催收那些事儿丨商业银行应如何防范与破解抵押房屋之虚假租赁
作者：许建添 上海申骏律师事务所合伙人、律师
由于房屋抵押担保对于抵押权人的债权具有较为稳定的保障，因此房屋抵押已成为商业银行信贷业务中运用最为广泛的担保方式之一。但在不良贷款清收实践中出现了大量以规避执行为目的而设立的虚假租赁，导致商业银行的抵押权难以实现。本文拟介绍房屋虚假租赁的形式及其特征，然后阐述虚假租赁给商业银行实现抵押权造成的不良影响，并分析虚假租赁泛滥的原因，最后提出在现有法律框架下商业银行防范与破解抵押房屋之虚假租赁的方案。
一、抵押房屋虚假租赁的主要形式及特征
（一）抵押房屋虚假租赁的主要形式
本文所述的房屋虚假租赁，是指债务人以规避法院强制执行抵押房屋为目的而与第三人串通，故意签订以抵押房屋为对象的虚假租赁合同。根据笔者办案所见，虚假租赁主要有以下几种形式：
第一种情形，抵押房屋实际上并未出租，债务人虚构租赁合同或租赁关系。
第二种情形，抵押房屋本身存在真实的租赁关系并且租赁合同仍在履行，但租赁合同签订的时间晚于抵押登记的时间，于是债务人与承租人恶意串通虚构长租期、低租金并且落款时间早于抵押日期的租赁合同，以此代替事实上是抵押后签订的租赁合同或者代替事实上抵押前签订但即将到期的租赁合同，以此阻挠法院执行。
第三种情形，债务人与第三人恶意串通，主张长期租金已经一次付清或已经通过以租抵债形式付清。在此情形中，无论租赁是否真实存在，债务人均与第三人或承租人恶意串通，通过伪造虚假的收条、转账凭证（或以其他货款凭证冒充租金支付凭证）、以租抵债合同等，以此对抗抵押权人或买受人。
（二）通过虚假诉讼使虚假租赁合法化
实践中虚假租赁的形式不外乎前述三种情形，但债务人为了规避执行，甚至借助虚假诉讼来伪造租赁关系以对抗抵押权。债务人与第三人或承租人串通，先是伪造书面租赁合同、租金收条以及其他债权债务关系等，然后提起诉讼，最后快速达成调解或由法院判决。而调解书或判决书中一般会确认以下信息：租赁合同签署时间或承租人占有房屋的时间早于房屋抵押登记的时间、长达十年甚至更长时间的租赁合同应继续履行、租金畸低或者已经付清或已经用于抵债等。
此种形式的虚假租赁已经披上了合法化的外衣，比一般的租赁具有更加隐蔽的特征，无论是银行抑或是执行法院，都无法直接推翻，导致银行抵押权的实现受阻。
（三）抵押房屋虚假租赁的三大特征
首先，租赁合同内容趋同性明显。由于债务人与第三人虚构租赁的目的明显，一般是为了对抗抵押权人或对抗法院执行，或者主张过高的不合理补偿，因此其租赁关于往往都以租赁合同形式存在，并且以下几个因素存在较高的趋同性：一是签署合同的时间，一般都早于抵押登记的时间；二是租赁期限超长，一般都约定在10年以上甚至长达20年；三是约定的租金畸低。
在租赁合同签订时间方面，若虚假租赁合同签订时间晚于抵押，则承租人往往以租赁时不知道存在抵押为由，采取软磨硬泡、直接对抗、四处上访、拒不搬迁或在法院拍卖过程中聚众阻烧，放出狠话干扰竞买人参与竞拍，为执行设置重重阻力。
其次，租金支付方式异常。实践中，虚假租赁除了约定畸低租金外，承租人往往主张已一次性付清了长期甚至全部租金，或者以租金抵销承租人对出租人享有的债权，此乃虚假租赁的另一重要特征。一方面，一次性付清长期或全部租金本身并不符合交易习惯。另一方面，实务中不少长期租金的支付采用现金方式支付，也不符合常理。有些案件是在抵押房产被法院查封之前采取现金支付，而被法院查封之后则改为银行转账支付。除了虚构以租抵债之外，更有甚者，出现以知识产权等无形财产作为对价获得租赁权的情形。这些异常的支付方式均反映出债务人与第三人恶意串通时在补救证据合法性等方面所作出的努力。
再次，虚假租赁合同主体之间关系特殊。根据笔者代理银行催收案件的经验，实践中虚假租赁合同主体之间的关系一般属于以下情形之一：亲友关系、关联关系、债权债务关系。所谓亲友关系，是以亲戚、朋友等特殊人际关系为纽带签订虚假租赁合同，便于串通。所谓关联关系，主要是指债务人与自己或亲友所控制的公司，或者与关联企业签订虚假租赁合同低价承租不动产，以实现利益输送。所谓债权债务关系，主要是以租金冲抵所欠普通债权人的债务（可能是真实债务，也可能是虚构债务），而此类利益关系对抵押权人实现抵押权的影响重大，将在后文详述。
