实务案例丨财产保全担保费不必然由违约方承担
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作者丨许建添 上海申骏律师事务所合伙人
微信丨xujiantian
《民事诉讼法》第100条第2款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（法释〔2016〕22号）第8条规定金融机构可以独立保函形式为财产保全提供担保，同时第9条规定了可以不要求提供担的情形。除此以外，当事人申请财产保全一般都应提供担保。
实践中，当事人可以申请担保公司出具担保函，或与保险公司签订财产保全责任险合同由保险公司向法院出具担保书，但这两种方式会产生担保费或保险费。那么，当事人为申请财产保全所支出的担保费或保险费是否属于合理必要费用并可以要求违约方承担该部分费用呢？司法实务中是如何认定的？
一、正方观点：财产保全担保保险费由违约方承担
案例1：中国房地产开发集团哈尔滨有限公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院：最高人民法院
案号：（2017）最高法民终437号
裁判意见：因中房集团违约引起本案诉讼，苏中集团为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系苏中集团支出的合理必要费用，属苏中集团的损失部分，一审判令违约方中房集团承担并无不当。
案例2：吉林市国有资本投资运营有限公司与吉林昊融集团股份有限公司借款合同纠纷一审民事判决书
审理法院：吉林省高级人民法院
案号：（2017）吉民初3号
裁判意见：本案国投公司要求昊融公司承担财产保全担保费用15万元，属于《委托贷款合同》约定的实现债权的相关费用范围，且该约定不违反法律、法规的强制性规定，本院予以支持。
二、反方观点：财产保全担保费用非法定费用，亦非合理必要费用
案例3：东莞市利成电子实业有限公司、河源市源城区宝源房地产发展有限公司项目转让合同纠纷二审民事判决书
审理法院：最高人民法院
案号：（2016）最高法民终711号
裁判意见：关于保全担保费、评估费用的承担问题。利成公司、宝源公司为申请财产保全提供融资担保支付的费用不属于法定的诉讼费用的范畴……为此发生的费用，不应由晶隆公司负担。
案例4：鑫晟保理有限公司、上海周贤房地产开发有限公司与中科建设开发总公司、上海和一投资发展有限公司等合同纠纷二审民事判决书
审理法院：上海市高级人民法院
案号：（2016）沪民终478号
裁判意见：诉讼保全并非每一诉讼所必需。保全申请人提供可靠担保的方式可以是申请人自己的现金、不动产、动产，也可以是第三方提供的担保。鑫晟公司为自己利益计，既要在案件二审定谳前即对对方当事人的财产采取保全措施，又不愿使用自己的财产进行担保，其因此购买他人为之担保所产生之费用难谓必要且合理。一审判决驳回其保全担保费的判决，法律适用正确。
案例5：腾龙芳烃（漳州）有限公司与深圳市海昌华海运股份有限公司海上货物运输合同纠纷
审理法院：福建省高级人民法院
案号：（2017）闽民终140号
裁判意见：本案中双方签订的《还款协议书》并未对财产保全责任险费抑或实现债权费用作出约定。海昌公司为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付了保险费用，该费用不属于违约后所必然发生的损失。因此，海昌公司提出该项请求缺乏法律依据
三、折衷观点：根据双方的胜败诉比例来确定
案例6：伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司、新源县泰和房地产开发有限责任公司与伊犁金鑫建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷
审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院
案号：（2017）新民终425号
裁判意见：关于丰泽分公司上诉主张的保全担保费、保全费、鉴定费的承担比例问题。因保全担保费、保全费及鉴定费的承担比例如何确定，法律并无明确规定，一审判决根据双方的胜败诉比例来确定上述费用的承担比例并无不当。
四、笔者建议
由上述案例可见，关于当事人为申请财产保全所支出的担保费或保险费是否属于合理必要费用并可以要求违约方承担，司法实务中观点不一。值得特别指出的是，案例1与案例3同属于最高人民法院作出的判决，并且案例1于2017年12月28日中国裁判文书网公布，案例3于2017年11月10日由中国裁判文书网公布，前后相隔不到2个月，对同样的问题却作出截然相反的认定。
我国并非判例法国家，除非最高人民法院发布的指导性案例，否则个案的判决不具有法律规范效力，不能作为法院在后续审理案件时的规范依据。同样，司法实务中前后不一的判决，更无法为当事人参与民事诉讼活动提供准确预期。但笔者认为可从上述案例中获得以下启示：
第一，当事人为申请财产保全所支出的担保费或保险费并不一定由申请人承担，也并不一定由被申请人承担。案例1发布之后，许多微信公众号进行了转发，并将放上类似于“违约方应承担诉讼保全担保的保险费”这样醒目的标题。笔者认为，该标题具有一定误导性。即便案例1是最高人民法院的最新案例，但并不代表以后各级法院必须参照该案例作出判决，各级法院还是有可能作出不一样的判决。当然，当事人在诉讼过程中可以根据实际情况决定是否主张由被申请人承担。
第二，若有合同依据，法院判决财产保全担保费或保险费由违约方承担的概率将大大增加。在案例2中，由于财产保全担保费用属于合同约定的实现债权的相关费用范围，故而法院支持担保费由违约方承担。在案例5，法院认为，协议并未对财产保全责任险费抑或实现债权费用作出约定，财产保全保险费不属于违约后所必须发生损失，故而不支持由违约方承担。由这两则案例可见，如果合同明确约定财产保全担保费、保险费由违约方承担，则法院判决便具有合同依据，判决财产保全担保费或保险费由违约方承担的概率将大大增加。
第三，重视并完善关于实现债权费用如何承担之合同条款。根据笔者经验，实践中融资租赁公司或保理公司与债务人签署的合同虽然有专门条款约定律师费等实现债权的费用由债务人承担，但部分合同条款设计存在一定不足。一是仅约定实现债权的必要费用由债务人承担，但未进一步明确实现债权的必要费用包括哪些费用；二是虽然明确了实际债权的费用，但遗漏了财产保全担保费、保险费等费用；三是约定不明，合同条款约定为“保全服务费”或“保全咨询费”等，但未进一步明确具体范畴。无论是“保全服务费”还是“保全咨询费”，既不属于法定术语，也不属于交易习惯形成的术语，若未进一步明确约定，则债权人难以主张由债务人承担财产保全担保费或保险费。
笔者认为，最高人民法院案例尚不足以完全固定今后司法实务中类似问题的裁判意见走向。但当事人在申请财产保全时产生了财产保全担保费或保险费损失，亦可尝试向法院主张由违约方承担。若事先通过合同约定了财产保全担保费或保险费损失由违约方承担，则守约方主张由违约方承担该损失的诉讼请求获得法院支持的可能性更高。
注：本文不属于法律意见，如需咨询请与本所联系。