催收那些事儿丨公证赋予抵押合同强制执行效力的争议与结论
作者：许建添 上海申骏律师事务所合伙人、律师
自1982年《公证暂行条例》颁布以来，法院和公证机构对赋予强制执行效力债权文书的范围便一直存在不同认识。其中，抵押合同是否属于可通过公证赋予强制执行效力的债权文书是实践中分歧较大的问题之一，直到近期，最高人民法院颁布的司法解释才为这一问题画上了句号。
正方：可通过公证赋予抵押合同强制执行效力
(1)《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（简称“《联合通知》”）虽然没有明确抵押合同属于可赋予强制执行效力的债权文书，但抵押合同属于《联合通知》第二条第（六）项规定“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”，因此抵押合同也属于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围。
(2)抵押权虽为物权，但又有债权性。抵押权为物权，但是一种不完全的物权，有人就称债务清偿届满前的抵押权为未成熟的物权。债权文书实质上是当事人的请求权，而抵押合同中同样也存在抵押权人与抵押人之间的请求关系，所以抵押权又具有债权性，抵押权是为实现债权而设定的，其虽属担保物权，但其债权性是明显的，它们的相同之处在于两者均以价值的转移为目的，抵押权是为了确保债权的实现。
反方：不可通过公证赋予抵押合同强制执行效力
(1)抵押合同属于物权合同，不是债权文书。债权合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。物权合同系指当事人以物权变动为内容而订立的契约。从法律性质上讲，抵押合同属于物权合同，不属于债权合同，因此不属于赋予强制执行效力的债权文书的范围。
(2)抵押合同不是以给付一定货币、物品或有价证券为内容。抵押合同属担保合同的一种，是为了促进和保障主债权债务合同的正常履行而作的担保。合同约定用于低押的财产，只是为促成主合同实现所提供的一种保障，抵押合同本身并不是为了给付抵押财产才作的约定。并且，我国法律禁止流质抵押，充分说明抵押合同不是以给付抵押物为内容的法律文书，不符合赋予强制执行效力债权文书应当具备的条件。
(3)赋予抵押合同强制执行效力与设立公证强制执行制度的目的相悖。设立强制执行公证制度的本意所指向的应当是简单的、明确的、无争议的债权，以达到节约诉讼资源、促进经济流转的目的。而抵押合同作为主合同的从合同，借款等主债务与抵押担保分属两个法律关系，债务履行请求权与担保物权在履行期间、实现方式、权利性质等方面有很多区别。公证机关的基本职能是证明，若赋予公证机关对较为复杂的抵押担保关系加以判断的权力，无疑将变相给予公证机关审判职能。
司法部、中国公证协会相关规定或意见
(1)【正方】司法部司发[1992]015号《抵押贷款合同公证程序细则》第六条第二款规定：“双方当事人可以在合同中约定，借款人违约时，贷款人可以申请公证机关出具强制执行证书，向人民法院申请强制执行借款人的抵押财产。”第十四条规定：“以第三人所有或经营管理的财产提供抵押担保的抵押贷款合同公证，参照本细则办理。”
(2)【正方】《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》（2008年4月23日中国公证协会第五届常务理事会第五次会议通过）第二条第一款规定：“当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证，应当由债权人和债务人共同向公证机构提出。涉及第三人担保的债权文书，担保人（包括保证人、抵押人、出质人、反担保人，下同）承诺愿意接受强制执行的，担保人应当向公证机构提出申请。”
最高人民法院以往态度或观点
(1)【正方】《最高人民法院公报》1999年第5期（总第61期）刊登的光大银行北京营业部与仟村百货购物中心、仟村科工贸开发公司公证债权文书执行案，以司法判例的方式认可公证机构对抵押合同赋予强制执行效力的合法性和可行性。
(2)【反方】最高人民法院执行工作办公室在[2000]执监字第126号《关于中国银行海南省分行质押股权异议案的复函》中认为，依据最高法院和司法部于1985年4月9日作出的《关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复》，公证机关能够证明有强制执行效力的，仅限于《中华人民共和国公证暂行条例》第四条第（十）项规定的“追偿债款，物品的文书”；即使此后的司法解释扩大了公证管辖的范围，仍不包括担保协议。
(3)【反方】最高人民法院执行办公室《强制执行指导与参考》2003年第1辑刊登了最高人民法院蒋惠岭法官《〈关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知〉的理解与适用》，该文明确提出“一切有担保的债权均不属于公证执行的范围”，认为设置担保的合同关系属于不明确的债权债务关系，不能强制执行，否则可能会侵害担保人的权利，并给人民法院强制执行带来困难（法律出版社2003年6月第1版，第121、122页）。
(4)【正方】最高人民法院(2011)执监字第180号《执行裁定书》所涉及到的案件中，公证机构同时赋予抵押合同、质押合同、保证合同等多种担保合同强制执行效力，既包括债权担保，也包括物权担保，所涉及的担保法律关系极为复杂。但是，无论是北京中级法院、北京高级法院，直至最高法院，各级法院在审理中对于公证机构赋予各种担保合同强制执行效力均无任何异议。
(5)【正方】最高人民法院在（2014）执他字第36号《关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》中认为“人民法院对公证债权文书的执行监督应从债权人的债权是否真实存在并合法，当事人是否自愿接受强制执行等方面进行审查。”“现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定，公证机构可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予强制执行效力。”
地方法院观点以及地方立法规定
(1)【反方】广东省广州市中级人民法院在（2013）穗中法民二执证字第1号民事裁定书认为，抵押行为与保证行为不属于《联合通知》规定的可由公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范畴，不应当赋予强制执行效力。
