保理案件中卖方与买方共同侵权责任的认定 ——对两份终审民事判决的疑问
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作者丨许建添 上海申骏律师事务所合伙人
微信丨xujiantian
保理，是指卖方（即债权人）依据与银行之间的合同约定，将其对买方（即债务人）在基础交易项下享有的应收账款转让给银行，银行向卖方提供融资、应收账款催收、应收账款管理及坏账担保等至少一项服务的综合金融服务方式。保理业务中，若卖方为获得融资而向银行转让虚假应收账款，买方未尽注意义务对不存在的应收账款进行盖章确认，因此给银行造成损失，应承担侵权责任应无争议。但是，若没有证据证明卖方与买方之间存在共同故意，卖方和买方是否构成共同侵权？
本文拟讨论的案件即涉及保理业务中卖方与买方的侵权责任问题，虽然法院的判决未就卖方与买方是否构成共同侵权进行认定，但最终判决仅由银行与买方分担全部侵权损失。笔者认为，该判决暗含的内在逻辑是卖方与买方构成共同侵权，故承担连带责任。对此，笔者心存疑问，欲请诸位老师、专家或同行批评指点。
一、案情介绍
本文讨论的两个案件分别是上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终38号中国农业银行股份有限公司上海普陀支行、上海公路桥梁（集团）有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书，以及该院（2015）沪二中民六（商）终字第386号上海公路桥梁（集团）有限公司与北京银行上海分行股份有限公司上海分行财产损害赔偿纠纷二审民事判决书。由于两份判决书均刊登于中国裁判文书网，且案件除了原告与金额有区别以外，侵权人及其余关键事实相差无几，因此为方便本文讨论，笔者将两份判决书的案件事实归纳整理成一个案件（简称“本案”）。
2012年3月份，罗依莱公司路用分公司（简称“卖方”）负责人顾某（已另案追究刑事责任）利用伪造的罗依莱公司法定代表人授权书、财务报表、工程合同、购销合同等材料，虚构卖方与上海市第一市政工程有限公司（后改名为上海公路桥梁（集团）有限公司，简称“买方”）之间共计54,428,117.10元的应收账款（事后查明，其中仅有550万元为真实应收账款），并向银行转让该应收账款叙做有追索权明保理业务。但因买方签章管理疏忽，买方经办人员未经仔细核验即在前述54,428,117.10元的应收账款转让通知书与回款承诺函上盖章，银行遂于2012年3月向申请人发放保理融资款4,300万元。后顾某案发，造成银行4,300万元的坏账损失。银行遂以卖方和买方为共同被告向法院提起财产损害赔偿之诉，请求买方赔偿4,300万元及利息损失，并要求卖方承担连带赔偿责任。在一审诉讼过程中，银行撤回了要求卖方承担连带损害赔偿责任的诉讼请求，仅要求买方承担赔偿责任。
二、判决结果
一审法院认为，银行向卖方发放保理融资款的前提是卖方向银行转让其对买方所享有的应收账款，因此买方对应收账款盖章确认的行为直接影响了银行对系争保理融资款的审核及发放，而买方未经审查即对不存在的应收账款进行盖章确认，其贸然盖章确认的行为是银行发放该笔保理融资款的重要理由，并且导致银行发生损失。因此，买方应对银行的损失承担赔偿责任。而银行未进一步核实应收账款的真实性，对于买方出具的应收账款确认文件存在审查不严之责，银行疏于审查的行为与本案损害的发生亦存在一定因果关系。故，一审法院判决银行的损失由银行承担20%，买方承担80%。
二审法院认为，虽然没有证据证明买方与卖方的负责人顾某存在共同故意，但客观上买方的盖章确认行为对银行作出发放保理融资款的决定有重要影响。银行基于买方的确认以及对买方良好资信的信赖从而发放了保理融资款，故买方的行为与银行坏账损失之间存在法律上的因果关系，买方构成侵权。虽然银行对涉案应收账款的审查依赖于买方对应收账款的盖章确认，但对基础交易合同履行单据未严格按照其内部风控要求和流程进行审查，属于违反操作规程放款，自身确有过错，因此，原审判决结果对各方当事人的责任比例认定并无不当，应予维持。
三、本案判决的内在逻辑分析
本案中，卖方为获得融资而向银行转让虚假应收账款，买方未尽注意义务对不存在的应收账款进行盖章确认，因而给银行造成损失，最终法院认定买方构成侵权。对此认定，笔者并无异议。但是本案中存在多方主体，法院为何仅判决由银行与买方分担银行的全部损失？
典型的保理法律关系一般包括两个合同，即保理合同与基础贸易合同；三方当事人，即基础贸易合同的卖方（债权人）、买方（债务人）以及银行。本案是因保理业务而引发的侵权纠纷，实际上至少存在三方主体，分别是银行、卖方（包括其负责人顾某）和买方。卖方具有诈骗保理融资款的故意，买方虽然没有诈骗故意但在对应收账款进行盖章确认的过程中存在过失，因此卖方与买方均应为本案的侵权主体。但法院最终仅判决买方与银行分担银行的全部损失，而未提及卖方应当承担何种责任。
