存在尚未完全生效这一种情形，因此就妥当判断民事法律行为的效力而言，要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，无须作进一步的类型区分，只有禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，才需要进一步作效力性强制性规定与管理性强制性规定的类型区分。违反效力性强制性规定的，合同无效；违反管理性强制性规定的，不影响合同效力，但合同当事人需要依据法律或者行政法规的规定承担相应的行政责任，甚至刑事责任，并须承受诸如因法律上的障碍不履行或者不完全履行合同义务等所带来的不利法律后果。换言之，管理性的强制性规定，也属于《民法典》草案（总则编）第153条第1款中“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这一但书所言不导致民事法律行为无效的强制性规定。
就效力性与管理性两类强制性规定的类型区分，理论和实践中存在不易区分说以及不必区分说的质疑。不易区分说强调，一项禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，究竟属于效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，区分起来，实属不易，因此不应进行此类区分。必须承认，在缺乏足够法学理论和法律实践共识的背景下，不易区分说道出了实情。但不易区分的，岂止是效力性与管理性的强制性规定？视野所及，所有事关法律妥当适用的区分事项，容易区分的总是少数。不易区分说的价值在于，提醒人们面对效力性与管理性强制性规定的区分，要注重在法学研究中积累理论共识，在裁判活动中积累实践共识。在有足够充分法律共识的情形，要依据分享的法律共识去进行区分；在没有足够充分法律共识的情形，裁判者既要毅然担负起不容逃避的法律决断责任，知难而上；又要注重养成良好的法律素养和职业道德，审慎为之。在裁判者作出决断之后，理论界和实务界还须及时跟进，以个案中的裁判为基础，经由交流辩驳，求同存异，推动形成新的法律共识。事实上，在以往法律适用的过程中，围绕着效力性与管理性强制性规定的类型区分，尽管还远远不够，但无论中外，都已经积累了不少宝贵的理论共识和司法共识。
不必区分说对于效力性与管理性强制性规定的类型区分，可谓釜底抽薪。该说强调效力性与管理性强制性规定的区分，属于以问答问、循环论证的文字游戏，没有任何实际的意义和价值。不必区分说强调以效力性与管理性强制性规定的区分为前提，法律适用的应有逻辑是裁判者应当首先区分其所面对的强制性规定，究竟是效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，然后据此判断违反强制性规定的民事法律行为的效力。但法律实践中面对禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，如果裁判者准备确认某项民事法律行为绝对无效，就会认定该民事法律行为违反的是效力性强制性规定；如果裁判者准备确认某项民事法律行为生效，就会认定该民事法律行为违反的是管理性强制性规定，这就颠倒了法律适用的应有逻辑。不必区分说的确反映了部分法律适用的现实，但在笔者看来，仍有必要区分效力性与管理性强制性规定。原因在于：
其一，效力性与管理性强制性规定的类型区分，属于民法问题中的价值判断问题。这一区分的实践价值在于，遵循民法价值判断问题的实体性论证规则及其派生的论证负担规则，就同一价值判断问题作出的不同的价值判断结论而言，主张限制民事主体交往自由的裁判者，需要负担论证责任，必须提出足够充分且正当的理由来证成自己的价值判断结论。以效力性与管理性强制性规定的区分为前提，违反效力性强制性规定的，民事法律行为无效；违反管理性强制性规定的，不影响民事法律行为效力。可见，就民事法律行为的效力判断而言，效力性强制性规定直接限制了民事主体的交往自由，因此面对同一禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，凡主张其为效力性强制性规定的，皆须承担论证的责任，不能提供足够充分且正当的理由，就应接受该强制性规定为管理性强制性规定的结论。可见，效力性与管理性强制性规定的类型区分，绝非以问答问、循环论证的文字游戏。以法律实践中存在着以问答问、循环论证的现象，就得出不必区分的结论，不仅有以偏概全之嫌，也是对价值判断领域基于最低限度价值共识派生的论证负担规则的漠视。其实法律实践中存在以问答问，循环论证的现象，更多的反倒是提醒我们，未来要致力于让裁判者更加重视和效力性与管理性强制性规定类型区分有关的法律共识和裁判技能。
