保理｜《关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（二）》解读
作者：许建添 上海申骏律师事务所合伙人、上海市律师协会银行业务研究委员会委员
继2014年11月19日印发《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》（简称“《纪要一》”）后，天津市高级人民法院（简称“天津高院”）又于2015年8月12日印发《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（二）》（简称“《纪要二》），在国内保理司法实践中实属罕见。《纪要二》总共分为十个部分，主要涉及：会议纪要的形成背景、债权转让通知的形式与效力、债务人对应收账款进行确认的效力、基础合同中债权禁止转让的约定对保理商的影响、基础合同变更对保理商的影响、债务人的抗辩权和抵销权、保理专户中保理回款的性质认定、保理商的权利救济、破产抵销权的行使、适用范围等。笔者现就其主要内容作简要解读。
一、债权转让通知的形式与效力
（一）认可隐蔽型保理合同的效力
《纪要二》：“除另有约定外，债权人向保理商转让应收账款的，应当通知债务人，未经通知，该应收账款转让对债务人不发生效力。债务人是否收到通知，不影响保理合同的效力。”
根据应收账款转让是否通知买家（债务人），可将保理分为公开型保理（明保理）和隐蔽型保理（暗保理）。公开型保理是指保理商受让卖家（债权人）的应收账款之后，将该应收账款债权转让事实以书面形式通知买家。反之，如果保理商在受让应收账款之后不通知买家，则属于隐蔽型保理。《纪要二》虽然规定转让应收账款应当通知债务人，但同时又规定可以“另有约定”，而且债务人是否收到通知不影响保理合同的效力，意味着《纪要二》认可隐蔽型保理合同的效力。
（二）保理商向债务人发送债权转让通知亦可有效
《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。”该条规定是否将通知主体限制为债权人，长期以来，理论与实务一直存在争议。根据《纪要二》之规定，保理合同可约定由保理商通知债务人，但在向债务人发送债权转让通知的同时，应当证明应收账款债权转让的事实并表明其保理商身份。但是，《纪要二》未明确应当如何证明应收账款债权转让的事实并表明其保理商身份。笔者认为，保理商可以在通知中附上保理合同、经债权人盖章确认的应收账款转让通知原件。
（三）债权转让通知方式不局限于传统纸质通知
我国《合同法》虽然规定债权转让必须通知债务人，但对通知的形式和效力没有明确规定，保理商通常采用公证送达、快递送达、派专人送达等方式发送债权转让通知，不仅可能成本较高，是否送达至债务人也可能存在争议，而且法律效力也难以保障。
随着互联网金融业务的不断发展，不少保理商正借助互联网平台发展保理业务，比如建立网络平台、与P2P业务逐步融合。在此情况下，传统的债权转让通知形式可能限制保理P2P业务的发展。《纪要二》明确了通过电子交易平台在线上采用数据电文、电子签名等形式确认账款、发送债权转让通知的法律效力，认可了通过网络线上平台开展应收账款转让的法律效力和证据效力，有助于提高市场效率，促进保理业务的发展。
（四）债权转让通知的形式可以多样化
《纪要二》规定，以下四种情形可以视为履行了债权转让通知义务：1.债权人在债权转让通知文件上签章并实际送达债务人；2.债权人在所转让应收账款的对应发票上明确记载了债权转让主体和内容并实际送达债务人；3.保理商与债权人、债务人共同签订债权转让协议；4.经公证证明债权转让通知已经送达债务人，但相反证据足以推翻公证的除外。
