催收那些事儿丨登记的抵押权能否绝对击破后设租赁
——《物权法》第190条第2句及相关司法解释的理解与适用
作者：许建添 上海申骏律师事务所合伙人、律师
2007年10月1日起施行的《物权法》第190条第2句规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”一般认为，根据该条规定，当抵押权设立在先租赁权设立在后时，抵押权可以击破后设租赁，抵押权实现过程中的买受人可完全无视抵押物上的租赁关系，放心大胆地以正常价格受让抵押物，从而最好地维护了抵押权人的利益。但是，从近几年最高人民法院逐步出台司法解释以及部分地方法院出台的相关执法解答或意见来看，登记的抵押权的存在似乎并不一定使后设租赁归于无效，而对《物权法》第190条第2句的理解也并不统一。
一、抵押权与后设租赁关系的相关司法解释演变
（一）《担保法解释》第66条第1款规定抵押权击破后设租赁
关于抵押权与租赁关系的问题，最早由2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（简称“《担保法解释》”）予以规定。《担保法解释》第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”该款意思是对于“抵押权设定在先，而出租在后”之情形，受让人在取得抵押物所有权后（如通过拍卖取得抵押物所有权的人），不论租赁期间是否届满，均可任意解除租赁合同，同时无须承担任何责任。由于《担保法解释》效力属于司法解释，而该司法解释的规定直接排除了《合同法》第229条的“买卖不破租赁”规则（租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力）的适用，因此曾一度受到质疑。
（二）《拍卖规定》第31条第2款态度转变
2005年1月1日起施行的《最髙人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（简称“《拍卖规定》”）第31条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”该规定与《担保法解释》第66条观点有所不同，两者分别从程序与实体角度对抵押权与租赁权的关系进行规定。《拍卖规定》第31条第2款规定的是法院应当如何处置租赁权与抵押权冲突，《担保法解释》第66条规定的是抵押物受让人是否受租赁约束。根据《拍卖规定》第31条第2款规定，法院的强制拍卖不会导致拍卖财产上租赁权和其他用益物权等权利负担消灭，当且仅当租赁权等权利的继续存续会影响担保物权或其他优先受偿权的实现时，人民法院应除去之。按照该规定，若后设租赁权的存在并不影响担保物权或其他优先受偿权的实现的，人民法院不应除去之，意味着抵押物受让人仍然有可能受租赁权约束。
（三）《租赁合同解释》第20条规定抵押权击破后设租赁
自2009年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“《租赁合同解释》”）亦对抵押权与后设租赁权的关系作出了规定。该解释第20条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”从该规定可以看出，抵押权可以绝对击破后设租赁，即使租赁权的存在对抵押权的实现没有任何影响，因抵押权人实现抵押权导致租赁房屋的所有权发生变动的，就不再适用“买卖不破租赁”规则，受让人有权不履行原租赁合同。因此，笔者认为《租赁合同解释》第20条的立场与《担保法解释》第66条立场一致。
（四）《异议复议规定》第27条继续保护可对抗案外人的抵押权
2015年5月5日，最高人民法院于公布了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称“《异议复议规定》”），并于即日起施行。《异议复议规定》第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条规定并未明确什么情况下抵押权能够击破后设租赁，但是却明确了抵押权人对抵押物所享有的抵押权若能对抗承租人的，则人民法院对承租人提出的排除执行异议不予支持。
二、地方法院就抵押权与后设租赁关系所出台的司法文件