其二，就禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定而言，既有的法律共识表明，民事法律行为违反此类强制性规定，有归于绝对无效的，也有效力不因此受到影响的，这就说明存在着两种不同类型的禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，如不分别称之为“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”，那就一定要赋予它们其他的名称。这就涉及民法问题中的解释选择问题。“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的界分，不但在学术讨论中被长期使用，还得到了最高人民法院司法解释和司法解释性文件的认同，并在法律实践中被广泛运用，相较于其他的解释选择结论，当更为可取。
其三，法律适用的过程，一定是一个目光在事实素材和法律素材之间往返流转的复杂过程。裁判者理应洞察世事人情，明了人间百态，因此，既不可能不带任何前见、偏好和取向而进入案件事实的建构和认定，也不可能不带任何前见、偏好和取向而投身于法律规则的寻找和解释。一个好的裁判者并非不带任何前见、偏好和取向，而是能够在目光往返流转的过程中，尊重已有共识，限制个人任性，勇于反思并善于调适自己的前见、偏好和取向。区分禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定究竟属于效力性还是管理性的强制性规定，与判断民事法律行为的效力究竟是否应当受到违法性的影响，二者之间一定是一个同频共振、相互渗透、彼此影响的过程。就此而言，不必区分说对于法律适用过程的想象，未免过于理想，对于人之为人的要求，未免过于苛刻。
其四，比较法上，认可效力性与管理性强制性规定的类型区分，可谓是古已有之，且传承至今。据学者考察，罗马人将法律严格区分为完全法律、次完全法律和不完全法律。完全法律使被禁止的行为无效，次完全法律使所实施或者实行的行为虽然应受惩罚但并未宣告它无效，不完全法律则既不使行为无效又不使行为应受惩罚，而是将维护该法律的职责委诸裁判官。这一区分，可谓是效力性与管理性强制性规定区分的雏形。德国的民法学说和民事司法不但实质上认可效力性与管理性强制性规定的区分，而且围绕着两者的区分标准，先后出现了规范性质理论、规范对象理论、规范关联性理论、规范目的理论、价值权衡理论等理论主张。在日本，末弘严太郎以公法与私法严加区别为基调，确立了“违反管理规定的行为之私法上的效力论”，认为管理规定中有影响违反行为效力的“效力规定”和不影响违反行为效力的“单纯的管理的规定”，其学说为日本迄今为止的通说奠定了基础。随后，井川健、王晨、铃木禄弥、矶村保、大村敦志、山本敬三等学者进一步深化了有关这一问题的思考。我国台湾地区通说认为，法律行为若违反禁止规定，须视该禁止规定系属“取缔规定”或“效力规定”而区分其效力。“违反取缔规定之法律行为，行为人虽受行政或刑事处罚，但该法律行为在私法上仍为有效。反之，在违反效力规定时，该法律行为的私法上效力亦被否定，而成为无效。”
可见，区分效力性与管理性的强制性规定，虽确属不易，但非常必要。行政许可属于准予实施某类民事法律行为的情形，对应着禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，此类强制性规定，究竟属于效力性的强制性规定还是管理性的强制性规定？就效力性与管理性强制性规定的区分标准，一直意见纷纭，迄今未有定论，未来也未必会定于一尊。考虑到行政许可属于准予实施某类民事法律行为的情形，从立法目的来看，通常是禁止未取得市场准入资格的当事人从事某类民事法律行为，禁止的对象并非某类民事法律行为本身，而是未获得行政许可的当事人。这就说明，实施某类民事法律行为并不必然损害公共利益，但未获行政许可就去实施某类民事法律行为，则有损害公共利益的可能。出于周到确认、保障和维护公共利益的需要，通过行政许可设立实施某类民事法律行为的门槛，可以实现防患于未然的立法目的。以这一认识为前提，行政许可属于准予实施某类民事法律行为的情形，通常应当对应着管理性的强制性规定，通过对未获行政许可而擅自实施某类民事法律行为的当事人进行行政责任乃至刑事责任的追究，但不否认此类民事法律行为的效力，通常即可实现确立此类行政许可的立法目的，也能实现确认、保障和维护公共利益的立法目标。
即便如此，力图在理论上和实践中为行政许可领域每一项效力性与管理性强制性规定的区分划出清晰可辨的界限，仍是无法实现的幻想。因为一方面，迄今为止的理论研究和法律实践尚不能够为行政许可领域每一项效力性与管理性强制性规定的区分提供足够充分的法律共识，而且在可以预见的将来，在价值取向多元的背景下，尽管可以经由理论讨论和法律实践推动更多法律共识的形成，但仍然不可能为行政许可领域每一项效力性与管理性强制性规定的区分提供足够充分的法律共识。另一方面，行政许可领域效力性与管理性强制性规定的区分，如同其他法律领域效力性与管理性强制性规定的区分一样，区分的结论一定不会是一劳永逸，一成不变的。申言之，当下被认定为属于管理性强制性规定的，随着社会经济环境的变化以及人们分享的法律共识的调整，未来可能被认定为属于效力性的强制性规定，反之亦然。
