理论前沿|王迁：“预警函”的法律分析

本文首发于《中国版权》杂志2018年第1期，原文注释省略。中国版权服务（ID:cpcc1718）经授权转载。版权归作者所有，未经授权，不得转载。

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王迁，华东政法大学教授、博士生导师，曾荣获国家“有突出贡献中青年专家”称号，受邀担任由中国版权保护中心指导、《中国版权》杂志社主办、中华版权代理总公司协办的新时代版权强国青年征文大赛公益形象大使。

摘要：“预警函”针对的是未来可能发生的侵权行为，不可能包含被控侵权内容的具体网址，但如果其中包含了足以准确定位日后出现的侵权内容的信息，仍然应当被视为符合《信息网络传播权保护条例》要求的有效通知。网络服务提供者并不负有审查义务，如收到未包含足以准确定位侵权内容信息的“预警函”并尽力联系权利人后，仍然未获得相关信息，相关“预警函”并不构成有效通知。

关键词：预警函；通知与移除；审查义务

针对网络服务提供者的“预警函”，是权利人为保护自己利益采取的一种预防性措施。它是指权利人预期在未来特定的时间内，某一网站中会出现未经许可传播侵权作品的情形，因而提前告之网站自己对作品享有专有权利，以此敦促网站采取合理措施避免侵权行为的发生。例如，某电影公司估计自己拍摄的电影在公映之后，会有人在影院中偷拍并上传至视频分享网站中传播，因此在公映之前就向各大视频分享网站发出“预警函”，告之自己是该部电影的权利人，以及自己尚未许可任何人通过网络传播该部电影或只许可了某几家网站传播，因此用户上传该部电影属于侵权行为，网站应当阻止该电影的上传。

《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第14条规定了权利人对网络服务提供者的“通知”。据此，权利人如认为信息存储空间服务或者搜索、链接服务所涉及的作品、表演、录音录像制品（以下统称“作品”）侵犯自己的信息网络传播权时，可以向网络服务提供者提交书面通知。该“通知”具有重要作用，是“避风港”制度设计中的一部分。如果相关网络服务提供者在收到有效通知后未能及时移除被控侵权的作品，将被认为在知道侵权存在的情况对其提供帮助，从而构成间接侵权，无法进入“避风港”免责。

“预警函”与《信息网络传播权保护条例》第14条规定的“通知”是何关系？对此首先需要注意的是：“通知与移除”程序只与信息存储空间和搜索与链接服务提供者的间接侵权责任有关，其前提是网络服务提供者没有自己主动传播作品。如果未经许可主动传播作品，除属于权利限制与例外的情形，构成直接侵权，没有“避风港”可言。权利人无需通知，即使网络服务提供者收到通知之后及时移除，先前主动传播作品的行为仍然属于直接侵权。当然，在发生直接侵权的情况下，权利人发出通知后仍未移除内容，说明侵权的恶意较为严重，可能会加重赔偿责任。因此，如果网络服务提供者主动传播作品，无需讨论“预警函”是否具备“通知”的效力。

与此同时，《条例》第16条对有效通知应当具备的内容作出了规定，即通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。对于“预警函”而言，由于其作用就在于防患于未然，通过事先声明自己对作品的专有权利，提请网络服务提供者采取措施防止未来可能发生的侵权行为，因此在“预警函”发出之时，侵权行为尚未发生，即侵权作品尚未在相关网络中传播，“预警函”当然也就不可能列出“要求删除或者断开链接的侵权作品的……网络地址”。那么，“预警函”是否因缺乏该内容而成为无效通知？

对此问题，应结合立法目的和司法实践的发展而作出回答。 “通知和移除”规则的基本理念，就是要求权利人和网络服务提供者相互配合。一方面，权利人不能将在网络环境中保护自己权利的责任完全交由网络服务提供者，也就是要求其承担审查义务。否则，必然迫使网络服务提供者耗费大量人力审查信息内容，从而大大增加其经营成本，进而导致网络服务费的上涨。这不但会影响网络服务的发展和普及，还将严重妨碍信息的自由交流，降低信息的传播速度。这与发展网络技术的基本目标和价值取向——便利信息的交流与传播是背道而驰的。美国《千禧年数字版权法》（简称DMCA）第512条（m）款明确规定：网络服务提供者的免责不以其监控网络服务，积极寻找反映侵权活动的事实为前提。美国国会参议院在解释DMCA有关服务提供者应对反复侵权者采取停止服务的措施时也指出：该条规定并非意味着服务提供者必须调查可能的侵权行为、监视其服务，或作出相关行为是否侵权的艰难判断。《欧盟电子商务指令》第15条也规定：成员国不得规定网络服务提供者负有监视其传输或存储的信息的义务，以及积极发现相关侵权事实的义务。《欧盟电子商务指令》的报告中对此指出：规定网络服务提供者没有监视网络的义务十分重要，因为要求网络服务提供者监视成百万计的网站和网页不但在实践中不可能，也会给网络服务提供者造成过重的负担和提高用户使用基本网络服务的费用。北京市高级人民法院颁布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》第17条规定：“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务”。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第2款也规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”。