(2)【正方】云南省高级人民法院、云南省司法厅《关于公证债权文书强制执行效力有关问题的通知》（云司证[2009]35号）明确规定，抵押贷款合同属于公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围。
(3)【正方】《陕西省高级人民法院、陕西省司法厅关于规范公证机关办理和人民法院关于赋予强制执行效力债权文书过程中有关问题的指导意见（试行）》（陕高法[2009]334号）第二条第二款规定“担保人委托代理人的，应当给代理人特别授权，未办理特别授权的，担保人或其法定代表人应到场办理公证。”意味着担保人可以申请办理强制执行效力债权文书公证。
(4)【正方】《江苏省公证条例》（2011年）第二十五条第一款规定：“经公证并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书中约定的下列给付义务，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行：（一）借款合同、还款协议（含具有还款内容的无名协议）以及债务人一方出具的还款承诺书中债务人所承担的还款义务；（二）借用合同、赊欠货物的合同、还物协议中债务人返还或者给付标的物的义务；……”。第二款规定：“前款第（一）、（二）项给付义务上设有抵押、质押或者连带责任保证，担保人愿意接受强制执行并经公证的，适用前款规定。”
(5)【正方】上海市高级人民法院关于印发上海市高级人民法院、上海市司法局《关于执行公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书问题的讨论纪要》的通知（沪高法发[1994]10号）明确规定，抵押贷款合同属于公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围。
(6)【反方】上海市第一中级人民法院(2007)沪一中执字第160号民事裁定书认为，上海市徐汇区公证处（现已更名为上海市徐汇公证处）对上海达盛资产经营有限公司与上海吕福房地产开发经营有限公司签订的《房地产抵押合同》及补充协议的公证文书赋予强制执行的效力超出了有关法律和司法解释所规定的可赋予强制执行效力公证债权文书的范围。
笔者观点：应允许通过公证赋予抵押合同强制执行效力
(1)从《联合通知》条文解释上看，作为借款合同之从合同的抵押合同并未被排除在可赋予强制执行效力债权文书的范围之外。《联合通知》第二条第一项规定公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围是借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同，此处仅限制了有财产担保的租赁合同不能赋予强制执行效力，意味着有财产担保的其他合同可以通过公证赋予强制执行效力。担保合同是借款合同的从合同，即说明公证机构可以赋予一些主从合同强制执行效力。
(2)允许通过公证赋予抵押合同强制执行效力与《物权法》、《民事诉讼法》立法精神相符。《物权法》第195条第2款和《民事诉讼法》第196条、197条规定，担保物权人可以依据抵押合同、质押直接申请法院强制执行。据此，未经过公证的抵押合同是都可以作为执行依据，那么被赋予强制执行效力的抵押合同当然更符合成为为人民法院对抵押财产进行执行的依据，所以依《公证法》和《民事诉讼法》的立法精神是可以赋予抵押合同强制执行效力。
(3)抵押合同被赋予强制执行效力在实务上具有可操作性，并且已经为大部分实务部门所认可。司法部1992年即已经对此进行了认可，上海市高级人民法院亦在1994年即与上海市司法局通过讨论纪要的形式对抵押合同赋予强制效力进行了认可。除此以外，不少高级人民法院亦有相关类似规定。在这些规范的指导下，实践中已经办理了大量公证以赋予抵押合同强制执行效力，并且已经执行完毕。
(4)抵押合同被赋予强制执行效力在实践中取得相当好的社会效益和经济效益。实践证明，通过公证赋予抵押合同强制执行效力已在金融领域发挥着重要作用。在实践中，商业银行贷款基本上都要求设定担保（其中大量是物权担保），如果公证书只能赋予借款合同强制执行效力，而不能对借款合同的从合同担保合同赋予强制执行效力，强制执行效力债权文书公证业务在金融领域的上述作用将无从发挥。
(5)若不允许通过公证赋予抵押合同强制执行效力，则与效益原则相悖，亦有违设立公证强制执行制度的目的。设立公证强制执行制度目的在于节约诉讼资源、促进经济流转。设想一下，若抵押合同不能办理具有强制执行效力公证，那么只能对主合同办理具有强制执行效力公证。在债务人违约时，债权人仅能就主合同向公证处申请执行证书并凭执行证书向法院申请强制执行，而对于抵押合同还必须另行起诉才能实现抵押权。此举显然有悖效益原则。
(6)允许通过公证赋予抵押合同强制执行效力符合意思自治原则，如果断然否定抵押人愿意接受公证机关出具执行证书的意思表示显然有公权力不当干预意思自治之嫌疑。笔者认为，法律文书的强制执行均以当事人的意思自治为基础，强制执行的效力来源也在于当事人的意思自治。如果第三方愿意为债务人承担债务，且承诺为此接受强制执行，在不违反法律明文禁止规定前提下，不应限制当事人的意思自治。
(7)根据前述列举的最高人民法院自1999年至今的相关批复、复函或案例，笔者认为，尽管最高人民法院对于能否通过公证赋予抵押合同强制执行效力尚未达成完全统一认识，但足以可见近几年以来最高人民法院的观点已经逐步倾向于支持公证赋予抵押合同强制执行效力。
尘埃落定：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
2015年5月5日，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称“《规定》”）公布。《规定》第二十二条明确：“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。”“人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。”
根据《规定》，抵押合同作为设定担保债务的合同，其可以与主债务同时办理公证并赋予强制执行效力，在此情况下其强制执行效力显然获得法院认可。据此，争议多年的问题终于在《规定》公布之后尘埃落定。
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