行政许可领域与其他法律领域一样，对于效力性与管理性强制性规定的区分，必须承认经验比逻辑更有用，因而对于社会生活中已经存在的价值共识，尤其是已经被立法机关、司法机关确认的法律共识，应当给予足够尊重。在没有足够价值共识的情形，需要认识到效力性与管理性强制性规定的类型区分，作为法律适用中的价值判断问题，需要遵循最低限度的价值共识，秉承民法价值判断问题的实体性论证规则，运用由此派生的论证负担规则，凡主张其为效力性强制性规定者，皆须承担论证的责任。在具体案件中，裁判者还需要探究认定禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定为效力性强制性规定，从而确认违反强制性规定的民事法律行为绝对无效，是否是特定情形下充分实现规范目的，从而完全实现确认、保障和维护公共利益立法目标的唯一选择和最优选择，进而推动价值共识的形成。这里所谓“唯一选择”和“最优选择”，是指只有认定民事法律行为绝对无效方能充分实现规范目的，方能完全实现确认、保障和维护相应公共利益的目标，除了认定民事法律行为绝对无效外，不存在以对相关主体施加行政制裁、刑事处罚等其他途径就能充分实现规范目的，以周到确认、保障和维护公共利益的可能。
2019年11月8日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条就效力性与管理性强制性规定的区分表达了最新的司法共识，大多都与行政许可有关。尽管仍有不少可议之处，但为形成新的、更为具体的价值共识开辟了可能，值得认真对待。该条确认：第一，下列强制性规定，应当认定为效力性强制性规定：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。第二，关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为管理性强制性规定。以上两项规则，大致反映了目前的司法共识，有助于推动实现相关领域司法裁判的统一。但就该条而言，更具实践价值和理论意义的，是其确立的两项司法政策：其一，审判实践中有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于管理性强制性规定，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。其二，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和《合同法解释（二）》第14条的规定慎重判断强制性规定的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。以上两项司法政策，为民法价值判断问题的实体性论证规则以及由其派生的论证负担规则进入司法裁判过程，并发挥更大作用，开辟了道路，提供了可能。
从民法学的视角观察，行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事特定活动，以民事法律事实的类型区分和体系建构为背景，有的属于准予实施事实行为；有的属于准予实施民事法律行为；有的则需要区分情形，有时属于准予实施事实行为，有时属于准予实施民事法律行为。法律或者行政法规确立行政许可的规定，以法律规范的类型区分和体系建构为背景，有的属于简单规范中的强制性规定，对应着准予实施事实行为的情形；有的属于复杂规范中的强制性规定，对应着准予实施民事法律行为的情形；有的则需要区分情形，有时属于简单规范中的强制性规定，有时属于复杂规范中的强制性规定。法律或者行政法规确立行政许可的规定，属于复杂规范中强制性规定的，可以作进一步的类型区分，如果对应着准予实施某项民事法律行为的情形，属于要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定；如果对应着准予实施某类民事法律行为的情形，属于禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。当事人借助民事法律行为意图约定排除这些强制性规定法律适用的，得援引《民法典》草案（总则编）第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”，认定该约定绝对无效。当事人实施的民事法律行为违反复杂规范中的强制性规定，需要援引《民法典》草案（总则编）第153条第1款“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，区分情形进行效力判断：违反复杂规范中要求当事人必须采用特定行为模式强制性规定的，该民事法律行为法定特别生效条件尚不具备，属于尚未完全生效的民事法律行为；违反复杂规范中禁止当事人采用特定行为模式强制性规定的，如果该强制性规定属于管理性的强制性规定，不影响该民事法律行为的效力，但当事人需要就此承担行政责任乃至刑事责任，从而可能影响民事义务的履行；如果该强制性规定属于效力性的强制性规定，则该民事法律行为绝对无效。