另一方面，网络服务提供者应当配合权利人，对其享有的权利进行积极保护。当权利人通过自行监控网络活动发现了侵权行为，并将足以定位侵权内容的信息以书面通知的方式发送给网络服务提供者之后，网络服务提供者应立即移除被控侵权内容，除非其有合理的理由相信通知内容不实。由此可见，“通知”的作用在于使网络服务提供者以较低的成本定位被控侵权内容并予以移除。因此通常情况下，权利人的通知应包含被控侵权内容的网址。

但是，没有提供具体网络地址的通知，即“不完整的通知”，并不必然属于无效通知，其效力取决于其中是否含有足以使网络服务提供者准确定位被控侵权的内容，这一点也同样适用于“预警函”。如果权利人在通知中对被控侵权内容提供的信息过于简单，以至于无法使网络服务提供者在不付出较大探索成本的情况下准确定位被控侵权内容，就相当于要求网络服务提供者承担监控网络活动的责任，此时的通知属于无效通知。以曾经在我国引发诉讼的MP3音频搜索服务为例，假设某唱片公司向搜索服务提供者发出通知，告之自己对名为“爱情”的录音制品享有录制者权，要求其移除以“爱情”为名的音频搜索结果，该通知就是无效通知。这是因为在“搜索栏”中输入“爱情”之后，搜索引擎自动查到的结果既可能是由该唱片公司旗下歌手演唱，并由该唱片公司录制且享有录制者权的音频，也有可能是某个音乐爱好者自己创作，自己演唱，并且自己置于其个人网站上的同名MP3歌曲，还有可能是某网友将一首同名诗歌朗诵后录制的音频。搜索引擎并无义务审查输入“爱情”两字搜索出的链接中哪些是指向侵犯该唱片公司录制者权的音频。换言之，仅提供歌曲名称“爱情”尚不足以使搜索引擎准确定位被控侵权的内容。

在“泛亚诉百度案”中，权利人发现自己享有著作权、表演者权和录制者权的歌曲可以通过百度的MP3搜索引擎搜索到。权利人向百度发出了两种内容不同的通知。第一种通知符合《条例》第14条的要求，列出了权利人查找到的具体链接地址。百度接到该通知后，将通知中列明的指向第三方网站中涉案歌曲的链接地址全部断开。但权利人发出的第二种通知，仅列出了涉案歌曲的名称，而没有列出其具体链接地址。对此，一审法院指出：

就MP3搜索而言，搜索引擎的现有技术尚无法实现根据音频文件内容来进行搜索，只能基于关键词进行搜索。在此情况下，如果将原告主张权利的涉案351首歌曲按照歌曲名称进行屏蔽，可能会损害其他被许可人的合法权利；如果将歌曲名称作为关键词进行屏蔽或删除，亦可能损害他人的合法权利，出现删除或屏蔽错误的情形。

在美国发生的“Viacom诉YouTube案”中，YouTube中有大量用户上传的影视剧或音乐电视（MV）片断。视频传媒公司Viacom向其发送了附有侵权视频网址的大量通知（约10万个），而YouTube对其都及时进行了删除。但Viacom指称YouTube只删除了通知中指明的特定视频片断，而没有将侵犯同一部作品版权的其他所有视频片断都进行删除。对此，法院认为：在一个网站中存在多部侵权作品时，虽然DMCA允许版权人在通知中只列出具有代表性的目录，但必须提供“足以合理地使网络服务提供者定位侵权内容的信息”，而不能仅仅通知“所有某某创作的作品”，因为这种一般性的描述将使网络服务提供者不得不主动地去查找侵权内容，而这是违反DMCA规定的。由于法院认定YouTube并不明知或应知那些侵犯原告版权的行为，法院驳回了原告要求的诉讼请求（该案经过上诉和发回重审后，最终和解）。

但是，如果权利人在通知中提供了足以使网络服务提供者准确定位权利人作品的信息，使网络服务提供者可以通过成本合理的方法查找被控侵权的作品，网络服务提供者就应当予以配合，以阻止侵权作品通过其网络服务扩大传播范围。法院在司法实践中也已充分意识到《条例》第14条对通知形式要件规定过于苛刻的问题。因此在通知虽未列出被控侵权作品的具体网址，但能使网络服务提供者准确定位侵权内容时，法院也会认为网络服务提供者“应知”或“有合理的理由知道”侵权内容。

在“唱片公司诉雅虎案”中，环球唱片公司等11家唱片公司向经营MP3搜索的雅虎公司发出了通知，其中列举了34名演唱者以及48张专辑和歌曲的名单，并提供了一些歌曲的具体侵权URL地址作为示例，要求删除与上述演唱者和专辑有关的所有侵权链接。雅虎虽然根据通知中提供的URL地址断开了指向该网址的链接，但对于没有附具体URL地址的歌曲，没有断开链接。对此，法院指出：

