催收那些事儿丨银行应避免主合同与从合同争议解决条款冲突
作者：许建添 上海申骏律师事务所合伙人、律师
由于商业银行具有较高的风险意识以及较强的风险防范能力，因此商业银行制作的贷款文件一般比较规范、完整，甚至比较有利于保护商业银行的利益。但据笔者代理商业银行的催收案件所见，实务中不少商业银行对于贷款文件中的争议解决条款并不重视，主要表现为主合同与从合同争议解决条款经常出现冲突，导致债务人违约后商业银行催收成本增加。
一、主合同与从合同争议解决条款冲突主要类型
一般情况下，商业银行提供的主合同与从合同文本中均有约定争议解决办法，如果主合同与从合同约定的争议解决办法不一致，就可能形成冲突。
第一种冲突类型，虽然主合同与从合同均约定通过诉讼方式解决合同争议，但主合同与从合同约定选择管辖的法院不一致，即约定管辖法院存在冲突。在此种情况下，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（简称“《担保法解释》”）第一百二十九条[1]的规定，如果银行同时因主合同与从合同发生纠纷提起诉讼的，则应当根据主合同确定案件管辖，如果主合同与从合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同的约定确定案件管辖法院。
第二种冲突类型，主合同与从合同中，部分合同办理了具有强制执行效力的债权文书公证，而其余合同却约定向法院提起诉讼。根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》，若银行对于经公证的合同内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，银行只能先向公证处申请执行证书，然后依据执行证书向有管辖权的法院申请强制执行。对于未经公证的合同，则只能另行向法院提起诉讼。
第三种冲突类型，主合同与从合同中，部分合同约定通过仲裁方式解决争议，其余合同则约定通过诉讼方式解决争议。在此情况下，能否依据《担保法解释》第一百二十九条的规定依据主合同确定管辖或仲裁？笔者认为此种情况应分别按照主合同与从合同约定的争议解决办法进行诉讼或仲裁。首先，《担保法解释》第一百二十九条的规定只适用于主合同与从合同均选择诉讼方式解决争议时所选择的法院不一致的情形，不适用于主合同与从合同约定不同争议解决方式的情形。其次，根据《民事诉讼法》的相关规定，当事人在合同中订有仲裁条款的，应当向仲裁机构申请仲裁，但仲裁条款不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。因此，如果合同中订有仲裁条款的，则直接排除法院管辖。反之，如果合同中未订立仲裁条款的，合同当事人亦不应受其主合同或从合同中的仲裁条款约束。再次，最高人民法院在2013年3月20日发布的《关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请求的复函》【（2013）民四他字第9号】中认为：“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。”可见，最高人民法院亦认为约定了仲裁条款的合同与未约定仲裁条款的合同应分开处理。[2]
二、争议解决条款冲突对银行催收的影响
对于第一种冲突类型，如果银行同时就主合同与从合同提起诉讼，则在管辖方面不存在问题。但是对于第二种与第三种冲突类型，将在客观上对银行催收工作产生影响。
首先，主合同与从合同分别约定仲裁或诉讼方式解决争议，则部分合同应向法院起诉，其他合同则应向仲裁机构申请仲裁，银行需要同时支付诉讼费用与仲裁费用，催收的经济成本明显增加。
其次，可能增加与法院沟通的成本。对于第二种冲突类型，银行依据执行证书一般应向财产所在地人民法院申请强制执行，而对于未办理具有强制执行效力债权文书公证的合同，则应依合同约定向有管辖权的法院起诉，最后可能出现由两家以上法院执行的情形。对于第三种冲突类型，根据最高人民法院的司法解释[3]，仲裁裁决一般应由中级人民法院执行，在目前大部银行案件均由基层法院管辖的情况下，将出现生效仲裁裁决与生效判决将分别由中级法院和基层法院执行的情形。因此，无论第二种还是第三种冲突类型，均有可能出现一笔贷款由两家法院执行的情况，银行需要同与两家法院沟通，增加了沟通成本。
再次，因主合同与从合同争议解决方式上的冲突，可能影响银行与债务人调解或执行和解的效率。如果一笔贷款系由一家法院管辖，银行需与债务人达成调解或执行和解的，债务人只需前往法院一次即可能签署完毕调解或和解笔录。但如果主合同与从合同分别仲裁或诉讼，或者分别由不同法院执行，则需要债务人分别前往仲裁机构或法院，新增加的麻烦较易引发债务人的不配合，直接影响调解或执行和解的效率。
三、避免主合同与从合同争议解决条款冲突之建议
由上可见，虽然争议解决条款相对于合同全文来说只是一个很小的条文，但若主合同与从合同订立的争议解决条款存在冲突，可能对后续催收工作带来不便。因此，对于争议解决条款这样小小的问题，银行也应引起重视。
第一，银行应当统一主合同与从合同的格式文本中的争议解决条款，避免出现冲突。事实上实践中债务人在签订合同时极少对争议解决条款提出异议，银行作为合同文本的制定方具有足够的谈判地位决定争议解决条款的内容。
第二，不少银行的文本中争议解决条款是选择性的，即合同条款中争议解决条款可以填写选项，一般包括向银行所在地或合同签订地法院起诉、向某某仲裁机构提起仲裁等选项。但问题就出现在这，笔者所代理的不少催收案件中，可能是业务员在签订合同时勾错了选项，导致主合同与从合同所选择的争议解决办法不同，最终导致争议解决条款冲突。因此，建议银行取消选择性争议解决条款的约定，直接根据具体情况约定由银行所在地人民法院管辖或合同签订地人民法院管辖。
第三，银行应加强对业务员进行基本法律知识培训，适当提高业务员的法律素养，特别是对于争议解决条款具有选项的，应当要求业务员在选择争议解决办法时注意主合同与从合同的统一性。
第四，对于已经发现主合同与从合同的争议解决条款存在冲突的，银行在准备催收或提起诉讼之前，对于部分配合较好的债务人，可以尝试与债务人重新签署管辖协议，统一主合同与从合同的管辖约定。
[1]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。
主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。
[2]在最高院发布复函之后仍有法院认为，虽然保证合同约定发生争议时可申请仲裁委员会仲裁，但保证合同是借款合同的从合同，就管辖问题约定不一致的，以主合同为准。详见河南省高级人民法院就上诉人新乡中新化工有限责任公司与被上诉人郑其军、原审被告毕殿峰、刘俊杰民间借贷纠纷一案作出的判决，案号（2014）豫法民一终字第143号。
[3]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十九条 当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。
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