重要分享 | 吴汉东： 传统著作权制度如何回应网络技术革命的挑战？
出品 | 《中国版权》杂志 中国版权服务
作者 | 吴汉东 （中南财经政法大学文澜资深教授、知识产权研究中心主任）
责编 | 郑晓红
编辑 | 孙阳
本文首发于《中国版权》杂志2016年06期，原标题《网络版权的技术革命、产业变革与制度创新》。作者授权中国版权服务（ID:CPCC1718）发表。本文版权归作者所有，未经作者授权，不得转载。欢迎转发朋友圈。
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【内容提要】
网络技术是第五次信息革命的产物，正改变着人类生活、生产和交往的方式。它不仅提高了信息传播效率、拓展了信息传播范围，也催生了诸如网络文学、网络视频、网络音乐、网络游戏、网络社交与商务平台等新的产业形态。与此同时，网络技术的出现，改变了信息拥有者、传播者、使用者三者之间的利益格局，对传统版权制度带来挑战。传播技术创新所引发的版权制度创新，其面临的主要问题包括：明确新的主体界定标准；承认新的客体利用方式；审视新的作品保护措施；增设新的侵权认定规则等。将提交审议的中国著作权法第三次修改草案，是一次比较全面的法律改造，更是应对网络技术革命、促进网络产业发展的制度创新。
关键词：网络技术革命;网络产业变革;网络版权制度创新;中国著作权法第三次修改草案
一、网络技术革命中的版权产业变革
网络技术逐步深入人类社会之中，它改变着人们生活、生产、交往的方式，并为经济增长带来新的发展动力和新的产业形态。当今的“互联网+”时代，是以互联网为依托，在此基础上结合云计算、物联网、大数据等信息技术而形成的一种新经济、新社会、新生活时代。网络技术的出现不仅带来信息广泛而便捷的传播，而且成长为经济增长的产业引擎。一方面，网络技术革命正向纵深发展，人类社会步入新的信息时代。从Web1.0到如今的Web4.0，信息传播的交互性、即时性、整合性得到全面提升。与以往的Web3.0网络运营商间的信息共享不同，Web4.0将直接实现网络用户之间的信息共享。因此，未来信息将进一步呈现“精细化”、“个性化”的特征，信息传播更加广泛与便捷。另一方面，网络技术在提高信息传播速度和效率的同时，也催生了新的信息产业链。诸如网络文学、网络视频、网络音乐、网络游戏、网络社交平台等，形成了全新的产业形态。互联网产业对中国经济贡献率已超过7%，成为重要的支柱型产业。据统计，截至2016年6月，我国网民规模达7.10亿，互联网普及率为51.7%，其中手机网民达6.56亿人。我国互联网经济规模在2014年已达8700亿元，2015年为11200亿元，预计今年（2016年，编者注）将达到15800亿元。可以说，互联网及信息技术产业成为中国的经济新的增长点，带动相关产业结构的调整，成为中国当之无愧的经济增长引擎。
中国网络版权产业快速发展，其动因来自于信息技术革命、市场消费扩张和国家制度保障。首先，网络技术便捷了网络版权的供给，为版权产业提供了有力的催化。如今，移动网络连接迈向4G时代，网站与域名数量维持在10%与20%的增长率，智能手机、平板电脑等新兴网络连接设备可以为用户提供便捷访问。同时，“互联网+”时代的云计算与大数据技术等极大地提高了信息存储、处理、整合的广度与深度，加快了信息传播速度；其次，强劲的网络消费需求，为网络版权产业蓬勃发展提供了重要推力。我国网络覆盖率已超过世界平均水平3.1个百分点，网络版权产业的消费群体庞大，其中，用户对网络游戏、视频、音乐的消费规模的年增长率超过20%；最后，文化强国战略实施和政策推进，为网络版权产业兴起提供了重要的制度支撑。从党的十七届六中全会到党的十八大，中央将文化繁荣与版权产业发展放在了国家发展战略的高度。政府相关部门采取“剑网行动”、推进软件正版化工作等，在全社会营造了“尊重知识、崇尚创新”的政治文化。这些举措为网络版权产业的健康发展提供了良好的制度环境。
二、网络技术对传统著作权制度的挑战
网络技术革命，带来了经济增长与信息传播便捷的福音，同时也对传统版权制度提出了挑战。对于创新理论而言，这即是传播技术创新所引发的制度创新问题。网络改变了传统的信息拥有者、传播者、使用者三者之间的利益格局，引起版权产业与网络技术产业之间的激烈冲突。版权之困已成为网络产业的“阿喀琉斯之踵”，是网络产业发展中必须面对和解决的问题。在各类互联网应用模式中，大多数内容都与版权问题密切相关，其中涉及网络音乐、网络视频、网络游戏的商业模式更是成为产业利益矛盾的风暴中心。网络技术是人类历史上继语言和文字的产生、造纸和印刷术的发明，以及电报、电话和广播的使用后出现的第五次信息革命。伴随着信息技术的发展与变革，版权制度也实现了从“印刷版权”、“电子版权”到“网络版权”的转变。在新的“网络版权”时代，版权制度的内容得到了极大丰富，但同时也产生了新的法律规则问题：