二、虚假租赁对银行实现抵押权的影响
债务人与第三人伪造虚假租赁合同或虚假租赁关系，其目的在于阻挠法院强制执行抵押房屋，而其依据主要是《物权法》第一百九十条第一句规定的“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”因此，如果虚假租赁被认定为真实租赁，在实践中将对银行实现抵押权造成重大影响。
（一）抵押房屋带租约拍卖，大大降低成交率
作为银行，接受房屋抵押担保的目的是通过处置抵押房屋以回收贷款，故抵押房屋的成交与否将直接影响到银行能否受偿。若抵押房屋上存在能够对抗抵押权的租赁，则根据《物权法》第一百九十条第一句的规定及《合同法》所规定的“买卖不破租赁原则”，抵押房屋拍卖成交后，买受人仍应受原租赁关系的约束。虚假租赁存在租期较长、租金畸低、一次性支付租金等特征，对抵押房屋的买受人而言，其无法对房屋享有完整的所有权，即无法直接使用抵押房屋或者收益大打折扣或很长一段时间内毫无收益。因此，带租约拍卖将增加承租人之外其他买受人购买的顾虑，降低其购买意愿，在拍卖、变卖的情况下将导致意向购买人范围相对减小，成交价格相对降低，甚至无人问津而流拍，严重影响银行抵押权的实现。
（二）增加银行实现抵押权的时间成本与经济成本
一方面，虚假租赁的存在可能使银行实现抵押权的时间成本增加，其主要体现为虚假租赁中的承租人向法院提执行异议等方式拖延执行程序。根据《民事诉讼法》之规定，案外人可对执行标的提出异议，案外人、当事人还可视情况向人民法院提起执行异议之诉。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十五条第一款之规定，案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。因此，若虚假租赁中的承租人提出执行异议甚至提起执行异议之诉，则执行程序可能被无限期拖延，使银行的抵押权难以实现。
另一方面，虚假租赁中债务人或承租人的“经济诉求”意图明显，并且与银行利益形成对抗。债务人往往以虚假租赁作为与抗银行谈判的筹码，迫使银行与债务人达成协议，或减少债权数额，或延长债权期限换取远期履行，使得银行权利被进一步削减甚至无法实现。而承租人则往往以房屋的租赁先于抵押或查封为由，向银行或法院强调“买卖不破租赁”原则，要求法院保障其租赁权，甚至借此提出过高的腾房补偿要求、租金补偿或装修补偿。而银行为了实现抵押权，又不得不为此妥协，导致经济成本进一步上升。
（三）银行或买受人可能丧失租金收取权
根据《物权法》第一百九十七条[1]、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十四条[2]之规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押房屋被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取租金。但是抵押房屋存在虚假租赁的情况，一方面租金畸低，另一方面许多承租人主张租金已经一次性付清或通过抵债的方式付清，银行无法行使租金收取权。实践中，由于带租约的抵押房屋拍卖成交率极低，抵押房屋长期无法处置，执行程序推进缓慢。因此，有些银行为了推进处置权程序，在抵押房屋经过三次司法拍卖之后不得不通过以物抵债方式获得抵押房屋所有权。然而，银行成为房屋所有权人之后却仍要受抵押房屋上设立的租赁之约束，其作为所有权人既无法使用抵押房屋，也因为租金已经提前付清或租金畸低而丧失了收益权，导致银行的权利进一步受到损害。
虚假租赁的存在除了可能严重影响银行实现抵押权之外，还导致法院在执行过程中不得不中止执行措施而审查租赁的真实性，或者审查当事人对执行所提出的异议还，最终使法院执行效率低下，危及司法公信力。
三、司法实践中银行防范与破解抵押房屋虚假租赁之困境