显然，此判决暗含一个内在逻辑，即卖方与买方承担承担连带责任，银行有权请求全部或者部分连带责任人承担责任，故在银行仅起诉买方的情况下，法院判决由银行与买方分担银行的损失。否则，如果卖方与买方不承担连带责任，那么本案应当区分卖方与买方之间的责任大小，而事实上本案判决并未加以区分认定。
根据《侵权责任法》，对于二人以上侵权行为，法律规定承担连带责任的情形主要有第8条（共同侵权行为）、第9条（教唆、帮助行为）、第10条（共同危险行为）、第11条（分别实施侵权行为且都足以造成全部损害）。
对于上述所列四种情形，本案属于哪一种？首先，本案申请保理融资款、虚构应收账款、对应收账款进行盖章确认均不属于共同危险行为，排除第10条。其次，本案中买方并无侵权故意，而教唆、帮助行为均以故意为前提，故排除第9条。再次，本案侵权结果的发生既离不开卖方的行为也离不开买方的行为，但仅有卖方或买方的行为均不足以造成全部损害，因此排除第11条。在排除三种情形之后，本案认定卖方与买方承担连带责任的依据只有第8条了，即“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。
笔者根据判决结果倒推认为，由于只有在卖方与买方构成共同侵权的情形下，才能得出这样的判决结果，即卖方与买方构成共同侵权是法院判决由银行与买方分担全部侵权损失的必要条件。因此，本案判决暗含的内在逻辑是卖方与买方构成共同侵权。
事实上，银行在一审起诉时，亦以共同侵权为由将卖方和买方一并列为被告，但在审理过程中又撤回了对卖方的起诉，而后银行在上诉时也主张，买方未尽审慎义务的盖章确认行为与卖方的欺骗行为直接结合，导致同一损害结果，即便两者之间没有意思联络，也构成共同侵权。遗憾的是，对于本案卖方与买方之间是否构成共同侵权，一审法院与二审法院均未作出认定。但笔者认为，本案卖方与买方之间并不构成共同侵权，具体理由详见下文分析。
四、实体上的疑问：卖方与买方是否构成共同侵权？
共同侵权分为广义的共同侵权（包括共同加害行为、教唆帮助行为、共同危险行为等）与狭义的共同侵权（即共同加害行为），本文仅指狭义的共同侵权，即共同加害行为。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”两者都是对于共同侵权的规定，但两者都未对共同侵权的“共同性”作出规定。对共同侵权的“共同性”如何理解，直接关系到共同侵权适用范围，也是认定本案卖方与买方是否构成共同侵权的关键。笔者认为，本案中卖方与买方并不构成共同侵权。
（一）共同侵权应以行为人之间有意思联络为必要要件
由于《民法通则》、《侵权责任法》关于共同侵权的条款均未对共同侵权的“共同性”作出规定，因此存在解释的空间。事实上，从《民法通则》到《侵权责任法》，立法与审判实务对于共同侵权之“共同性”的理解与适用前后存在一定变化。
起初，司法实务中一直依据《民法通则》将共同侵权界定为“二人以上具有共同的故意或过失行为造成他人损害。”无论是共同故意还是共同过失，均要求共同侵权人对侵权行为有意思之联络，此为“主观共同说”。2004年5月1日，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称“《人身损害赔偿解释》”）颁布实施后，对共同侵权的认定，由“主观共同说”扩大到了“客观共同说”，依据该解释第3条的规定，共同侵权不仅仅包含二人以上共同故意或者共同过失致人损害，还包含虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的行为。由于“客观共同说”无需考虑侵权人有无意思联络，增强了共同侵权认定的便利性，扩张了共同侵权的适用范围。
但是，于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》并未采纳《人身损害赔偿解释》中的规定，并未对共同侵权的“共同性”要件作出明确规定，表明立法者对《人身损害赔偿解释》的规定并不认可，对扩大连带责任的适用范围持否定态度。另外从条文体系结构也可看出，《侵权责任法》第8条所规定的共同侵权行为，限于意思关联共同即有意思联络的主观共同侵权行为。《侵权责任法》对于二人以上无意思联络侵权造成同一损害的情形已经另行作出了规定，区分各侵权人的行为对损害后果原因力的大小。如每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，则适用《侵权责任法》第11条由行为人承担连带责任；如每个人的侵权行为都不足以造成全部损害的，则适用《侵权责任法》第12条，根据行为人责任大小，承担按份责任，不能确定责任的，平均承担。但第11条和第12条均系对行为关联共同的无意思联络数人侵权的规定。
最高人民法院编著的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》认为，《侵权责任法》第8条规定的共同侵权行为，限于意思关联共同的主观共同侵权，应以行为人之间有意思联络为必要要件（详见《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》第68页，2016年7月第2版）。