但是，除了以上情形以外，《纪要二》未明确保理商能否直接以诉讼或仲裁的形式通知债务人。实践中，保理商或债权人向债务人所发出的书面通知未能在应收账款到期之前送达至债务人，应收账款到期之后保理商便直接以债权受让人身份提起诉讼或仲裁。此时，民事起诉状副本或仲裁申请书副本送达至债务人，是否可视为债权转让通知已经送达至债务人，《纪要二》未予明确。
二、债务人对应收账款进行确认的效力
《纪要二》明确，债权人向保理商转让未来的应收账款债权时，债务人对应收账款债权进行确认的，不影响其行使基础合同项下的抗辩权。但是如果转让的是现有的已确定的应收账款债权，根据债务人所确认的内容不同，决定了债务人能否行使抗辩权。
如果债务人仅对应收账款债权数额、还款期限进行确认的，则债务人可以就基础合同项下的应收账款行使抗辩权。如果债务人对应收账款债权数额、还款期限以及基础合同、交付凭证、发票等内容一并进行确认的，或者保理合同中对应收账款性质、状态等具体表述已作为债权转让通知或者应收账款确认书附件的，根据诚实信用原则，债务人不应再对基础合同项下的应收账款持有异议。如果债务人仅以应收账款不存在或者基础合同未履行为由提出抗辩的，法院不予支持。
附：债务人对应收账款进行确认的效力
应收账款债权性质 | 债务人是否对应收账款进行确认 | 确认内容 | 债务人在基础合同项下的抗辩权 |
未来的 | 是 | - | 不影响 |
否 | - | 不影响 | |
现有的已确定的 | 否 | - | 不影响 |
是 | 债权数额、还款期限 | 不影响 | |
是 | 债权数额、还款期限以及基础合同、交付凭证、发票等内容，或者保理合同中对应收账款性质、状态等具体表述已作为债权转让通知或者应收账款确认书附件 | 不应再持有异议 |
在此情况下，在今后的保理业务当中，保理商或债权人向债务人发出应收账款转让通知时，应尽量描述清楚应收账款债权的详细情况，包括债权数额、还款基础、基础合同、交付凭证、发票等内容，或者将相关信息作为债权转让通知书或者应收账款确认书附件。
三、基础合同中债权禁止转让的约定对保理商的影响
《纪要二》规定，债权人与债务人约定债权不得转让的，债权人不得将应收账款全部或者部分转让给保理商，但保理商善意取得应收账款债权的除外。同时《纪要二》还规定，债权人违反基础合同约定转让不得转让的应收账款，如果因此给保理商造成损失，保理商可向债权人主张承担赔偿损失，但保理商在签订保理合同时知道或者应当知道基础合同禁止转让约定的除外。
该规定一方面符合《合同法》第七十九条[1]关于当事人约定不得转让的债权禁止转让之规定，另一方面比《合同法》更进一步的是规定了保理商可以善意取得应收账款债权。从《纪要二》的前述规定来看，实质上对于保理商今后从事保理业务提高了要求，保理商不但要审核应收账款是否真实，还应审查债权人与债务人是否在基础合同中约定禁止转让应收账款。笔者认为，实务中虽然保理商可以审查基础合同是否有禁止转让债权的约定，但真正的审查困难是保理商对于债权人与债务人可能在基础合同以外约定债权禁止转让的内容。因此，一方面建议保理商在保理合同中由债权人承诺所转让的应收账款不存在禁止转让的情形，另一方面是在要求债务人签署的应收账款转让通知回执上明确所转让的债权是可以转让的。
四、基础合同变更对保理商的影响
（一）基础合同变更，保理商应如何处理
《纪要二》规定，保理合同对于基础合同的变更有约定的从约定，无约定的可以按以下情形处理：1.保理商可以对保理合同内容做出相应的变更。2.债权人变更基础合同的行为导致应收账款的有效性、履行期限、付款方式等发生重大变化，致使保理商不能实现合同目的，保理商可以要求债权人主张解除保理合同并要求赔偿损失，或者要求债权人依照保理合同约定承担违约责任。