首先，新的主体界定标准动摇了传统权利配置方式。网络技术的发展改变了版权主体的界定标准。在以“用户创造内容”为特征的网络环境下，网络用户集创作者、传播者与使用者于一身，导致版权主体的权利配置方式失灵。网络环境下的作品创作与传播出现了网络用户（版权所有人）—网络服务提供者—网络用户（版权利用人）三方法律关系。从P2P技术的普及开始，传播技术转移的社会效果逐渐凸显，个人在信息传播中发挥的作用愈加明显。随着网络成为“用户创造内容”的互联网平台，内容的创造抑或传播全面实现了以用户（使用者）为核心。从创作方式上看，创作者已不再是一种职业身份，而是所有网络用户的共同特征，其既能轻易修改或改编已有作品，也可以独立或协作在线创作新作品。例如以维基百科（wikipedia）为代表的网络开放平台中，诸多作者以在线方式进行创作，且内容会随时被新的作者添加或修改。上述作品究竟是由所有创造者共同享有著作权的合作作品，还是由创作者各自享有不同部分著作权的独立作品，已无从通过现行著作权法判断。著作权法在修改、改编作品要件中对事前许可的要求，也无法适应网络用户之间无意思联络的大规模创造性协同活动。
其次，新的客体利用方式改变了传统权利运行规则。在网络环境下，新的著作权客体利用方式与以往的产权化模式及其运作规则产生了矛盾。可以看到，网络作品的创作与传播已不完全以收益最大化为目标。基于网络用户的创作与传播动机表现出多元化趋势，创作与传播的目的更多是作为一种参与社会生活的方式，其中包含了自我表达和社会交往等非经济需求，可能并非从中获取经济收益。以微博为例，微博是Web2.0时代交互式产品的典型代表，在中国近年来得到爆发式增长。然而，许多微博用户参与创作、传播并非以获取经济收益为目的，而更多是作为参与社会生活的一种方式，其中包含了自我表达和社会交往等非经济需求。参与动机的多元化，使得作品利用方式完全偏离了著作权法基于产业模式设计的权利体系，用户通过社交网络在“熟人”（好友）之间分享作品究竟属于合理使用还是侵权行为，已无明显的区分标准。此外，与以往直接许可不同，网络版权通常采取“延迟收益”的手段实现效益的最大化。所谓延迟收益，是指依靠交叉补贴或第三方支付间接获取的收益。其中，交叉补贴表现为用户达到特定规模，权利人从衍生产品、后续服务中获取收益；第三方支付表现为权利人免费提供作品，依据访问量向广告商收取费用。可以认为，建立在复制、公开表演和网络传播等权利类型上的著作权交易体系，已无法适应网络“去产权化”的商业模式。
再次，新的作品保护措施突破了传统权利保护范围。网络技术的发展改变了作品的保护形式。在信息飞速传播、海量存储的网络时代，版权保护范围不再局限于发表权、复制权等传统内容，出现了信息网络传播权和数据库作者权等新兴权项。此外，作品的提供者为有效控制作品在网络领域内的传播，往往采取技术措施或权利管理信息以预防网络大规模的侵权行为。自著作权领域内的“因特网”条约产生以来，技术措施的保护成为各国著作权法的普遍做法。技术措施包含两类，一是控制访问型的技术措施；二是控制复制型的技术措施，尤其是控制访问型的技术措施阻碍了用户对作品的接触，排除用户合理使用的可能性。由此，技术措施保护制度与访问类型技术措施的采用，在事实上赋予了权利人控制其作品在网络领域内传播的“接触权”。接触权在有效预防网络侵权的同时，也挑战着传统著作权法合理使用制度的运行，过大扩张了著作权人的权利范围，甚至阻碍了信息在网络领域内的自由传播。
最后，新的侵权认定规则解构了传统侵权责任体系。网络技术的发展需要新的侵权认定规则。在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。具而言之，网络服务提供者间接侵权责任的范围往往以“通知—删除”义务的履行为判断依据。在间接侵权的认定上，过错仍然是网络服务提供者承担责任的基础。网络服务提供者的主观过错在侵权责任法中表现为“知道”这一认知要件。然而，我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存在一定的混乱。1986年《民法通则》第137条、1991年《计算机软件保护条例》第22、23条，分别对网络服务提供者采用“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同表述。其中，“知道”与“应当知道”是并列而非包容关系，两者可对应“明知”和“应知”两种状态。前者系“实际认知”，是对主观过错的事实认定，是过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系“推定认知”，是对主观过错的法律推定，是过错责任认定的例外情形，须按照要件规定严格把握。无论主观认知的过错是何种状态，都不能要求网络服务提供者对网络发表的信息承担事前审查义务，但自己发布的信息除外。因此，网络技术中网络服务者的注意义务以及“通知—删除”义务的合理界定，构成了网络环境下版权侵权的认定规则。