清华大学法学院程啸教授甚至明确表示：“将《侵权责任法》第8条的‘共同’解释为既包括共同故意，也包括共同过失，也是错误的。”在程啸教授看来，《侵权责任法》第8条的“共同”仅指共同故意，即二人以上“明知且意欲协力导致损害结果的发生”；倘若数个行为人均具有过失或部分故意、部分过失，则不构成共同加害行为，而应依据《侵权责任法》第10~12条的规定分别处理。（详见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年9月第2版，第348页）
笔者赞同前述观点，共同侵权应以行为人之间有意思联络为必要要件。
（二）本案属于无意思联络的数人侵权
本案中，卖方与买方之间并不存在意思联络，就连本案的二审判决书在论证银行与买方之间的责任比例时也认为没有证据证明买方与卖方的负责人顾某存在共同故意。因此，本案中卖方与买方不构成共同侵权，卖方与买方不应对银行的损失承担连带责任，那么银行的损失就不应当仅由银行与买方进行分担，还应当考虑卖方的侵权责任大小。
虽然买方与卖方之间不存在共同侵权的意思联络，但卖方对银行的欺骗行为与买方向银行盖章确认的行为是造成侵权损害结果的共同原因，缺少任何一方的行为，侵权损害结果均不可能发生，即卖方或买方单方面的侵权行为均不足以造成侵权损害结果的发生。因此，本案卖方与买方的行为构成无意思联络的数人侵权，应根据《侵权责任法》第12条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”之规定，对卖方与买方的侵权责任进行区分认定。显然，本案一审、二审判决均依据《侵权责任法》第6条（该条是关于侵权责任的一般规定）而未依据《侵权责任法》第12条作出判决，属于法律适用错误。
此外，根据法院查明的事实，卖方对买方确有550万元的应收账款，虽然买方盖章确认的应收账款金额远超过真实金额，但买方在真实额度范围内的确认，是否构成侵权以及对于该550万元是否一并计入侵权损害赔偿范围之内，值得商榷。限于篇幅，本文不予展开。
五、程序上的疑问：本案是否遗漏了必要共同诉讼当事人？
笔者注意到，银行在一审起诉时列卖方与买方为共同被告，但在诉讼过程又撤回了对卖方的起诉，并且一审法院裁定予以准许。买方在上诉时诉称，卖方应列为本案必要共同诉讼参加人参加审理，但是从二审判决书上看，二审法院并未就卖方是否属于本案的必要共同诉讼当事人进行审查。对此，笔者认为本案在程序上值得商榷。
一方面，即使本案构成狭义的共同侵权，那么卖方与买方对损害结果承担连带责任，是否应当列卖方与买方为共同被告在理论与实务中也存有争议。实体法学者认为，在狭义的共同侵权中，因为任一连带买方履行全部债务，其他买方的债务即消灭，因此不论银行起诉部分侵权行为人或全体侵权行为人，被告主体均为适格。但程序法学者认为，对共同侵权在程序上按必要共同诉讼处理，符合共同诉讼原理和诉讼标的理论；且共同侵权未经诉讼，事实尚未确定，承担连带责任与否及卖方的选择权亦无从谈起，只有经诉讼之后，才能确定共同侵权是否成立，方可言及是否有连带责任之承担。因此，被侵权人可以在执行阶段选择共同侵权人之一人、数人或全体承担责任，这与连带债务理论不并冲突。这一意见，也已被《人身损害赔偿解释》第5条所采纳，该条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”
另一方面，如前所述，本案中卖方与买方其实并不构成狭义的共同侵权，而属于无意思联络的数人侵权，即卖方与买方之间不承担连带责任。根据《侵权责任法》第12条之规定，法院应当审查卖方与买方之间的责任大小，因此卖方与买方均为本案必不可少的被告。若仅买方被诉而卖方未被诉，则被告主体不适格，法院应当依职权追加卖方为必要共同诉讼当事人。
因此，笔者认为，为区分卖方与买方之间的责任大小，将卖方与买方列为共同被告是本案程序上应然的做法，但事实上银行并未起诉卖方，法院也未依职权追加卖方为本案被告。即使本案构成狭义的共同侵权，本案仅列买方为被告，也是值得商榷的。退一步而言，即使原告未将卖方列为被告可视为原告行使诉讼权利的行为，但是买方在上诉时已经提出要求将卖方列为本案共同被告，不论其要求是否合理或能否得到支持，二审判决却未就此作任何回应，似有判决说理不充分之嫌。
六、小结
根据《侵权责任法》的规定，共同侵权必须以意思联络为必要要件。在卖方与买方不存在意思联络的情况下，卖方的欺骗行为与买方疏于审核而盖章确认应收账款的行为给银行造成损害，构成无意思联络的数人侵权，应适用《侵权责任法》第12条对侵权行为人的责任进行认定。但是，本案中法院一方面仅判决由银行与买方分担银行的全部损失，另一方面未依职权追加卖方为共同被告，笔者认为本案在实体上与程序上都存在商榷余地。对于上述疑问，笔者虚心请教诸位！
注：本文不属于法律意见，如需咨询请与本所联系。