上述情形1“保理商可以对保理合同内容做出相应的变更”相当于赋予保理商在特殊情况下单方面变更保理合同的权利，该规定在我国现有法律框架内尚无明确的条文依据，《纪要二》的规定显然是一项重大突破。另外，保理商变更的尺度有多大，应做怎样的相应变更，《纪要二》未作进一步规定，有待于今后的司法实践对此进一步探索。同时，上述情形2，其依据是《合同法》第九十四条第四项[2]之规定，属于法定解除权，相比较于情形1，情形2似乎更容易理解。
但从《纪要二》的规定可以看出，如果保理商与债权人就基础合同的变更有相关约定的，应从约定。因此，实务中保理商与债权人签署的《保理合同》应重视对可能出现的基础合同变更作出约定，以赋予保理商相应权利（比如变更合同条款的权利、解除合同的权利、有权要求债权人赔偿或回购债权等）。
（二）债务人对基础合同变更的责任
根据《纪要二》之规定，债务人是否向保理商作出不变更基础合同的承诺，将影响债务人是否承担对于因基础合同变更给保理商造成损失的赔偿责任。
一是如果债权转让通知送达债务人，债务人未向保理商作出不变更基础合同承诺的，债务人不承担责任。二是如果债务人已向保理商作出不变更基础合同承诺的，对于基础合同变更给保理商造成的损失，如果没有明确责任承担方式，债务人在债权人承担责任的范围内承担补充赔偿责任。三是如果债权人与债务人恶意串通变更基础合同，损害保理商利益的，债权人与债务人对保理商的损失承担连带责任。
有鉴于上述规定，在今后保理业务中，保理商有必要在应收账款转让通知书回执中加上一条，即债务人承诺收到债权转让通知之后，未经保理商书面同意，不变更基础合同。
五、债务人的抗辩权和抵销权
《纪要二》规定，债务人收到债权转让通知后，其因基础合同而享有的抗辩权、抵销权可以向保理商主张，债务人明确表示放弃抗辩权、抵销权的除外。该规定基本符合《合同法》第八十二条和第八十三条的相关规定[3]。
但是《纪要二》同时规定，债务人收到债权转让通知后新产生的抗辩事由，如果该抗辩事由的发生基础是在债权转让通知前已经存在的，可以向保理商主张。笔者认为，这一规定显得有点莫名。根据《合同法》第八十二条之规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人（即债权人）的抗辩，可以向受让人（即保理商）主张。根据该规定，一是债务人可以向保理商主张抗辩的时间节点是债权转让通知后，而非通知之前；二是抗辩事由的发生基础是在债权转让通知之前存在还是通知之后新产生，都可以向保理商主张。《纪要二》特别强调“抗辩事由的发生基础是在债权转让通知前已经存在的”，笔者认为多此一举。
六、保理专户中保理回款的性质认定
实践中，保理银行一般以自己的名义开立保理专户，而且通常以银行内部账户形式存在，因此一般情况下权属确定、风险可控。但实际业务中更多的保理商是采用以债权人（卖方）名义在银行开立保理专户的形式进行应收账款的回收、归集与对价结算。公开型保理一般要求债务人直接还款至保理专户，隐蔽型保理则多由保理商委托债权人代理收款后再间接还款至保理专户。甚至部分保理商以保理业务的保证金账户兼做应收账款回款账户。因此，实践中常因保理专户中保理回款资金的性质引起争议。
《纪要二》规定，对于保理商与债权人约定将保理专户中的保理回款进行质押的，如果该保理专户同时具备以下几个特征，保理专户中的回款可以认定为是债权人“将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后”，移交保理商占有作为保理融资的担保，保理商对保理回款享有优先受偿权：1.质押行为在“中国人民银行征信中心动产融资统一登记平台”的“应收账款转让登记”项下“保理专户”进行登记公示，应当登记的信息包括：应收账款的债权人和债务人、应收账款数额和履行期限、保理专户的账户名称、保理回款数额及预计进账时间等。2.每笔保理业务应当开立一个保理专户，如果多笔保理业务开立一个保理专户的，应当证明每笔保理业务与保理专户的相互对应关系。3.保理商、债权人与保理专户的开户银行签订保理专户监管协议，确保保理专户未存入应收账款回款之外的其他资金，未与债权人的其他账户混用，未作为日常结算使用。