（一）广东省高级人民法院司法文件
《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2003〕24号）第14条第1款认为，买受人未经担保权人同意将抵押房产出租的，可认定租赁合同有效，但担保权人在实现抵押权时，承租人的租赁权不具有优先于抵押权的效力。粤高法发〔2003〕24号文是针对商品房买卖合同纠纷案件所作的规定，买受人即为预购商品房的权利人，也是所谓的抵押人，而担保权人即为抵押权人（或预告抵押登记之抵押权人）。根据这一意见，抵押权可以击破后设租。
（二）浙江省高级人民法院司法文件
《浙江省高级人民法院关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法办〔2014〕39号）在解答“抵押权设立后承租房屋的案外人以被执行人出租房屋时未告知抵押情况等为由，主张实现抵押权不得影响其租赁权，如何处理”的问题时答复：
抵押登记具有公示公信效力。此外，房屋出租人负有向承租人告知房屋抵押情况的义务。基于此，《物权法》第一百九十条明确规定：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《担保法解释》第六十六条亦规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。故在题述情况下，人民法院应当按照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定，将案涉房屋上的租赁权涤除后再依法拍卖。
浙高法办〔2014〕39号解答既提及《物权法》第190条的规定，亦提及《担保法解释》第66条的规定，而对于登记的抵押权之后设租赁，却依据《拍卖规定》第31条处理。
（三）上海市高级人民法院司法文件
1. 沪高法民〔2008〕7号文：抵押权可对抗后设租赁
《上海市高级人民法院关于审理房地产买卖与抵押、租赁反叉纠纷若干问题的意见》（沪高法民〔2008〕7号）明确，抵押权与租赁权的实现取决于两者设立的先后顺序，因此不动产抵押权自登记时生效，登记的抵押权可对抗其后发生的租赁关系。该意见亦是与《物权法》第190条的规定以及《担保法解释》第66条的规定基本一致。
2. 沪高法〔2015〕75号文：侧重于保护承租人权利
对于抵押权与后设租赁权的关系，《上海市高级人民法院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》（沪高法〔2015〕75号）在态度上又有较大转变，其中有三条解答内容最为重要。
第一，第7条解答设问，案外人所提出的对房屋享有租赁权且可以对抗申请执行人的异议成立的，需要具备哪些条件？答复是“案外人异议成立的，需要同时具备以下条件”，一是出租人与案外人之间的租赁关系真实有效，二是案外人占有房屋的时间必须发生在执行法院查封房屋之前。该条解答着实容易让人难以理解，因为如何理解“需要同时具备以下条件”，可能得出不一样的答案。如果将“需要同时具备以下条件”理解为必要条件，那么意味着即使同时满足“以下条件”，异议也不一定成立，还需结合抵押权与租赁权成立的时间先后进行判断。如果将“需要同时具备以下条件”理解为充分条件，则当两个条件同时满足，异议即可成立，那么即使租赁权设立于登记的抵押权之后，只要真实租赁的承租人占有房屋的时间早于执行法院查封房屋之前，那么承租人所享有的租赁权便可以对抗申请执行人（包括抵押权人）。
第二，根据第11条解答，如果案外人对房屋所享有的租赁权发生在担保物权或者其他优先受偿权设立之后、执行法院查封之前的，执行法院应当裁定案外人异议成立，中止对房屋不负担租赁权予以变现，依据《拍卖规定》第31条第2款的规定对房屋予以变现。根据该条解答，如果承租人的租赁权发生在抵押权设立之后、执行法院查封之前，则承租人根据前述第7条对申请执行人的对抗效力仅限于中止对房屋不负担租赁权予以变现，但若该租赁权继续存在于房屋上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖（即《拍卖规定》第31条第2款）。