被告收到上述函件后，即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的8个侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。

显然，法院认为：在搜索结果页面中，歌曲的名称、专辑名和歌手名都会以列表的方式被展示出来。这是系统自动对音频文件周边信息进行分析得到的结果。这说明其完全有技术能力掌握被其设链的任何一首歌曲的歌曲名称、歌手姓名和所属专辑名称。如果唱片公司同时提供了其享有录音制品制作者权的歌曲的名称、演唱此歌曲的旗下歌手的姓名，以及该歌曲所属专辑的名称，凭借这三个要素就可以准确地判断一首歌曲的录音制品制作者权是否属于该家唱片公司，也就是可以对侵犯该家唱片公司的歌曲进行准确定位。因此，雅虎完全可以通过一个简单可行的技术性手段，对其搜索结果进行过滤，雅虎没有采取这样的技术措施，说明其在应知侵权内容的情况下，不愿采取合理技术措施断开链接，为此应承担间接侵权责任。

北京市高级人民法院颁布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》第28条规定：“权利人提交的通知未包含被诉侵权的作品、表演、录音录像制品的网络地址，但网络服务提供者根据该通知提供的信息对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品能够足以准确定位的，可以认定权利人提交的通知属于……‘确有证据的警告’”。最高人民法院2012年颁布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第14条在总结司法实践后规定：“人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断”。其中“通知的准确程度”的表述，说明最高人民法院已不再简单地以是否列出了被控侵权作品的具体网址作为判断通知有效性的唯一标准了。

对于“预警函”而言，上述分析同样适用。以针对录音制品的“预警函”为例，如果其中仅列出了歌曲名称，基于歌曲重名，甚至非歌曲的音频文件（如朗读同名诗歌等）重名，以及相同歌曲不同演唱者等情形，无法使网络服务提供者准确定位被控侵权的录音制品，该“预警函”难以起到有效通知的作用。相反，如果“预警函”提供的信息足以定位未来可能传播的侵权内容，网络服务提供者采取成本合理的手段就可以防止或制止侵权内容的传播，其作用与侵权行为实际发生后的“通知”无异。

需要指出的是，最高人民法院在司法实践中特别强调权利人与网络服务提供者善意的相互配合。在“泛亚诉百度案”二审中，最高人民法院虽然与一审法院一样，认为音乐权利人的通知仅有歌曲名称，无法使百度准确定位被控侵权的歌曲，因此不构成有效通知，但由于百度MP3服务中曾经出现过侵权链接，也曾按照权利人通知所指明的网址断开过链接，百度应当善意地与权利人沟通，以定位被控侵权歌曲。最高人民法院指出：

即使泛亚公司的律师公函不符合通知的要求，其并非毫无意义。百度网讯公司、百度在线公司接到律师公函后毫无行动亦不能认为其积极履行了法律赋予的义务。……由于网络上信息量巨大且时时变化的特点，法律未赋予搜索引擎服务提供者保证搜索结果不侵犯他人著作权的义务，但该特点的另一方面，就是权利人发送包含具体侵权链接地址的通知也非常困难，……当其再次接到泛亚公司的通知时，尽管没有具体的侵权链接地址，但作为一个负责任的搜索引擎服务提供者，百度网讯公司、百度在线公司应当意识到其MP3搜索结果中仍然存在侵犯泛亚公司权利的链接地址，而且泛亚公司已明确表明希望其断开的意图，百度网讯公司、百度在线公司不应仅因为该律师公函不符合通知的要件就对其视而不见、置之不理，其有义务与泛亚公司联系协商，以得到符合条件的通知，或者其他信息使其能够采取合理的措施停止对侵权结果的链接。但其没有采取任何行动，对侵犯泛亚公司权利的作品继续传播所导致的损失应负有一定的责任。

据此，当网络服务提供者收到权利人的“预警函”时，即使“预警函”中对可供准确定位的信息不足，尚不足以构成有效通知，但基于最高人民法院在“泛亚诉百度案”中对善意沟通的要求，网络服务提供者也应当联系权利人，尽量取得足以定位侵权内容的通知。当然，如果权利人对网络服务提供者的请求置之不理，认为网络服务提供者应当根据“预警函”主动查找侵权内容并及时移除，则如上文所述，网络服务提供者并无此种监控义务。如权利人未能提供足以准确定位侵权内容的信息，而导致网络服务提供者无法及时发现并移除日后出现的侵权内容，在权利人无法证明网络服务提供者通过其他方式知晓侵权发生或积极引诱他人实施侵权行为的情况下，网络服务提供者可进入“避风港”，无需对此承担侵权责任。

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责编|常青

审读|李睿娴

编辑|姬力