上述规定直接引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条[4]之相关规定，明确规定了保理商可以优先受偿所应同时具备的条件：第一是必须经过登记，以满足公示性要求；第二是保理专户与保理业务必须一一对应，避免混淆；第三是必须专户专用，避免资金混同。其中，《纪要二》所规定的第3个特征，仅要求保理商、债权人与保理专户的开户银行签订保理专户监管协议，确保专户专用。但事实上仅凭一份协议，保理商并不能完全控制债权人对账户的使用，因此《纪要二》仅要求形式上三方有签署监管协议，并未规定如果债权人或开户银行违约使用保理专户的后果。
七、保理商的权利救济
《纪要二》针对不同的情形，规定了保理商可以分别向债权人或向债务人主张相应权利。
（一）保理商可以向债务人主张权利的情形
保理商可以要求债务人支付应收账款的情形：1.应收账款转让通知送达债务人。2.债务人知道或应当知道其向保理商支付应收账款的，如果仍向债权人支付。3.债权人的回购义务履行完毕前，保理商依据保理合同及债权转让通知要求债务人付款。债权人履行回购义务后，保理商应将应收账款及其项下的权利返还债权人，债权人取得基础合同项下对债务人的相应债权，保理商不得再向债务人主张还款。债务人依约支付全部应收账款的，保理商在扣除保理融资本息及相关费用后，应将保理回款的余款返还债权人。
《纪要二》的规定，明确认可了债权转让通知送达债务人之后，保理商即取代债权人的身份，对债务人直接享有债权，债务人应当直接向保理商支付应收账款。如果债务人知道或应当知道其应向保理商支付应收账款，而仍向债权人支付，其支付行为无效。
（二）保理商可以向债权人主张权利的情形
保理商可以要求债权人积极向债务人主张支付全部应收账款或要求债权人给付其所收取的应收账款或相关权利的情形：1.债权转让通知送达债务人之前债务人已经向债权人支付的应收账款，保理商有权向债权人主张给付（但有约定的从约定）。2.债权转让通知未送达债务人，保理商有权要求债权人积极向债务人主张支付全部应收账款，并按保理合同约定将相应款项给付保理商。3.债权人负有回购义务的，保理商有权要求债权人返还保理融资本息并支付相关费用。
（三）《纪要二》规定的局限
笔者认为，《纪要二》所规定的上述权利救济，本身就是保理法律关系的题中应有之义，没有明显的突破，并未给保理商带来更多的权利救济途径。结合实践情况，笔者认为天津高院应当进一步在以下几方面作更多的探讨与研究，以增加保理商的权利救济途径：
第一，《纪要一》虽然有规定保理商有权同时起诉债权人与债务人，但在有追索权保理中，保理商能否在同一个诉讼案件中既请求法院判令债务人支付应收账款（诉请1），同时又请求法院判令如债务人不支付应收账款，则由债权人履行回购义务（诉请2）？《纪要一》与《纪要二》均未明确。而笔者在天津某法院所代理的保理合同纠纷案件，即使是同一法院的不同法官也持有不同看法，有人认为诉请1与诉请2矛盾，只能择其一；但有人认为诉请1与诉请2并不矛盾，两者是选择关系，并且具有先后顺序。笔者检索近几年来全国各地法院所审理的保理合同纠纷案件，大部分法院都支持保理商同时主张诉请1和诉请2。但是2015年5月北京高级人民法院民二庭刊发《当前商事审判中需要注意的几个法律问题》则持反对意见，该文件对于公开型、有追索权保理认为：“保理商（商业银行或商业保理企业）在应收账款到期后不能收回保理融资款的，有权依照保理合同约定选择向应收账款债权人或债务人主张权利。如果保理商（商业银行或商业保理企业）先行选择起诉应收账款债务人要求其偿还应收账款而债务人未予偿还的，保理商可以再行起诉应收账款债权人，要求其回购应收账款。”然而，对于这一有分歧的问题，《纪要一》与《纪要二》均予以回避而未明确。