第三，根据第14条解答，如果案外人对房屋享有租赁权且可以对抗申请执行人的异议成立（成立的条件参考第7条解答），法院经审查认为有充分证据证明案外人已经支付全部或者部分租金，或者出租人以租金抵偿其所欠案外人的债务的，并且支付租金的行为、租金抵偿中的基础债权债务关系和债务抵销的行为均发生在执行法院向案外人送达冻结租金的裁定书和协助执行通知书之前的，执行法院应支持案外人的主张。因此，不论设立抵押权的行为与租金支付行为或以租抵债行为的时间先后，案外人（即承租人）的主张在符合前述条件的情况下，其承租权对抵押权人具有完全的对抗效力。
3. 以《物权法》第190条第2句为参考进行评价
笔者认为，沪高法民〔2008〕7号的规定与《物权法》第190条第2款规定完全相符，因此无需作进一步评价。但是，沪高法〔2015〕75号文则存在违反《物权法》第190条第2句的嫌疑，理由如下：
一方面，沪高法〔2015〕75号文第7条解答依据的是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2014〕15号，简称“《查封规定》”）第26条第1款的规定，即“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”笔者认为，对于查封之后设立租赁权，当然不得对抗申请执行人（抵押权人），但不能反向解释为查封之前设定的租赁权就一定可以对抗申请执行人或抵押权人，因为按照《物权法》第190条第2句的规定，抵押权设立后至法院查封期间抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此，笔者认为适宜将沪高法〔2015〕75号文第7条解答所规定的“需要同时具备以下条件”理解为必要条件而非充分条件，否则与《物权法》精神相悖。
另一方面，根据沪高法〔2015〕75号文第14条解答，如果在房屋抵押权设立之后且执行法院查封房屋之前承租人一次性支付长期租金或承租人与出租人协议以租抵债，意味着承租人将长期占有抵押房屋而使抵押房屋无法进行司法变现（因为负担租赁权并且没有租金收益）。因此，根据该规定抵押权不仅未能击破租赁，还有可能变相使案外人的租赁权优先于抵押权，笔者认为与《物权法》的精神不符。
三、《物权法》第190条第2句及各司法解释的适用
根据前述介绍的相关司法解释，从条文上看略显混乱，甚至可能存在违反《物权法》的情况。但是，若细心探究《物权法》第190条第2句条文内涵，并且结合相关司法解释的性质，应该能够找到抵押权能否击破后设租赁权这个问题的答案。
（一）《物权法》第190条第2句条文内涵
从文字上看，《担保法解释》第66条第1款是针对承租人与抵押财产的受让人关系所作的规定，而《物权法》第190条第2句是对抵押权人与承租人的关系所作的规定，两者并不能完全等同，因此理论与实务中对《物权法》第190条第2句的理解存在争议。
有不少人主张，对《物权法》第190条第2句应作出与《担保法解释》第66条完全一致的解释。他们认为，所谓“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”是指，抵押权人在实现抵押权时，抵押物上设立的租赁关系应当失去效力，否则就违反了物权优先效力规则。其主张的理由是：既然以某项财产已经办理了抵押权登记，则承租人可以从不动产登记簿中查询到拟租赁的财产上是否存在抵押权等权利负担。如果承租人明知租赁财产上有抵押权，还与出租人成立租赁关系，就意味着其自愿承担了因实现抵押权而带来的风险。倘非如此，财产被抵押后出租的，如果依然适用“买卖不破租赁”的规则，则抵押权的效力会大打折扣，也因此失去了设立抵押权的意义。
也有人主张，两者不能作完全一致的理解，《物权法》第190条第2句规定“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”应当指抵押财产上存在的租赁关系不得对已办理登记的抵押权的实现产生妨害，即抵押权人在实现抵押权时，租赁关系并非绝对消灭，而是取决于租赁权是否对抵押权人的优先受偿利益造成影响从而对抵押权的实现构成妨害。若租赁权的存在不影响抵押权的实现，则抵押财产被拍卖、变卖或折价后，租赁关系依然存在，受让人将继承抵押物上的租赁权，此时“买卖不破租赁原则”依然适用。若租赁权的存在影响抵押权的实现，比如抵押财产因为租赁关系的存在而价值过低或在拍卖时出现了流拍，则抵押权人有权请求法院除去抵押财产上的租赁权后再行拍卖、变卖。