实践中普遍存在的债务人与案外人串通利用虚假租赁规避执行的现象，其成因是多方面的，从大的方面可以说是社会诚信缺失、法治观念淡薄，从小的方面则可能是债务人与银行之间的对立情绪或者债务人规避执行的经济利益驱动等。但是，笔者认为，银行防范与破解虚假租赁之困境在于现有法律制度以及司法环境在预防与打击虚假租赁方面的“不给力”，伪造虚假租赁成本小、风险低、收益高，为虚假租赁的泛滥起到推波助澜之效。
（一）租赁权对抗效力缺乏公示性标准
有人认为，由于我国《合同法》第229条规定了“买卖不破租赁”原则，是导致实践中虚假租赁泛滥的主要原因。但笔者认为，我国法律并未贯彻绝对的“买卖不破租赁”原则，其中《物权法》第190规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”实践中虚假租赁泛滥的主要原因在于“买卖不破租赁”原则赋予了租赁权对抗效力，却未规定对该项制度的相关配套设计即法律未明确何种租赁具有对抗抵押权的效力。
细究之，实践中房屋租赁至少存在三种形态：第一种是仅成立租赁合同（可能是书面合同也可能是口头合同），第二种是不仅签署了租赁合同，还办理了房屋租赁登记；第三种是不仅包括第一种情形或第二种情形或第一、二种情形兼有之，还涉及承租人的占有。然而，何种租赁符合公示性要求，从而具有对抗抵押权的效力，法律并未明确规定。虽然我国《城市房地产管理法》、建设部《城市房屋租赁管理办法》以及关于房屋租赁管理的地方性法规规定了城市房屋租赁的登记备案制度，甚至公安部门也规定出租人出租房屋必须到公安部门进行房屋出租登记，但是，并未明确登记备案会产生何种法律效力，并且在效力上也未上升至法律高度。
在此情况下，债务人与案外人串通签订虚假租赁合同易于形成却真伪难辨，其正是利用我国现行法律未对租赁权登记对抗公示性要求加以规定这一漏洞伪造租赁合同，使得银行防不胜防。
（二）租赁真实性的举证责任分配规则不明确
在虚假租赁案件中，银行与债务人及案外人争议的最主要的问题在于租赁的真实性。应由谁来证明租赁的真实性问题，涉及到举证责任分配问题，对此法律上并无明确规定。实践中通常认为，除非法律另有特殊规定，按法律要件分类说，证明责任分配实行“谁主张谁举证”的原则。因此，执行法官往往认为，执行程序中的虚假租赁是否存在，并非法律规定的特殊情形，故应适用“谁主张谁举证”的证明责任分配规则。既然银行主张或买受人主张租赁合同是虚假的，则应由银行或买受人就其主张承担证明责任。然而，银行或买受人并非租赁合同之当事人，由其证明租赁合同虚假，难度可想而知。
（三）案多人少，面对虚假租赁，执行人员心有余而力不足
近几年来，银行不良贷款案件激增，导致实践中法院执行案件数量暴涨，而执行人员数量并未明显增加，面对日益泛滥的虚假租赁，执行人员心有余而力不足。
一方面，由于大量的执行案件，执行人员为减少工作量，对抵押房屋基本不作现场查封。虽然《最髙人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告”，但实践中由于执行案件数量过多等原因，鲜有执行人员在查封不动产工作中进行现场查封或到现场调查了解不动产的占有使用情况。在此情形下，债务人因抵押房屋被查封而丧失物之处分权，极易与承租人勾结，由承租人以“善意”的姿态占有使用不动产，企图以租赁权对抗强制拍卖的买受人。
另一方面，执行人员对虚假租赁主动审查意识不足。实践中，面对虚假租赁，多数执行法官并不主动审查其真实性，而是采取被动接受的态度来应对，或者由银行与承租人协商解决，或者为了快速结案而直接建议银行接受带租约拍卖，并不主动去审查甄别合同的真伪，使得伪造虚假租赁的行为有利可图，在一定程度上纵容了虚假租赁行为对银行合法权益的损害。
（四）对虚假租赁的处罚不够严厉，执行力度有欠缺