第二，若保理业务中涉及刑事犯罪问题，保理合同及相关债权转让的法律效力如何处理，保理商应如何防范相关法律风险。在保理实践中，经常遇到债务人或债权人印章不真实的问题，较为常见的是债权人伪造债务人的印章签署确认债权转让通知，或者虚构应收账款欺骗保理商以获得保理融资。在此情况下，保理合同是否因此而无效？如果债权人与债务人之间本身存在未偿还的应收账款，保理商能否通过诉讼方式将应收账款转让的事实通知债务人？通知后债务人是否仍有义务向保理商支付应收账款？这些问题，虽然可以通过法律规定进行论证而解决，但相比《纪要二》所规定的权利救济内容，这些问题对于保理商来说可能更重要。
第三，当保理商所受让的应收账款存在权利冲突时，如何维护保理商的权利。应收账款的权利冲突，主要包括两种，一是应收账款转让与应收账款质押存在冲突，二是应收账款重复转让。
对于第一种冲突类型，在实践中较为常见，该冲突又可以分为两类，分别是先转让后质押与先质押后转让。先转让后质押，理论上债权人转让后再进行质押属于无权处分行为，保理商应当对受让的应收账款享有所有权，但也可能存在质权人善意取得质押权的问题，此时质权人的质权可能优先于保理商所享有的债权。先质押后转让问题，则此时质权明显是优先于保理商的债权的。
对于第二种冲突类型，在隐蔽型保理中较为常见，债权人将应收账款向不同的保理商转让两次或两次以上，则可能产生保理商之间的权利冲突。
对于上述权利冲突，无论是哪一种类型，保理商的权利救济可能都比较复杂，然而《纪要二》也未涉及。
八、破产抵销权的行使
《纪要二》规定了保理商对债权人享有的破产抵销权，该权利的行使必须满足以下几个条件：1.保理商享有向债权人主张回购应收账款的权利。2.债权人进入破产程序。3.保理商尚有未向债权人支付或者足额支付的保理融资款。
笔者认为，该规定的适用存在一个假设前提，即保理商尚未向债权人支付或者足额支付的保理融资款是应当或者必须支付的。只有该前提成立，保理商才有可能行使破产抵销权。如果保理商行使破产抵销权，按照《纪要二》之规定，意味着债权人回购了旧的应收账款（支付对价等于保理商尚未支付或足额支付的保理融资款），又重新向保理商转让了新的应收账款，则保理商对于新的应收账款可以选择行使以下权利：1.向债务人主张应收账款。2.若债务人到期未支付应收账款，则要求债权人回购（应另行申报债权）。
九、结语
由于过去审理保理合同案件的法律依据存在明显欠缺，《纪要一》和《纪要二》的相继出台对天津地区的法院审理此类案件具有十分重要的意义。但《纪要二》的规定，也存在一些不足，对于实务中一些争议较大的问题未能作出明确规定。而且，《纪要一》和《纪要二》仅对于天津地区的法院具有约束力。尽管如此，《纪要一》和《纪要二》对于其他地区保理合同纠纷案件的审理也具有一定参考价值，保理商也可借鉴其中的司法观点以完善保理合同条款并进一步规范保理业务的操作流程。
[1]《合同法》第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（二）按照当事人约定不得转让；
[2]《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
[3]《合同法》第八十二条 【债务人的抗辩权】债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
第八十三条 【债务人的抵销权】债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
[4]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
注：本文不属于法律意见，如需咨询请与本所联系。