笔者认为，如果采纳上述第二种观点，那么可以理解沪高法〔2015〕75号文第11条作出的解答。即如果案外人对房屋所享有的租赁权发生在担保物权或者其他优先受偿权设立之后、执行法院查封之前的，执行法院应当裁定案外人异议成立，中止对房屋不负担租赁权予以变现，依据《拍卖规定》第31条第2款的规定对房屋予以变现：视租赁关系的存在是否影响抵押权的实现而决定是否去除租赁关系。
（二）《物权法》第190条第2句与各司法解释之间的适用关系
笔者认为，《物权法》属于法律，其效力高于司法解释，因此就抵押权与后设租赁之间的关系所出台的司法解释均应不能违反《物权法》之相关规定。但是对于相关法律及司法解释条文的理解，恐怕理论与实务中的观点还无法统一。
从条文上看，《物权法》第190条第2句并未直接涉及到抵押物受让人，该句条文主要调整的是抵押权人与承租人的之间关系，因此可作为实践中解决抵押权人与承租人之间纠纷的法律依据。在各司法解释中，《担保法解释》第66条第1款属于一般规定，适用于处理承租人与抵押财产受让人之间所产生的纠纷。但是笔者认为，两者在适用时并不需要泾渭分明，因为两者规定的主要内容都是抵押权的实现相关问题，而且都与抵押权、租赁权成立时间先后密切相关。在适用时需要注意的是如何正确解释法律或司法解释，使之能准确运用于具体案件当中。
对于四个司法解释之间的适用关系而言，《租赁合同解释》第20条是对城镇房屋这一不动产上租赁权与抵押权关系的规定，属于特殊规定，处理城镇房屋上抵押权与租赁权的关系时应适用《租赁合同解释》第20条，除此以外均应适用《担保法解释》第66条第1款。《拍卖规定》第31条第2款以及《异议复议规定》第27条则属于民事执行中程序性规范，也是特殊规定。前两个司法解释与后两个司法解释分别属于实体性规定与程序性规定，适用时并不应当存在冲突。
（三）与《物权法》、司法解释有冲突的地方性司法文件应作调整
针对司法实践中所遇到的问题，不少地方高级人民法院出台相关司法文件进行解答、指导，的确有利于统一当地各基层法院、中级法院执法标准。笔者认为，地方性司法文件并不属于司法解释，更不属于法律，其可依据现有法律及司法解释的规定对实践中所碰到的问题进行解答或指导，但不应违反现有法律和司法解释的相关规定。因此，若地方性司法文件与《物权法》、司法解释存在冲突的，其可能会对司法实践起到误导作用。
以沪高法〔2015〕75号文为例，根据该文第7条、第14条解答，如果抵押权设立之后查封之前出租房屋，承租人在执行法院向其送达冻结租金的裁定书和协助执行通知书之前支付了全部租金的，执行法院将支持承租人主张。但是，该文并未进一步明确所谓“人民法院应予支持”是支持什么，如何支持，可能对抵押权的实现产生什么样的妨害。因此，该文第14条虽然有利于保护承租人利益，但是却有可能损害抵押权人的利益。而第7条解答所规定的案外人异议成立“需要同时具备以下条件”，亦有点语焉不详，从字面意思看可能大部分人会将条件理解为充分条件而非必要条件。该文第11条的解答，则与前文所述对《物权法》第190条第2句的第二种理解一致，即“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”是指抵押权人在实现抵押权时，租赁关系并非绝对消灭，而应视租赁权是否妨害抵押权的实现而定。
四、结论：登记的抵押权能够击破后设租赁
从《物权法》、《担保法解释》及《租赁合同解释》等法律及相关司法解释的规定来看，抵押权与后设租赁权的关系与各自设立或成立的时间息息相关。总体上笔者认为，登记的抵押权能够击破后设租赁，即实现登记的抵押权不应受到在其之后成立的租赁权任何阻碍，同时登记的抵押权又并非一定需要击破后设租赁，而应视其是否构成抵押权实现的妨碍而定。但是，由于理论与实务中对《物权法》第190条第2句理解不一致，因此在实现登记的抵押权时，后设租赁是绝对归于无效还是应视其是否妨害抵押权的实现，以及应如何处理或理解《物权法》施行之前出台的《担保法解释》第66条第1款、《拍卖规定》第31条第2款等内容，最好能够由最高人民法院作出进一步解释。
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