民事处罚方面，按照《民事诉讼法》之规定，对于妨害民事诉讼的当事人，人民法院有权采取拘留、罚款等强制措施。尤其是2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》第115条增大了罚款幅度，规定“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下”。而实践中虚假租赁的债务人或承租人往往未受到任何实质处罚，即使极个别案件中执行法院对伪造虚假租赁妨害执行的债务人或承租人进行处罚，罚款数额也仅几千元，拘留也不超过15日。但是，对于价值数百万元甚至上千万元的抵押房屋而言，几千元的罚款显然是低成本。
刑事处罚方面，我国《刑法》规定指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为，构成拒不执行判决裁定罪。笔者认为，债务人与案外人恶意串通妨害执行的行为，如果情节严重的，足以构成该罪。然而，实践中类似案例较为少见。笔者通过网络仅检索到三例追究债务人伪造租赁合同而产生刑事责任的案例，其中两例是中国裁判文书网公布的由湖州市吴兴区人民法院作出的（2014）湖吴刑初字第1100号、（2014）湖吴刑初字第1494号民事判决书（涉案罪名为拒不执行判决裁定罪，事实上这两份判决书所审理的犯罪事实互相具有关联性），还有一例是2014年10月16日《法制日报》第5版《老赖炮制虚假租赁将追刑责》一文所报道的案例，债权人李勇明为多分债权利息，与债务人丁浙良恶意串通伪造租赁合同、借条，分别因犯妨害作证罪被判处有期徒刑1年、因帮助伪造证据罪被判处有期徒刑8个月。与实践中随处可见的虚假租赁相比，以上几起案例数量少得可怜，也足以见得因虚假租赁而被追究刑事责任的机率极小。
四、对商业银行防范与破解虚假租赁之建议
（一）加强贷前预防、贷后巡查
作为第一条建议，虽有点“老生常谈”，但仍然很有必要。银行作为抵押权人，其有责任也有权利主动预防、审查抵押房屋的使用情况。实践普遍存在的问题是银行在贷款前极少实地上门查看抵押房屋情况，即使上门查看，也可能无法发现抵押房屋的真实使用情况。尽管如此，银行更应该加强维权意识，在贷款前进行上门调查。《浙江省高级人民法院关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》指出，引导市场主体在接受房屋抵押前查明现状，如是否存在案外人占有等情况，并固定相关证据。除此以外，还应要求抵押人书面告知银行抵押房屋实际使用情况（是否存在租赁等）。在贷款合同以及抵押合同中应约定，抵押人出租房屋应事先获得银行书面同意等条款。
银行还应对抵押房屋进行贷后巡查，及时察觉抵押房屋的使用情况。若银行发现抵押房屋存在贷后租赁的，应及时告知承租人房屋已抵押的事实及租赁合同的效力，防止承租人与抵押人签订长于抵押期限的租赁合同。通过贷前调查、贷后巡查，及时了解抵押房屋使用情况，并对相关证据进行固定，若债务人与案外人恶意串通伪造租赁合同，银行可以举出相应的证据。
（二）及时申请法院查封抵押房屋并调查房屋使用情况
实践中，部分执行法官认为抵押登记之后法院查封房屋之前成立的租赁并非一定归于无效，而应看其是否影响抵押权的实现。但目前没有争议的是人民法院查封抵押房屋之后，抵押人出租房屋的，所形成的租赁关系不得对抗申请执行人。[3]因此，银行有必要及时申请法院查封抵押房屋。除此以外，在有条件的情况下银行还应积极与法官沟通，尽量在保全和执行环节对抵押房屋采取现场查封措施，但这一措施实施起来可能较为困难，并且对于倒签租赁合同等行为仍然无法制止。
另一方面，由于我国尚未建立租赁公示制度，银行应委托律师在申请执行之前或发放贷款时详细调查房屋使用情况，或者由律师对业务人员进行定期培训，有助于日后核实租赁关系真实性。对于房屋使用情况的调查，笔者认为需做到以下几点；
首先，应实地走访抵押房屋现状，核实房屋居住、使用情况，并制作房屋现状笔录和照片。如果经核实是债务人自用，而在执行过程中案外人提出抵押前已经承租抵押房屋的，基本可判断其租赁合同不真实。
其次，重视对可能掌握租赁信息的第三方进行调查，比如房产所在小区的保安、物业公司、居委会等，询问物业费用以及水电、燃气、有线电视费用缴纳情况、房屋居住情况等，从中可能了解到房屋使用情况相关信息。如果房屋是办公楼、商铺，除可以采取上述方式调查之外，律师可主动到工商局调查房屋使用者的注册时间、注册地址，是否实际开展经营活动，租用抵押房屋经营的起算时间，调查使用者官网、微信平台（若有）等宣传信息，从中找出相关线索。