三、著作权法第三次修改对网络技术的回应
即将提交审议的中国著作权法第三次修改草案，具有因应网络技术革命、促进网络产业发展、致力版权制度创新的鲜明时代特征。草案根据国际公约的基本要求和参考他国立法经验，充分考虑网络时代作品传播环境的变化，完善了技术保护措施和权利管理信息等制度；同时回应相关产业界的需求，明确了视听作品、职务作品的归属，增加实用艺术作品和三步检验法等规则，并对信息网络传播权与广播权进行了明确界定；此外，提高了法定赔偿的最高数额，并新增了惩罚性赔偿条款。中国著作权法的第三次修改，是一次比较全面的法律改造，但主要是应对网络技术革命而作出的制度创新，其重要的修改条款如下：
一是著作权客体的新突破。草案中增加了作品定义，将《著作权法实施条例》中关于作品定义的规定上升为法律条文，同时对现行的作品类型进行修正：（1）将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，同时在第3章“相关权”删除了“录像制品”的规定；（2）增加关于实用艺术作品的规定；（3）将“计算机软件”修改为“计算机程序”。随着新型传播技术的广泛应用，新的作品类型不断涌现，仅仅依靠列举式的立法模式，已不足以应对技术发展带来的挑战。同时，并不是所有的作品都应受到著作权法的保护，只有著作权法意义上的“作品”才能受到保护。在著作权法中明确规定作品定义，可以有效解决作品类型列举不全的弊端，使其可以涵盖因科技发展而产生的各种新作品类型。在具体的作品类型中，修改草案将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”、“录像制品”统一规定为“视听作品”。可以认为，草案从抽象和具体两方面入手，更为准确地界定了著作权法意义上的“作品”。
二是著作权内容的新突破。首先，草案采用分开立法模式，设置并列的两项条款，分别规定著作权的人身权利与财产权利。具言之，将现行《著作权法》第10条予以修改，分别规定了一般性条款、著作人身权和著作财产权，以利于法律对属性不同的权利进行不同的规制。其次，草案对著作权的人身权利进行了修改。修改内容包括：（1）修改署名权的定义，将“决定是否表明作者身份”的权利加入其中；（2）删除修改权，将其纳入保护作品完整权，使著作权中的人身权利缩减为发表权、署名权和保护作品完整权三项。最后，草案修改了著作权中某些财产权利类型。其内容包括：（1）扩大复制权范围，以数字化等方式重现作品的行为都构成著作权法意义上的“复制”；（2）扩大出租权范围，新增“包含作品的录音制品”出租权；（3）增加有线播放的内容，将广播权修改为播放权；（4）将信息网络传播权由交互式扩张为直播、转播等方式；（5）新增某些作品原件的追续权。
三是著作权限制的新突破。首先，草案在列举式立法的基础上，加入了“三步检验法”的抽象性判断要件，并对计算机程序的合理使用做出专门规定。其次，草案将著作权法定许可制度系统化，对法定许可制度从付酬机制与救济机制两方面进行了调整和完善，增加了关于法定许可必须事先备案、及时通过著作权集体管理组织付酬和指明来源等义务的规定。这样的调整既满足了使用者使用作品的客观需要，也保证了权利人的基本权利。
四是著作权集体管理的新突破。《草案》以5条的篇幅对著作权集体管理制度做了新的规定。内容涉及著作权集体管理组织的定义、授权使用收费标准、争议解决机制等问题。草案与现行“集体管理组织条例”有相同立法取向，即试图通过“延伸性集体管理”来行使非会员的权利。延伸性集体管理的出发点，意在帮助非会员实现其作品收益，但是“延伸性集体管理”也在一定程度上限制了权利人的许可权与定价权，目前在业界尚存有一定争议。
五是著作权保护的新突破。首先，新增网络服务提供者的侵权责任。草案在《侵权责任法》和《网络传播权保护条例》的基础之上，对网络服务提供者、网络用户的侵权责任作出规定，同时排除提供纯技术服务的网络服务商的审查义务；其次，调整损害赔偿额度。草案将侵犯著作权行为的法定赔偿最高额提高为100万元；同时，引入著作权侵权惩罚性赔偿机制，对于两次以上故意侵权的，规定一至三倍的赔偿数额。
结语：网络技术革命、网络产业变革与版权制度发展，彰显出人类社会的创新力量，构成了知识创新与制度创新两者相依存、相互作用的现实图景。在“网络版权”的崭新时代，我们除了从应对上述问题出发，继续完善网络版权的法律制度设计之外，还要进一步强化和规范网络版权司法保护和行政执法，即以网络法治的力量为网络视频、网络文学、网络音乐、网络云盘等新型网络版权业态提供制度保障，从而实现网络版权社会环境的全面净化。
参考文献：
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