最后，对于能够联系上的抵押人、承租人（若有），可向抵押人、承租人调查房屋相关情况，并注重细节上的询问，比如租赁日期、租金金额、租金支付方式等，及时取得第一手笔录或录音。
（三）积极与执行人员沟通，由执行人员严格审查租赁情况
如前所述，由于租赁权对抗效力缺乏相应标准，并且囿于司法环境诸多客观因素，实践中执行法院对虚假租赁合同的审查并不严格甚至放弃审查。而租赁权是否成立关系到银行利益的保障，银行应积极与执行人员沟通，并向执行人员提供前期调查所获得的证据材料，由执行人员严格审查租赁情况。
尽管目前最高人民法院尚未就虚假租赁的审查出台相关意见或指引，但部分地方高级人民法院（比如浙江省高级人民法院、上海市高级人民法院）已出台相关指引或解答，其中不少内容涉及到租赁关系的审查标准，可供实践中执行人员参考。笔者认为，执行法院对于租赁关系的审查，应当依照形式与实质相统一的原则适度从严审查，应当结合租赁合同登记备案、租赁物交付、占有以及租金支付等状况进行综合判断。根据上海市高级人民法院《关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》，承租人应提供的证据包括出租合同、转租合同等租赁合同、占有房屋的凭证、租金支付凭证等。如果发现租赁合同存在虚假签订、倒签租赁合同重大可能而承租人无法做出合理解释、提供有效证据的，执行法院可以否认租赁合同的真实性。
对于已经由债务人与案外人通过诉讼并获得生效判决、裁定或调解书的形式确认的租赁关系，如果银行有证据证明其租赁关系可能是虚假的，银行可以根据《民事诉讼法》之相关规定，在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起第三人撤销之诉。
（四）银行应综合案件情况判断适时提出执行异议或执行异议之诉
囿于多方面的原因，对于案外人所主张的租赁合同，银行与执行法院也并不能准确认定租赁合同的真实性。在此情况下银行实现抵押权将受到租赁权的影响，但是银行仍应结合证据进行判断，是否有必要提出执行异议或执行异议之诉。之所以如此，是因为银行除了考虑证据因素以外，还应考虑执行异议程序以及执行异议之诉所需要的时间成本。如果虚假租赁的存在对于银行债权实现的影响较小（比如虽然存在租赁权，但抵押房屋仍然有可能拍卖成交），或者银行所掌握的证据并不足以推翻执行法院所认定的租赁合同之真实性时，建议银行接受带租约拍卖，以加快执行程序。
（五）银行可要求法院对虚假租赁伪造者进行处罚甚至追究其刑事责任
关于针对虚假租赁的处罚力度过小的问题，笔者认为有多方面的原因。实践中租赁合同被法院审查认定虚假合同之后，执行法院可能并不会对债务人或案外人进行处罚。但从银行角度而言，即使通过审查认定租赁合同不真实，从而排除了虚假租赁对银行实现抵押权的影响，银行并不应该就此罢休。银行可主动要求执行法院对伪造虚假租赁的当事人进行处罚，情形严重者应予追究刑事责任。特别是对于典型的虚假租赁案件，银行应通过总行或银监局与法院沟通，严厉予以打击，并进行大力宣传，对企图通过虚假租赁逃避执行的当事人起到教育、警示作用。
[1]《物权法》第一百九十七条第一款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。”
[2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十四条规定：“债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：（一）收取孳息的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。”
[3]依据是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”
注：本文不属于法律意见，如需咨询请与本所联系。