民事诉讼中哪些域外证据需要履行证明手续？
作者丨魏斌
法律检索丨刘健
单位丨申骏律师事务所（上海/北京/深圳）
一、域外证据证明手续的规范依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号，2008年修正，以下简称“《民事诉讼证据规定》”）第11条规定：
“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”
根据以上规定，域外证据需经公证认证或其他证明手续（行文方便起见，域外公证认证手续及港澳台证明手续统称“证明手续”）才能在民事诉讼中使用。从文义解释的角度，以上条文的规范含义显然是一切域外证据均应履行证明手续，否则不能作为证据使用。
然而，司法实践中，文义解释得出的“域外证据”范围并未得到法院的一致遵循，甚至法律规范之间亦存在潜在冲突。
二、与证明手续有关的其他民事诉讼规范
首先需要指出的是，域外证据需经证明才得使用这项规则，并非民事诉讼程序独有。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第16条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）第405条，分别在行政诉讼和刑事诉讼程序中设置了类似的证明规则。可见，域外证据证明手续是我国诉讼法中普遍适用的一项规则。然而，仅就民事诉讼而言，证明手续的规范依据之间并非协调一致。
《民事诉讼法》（2017年修正）关于证明手续的规定见于第264条：
“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”根据以上规定，证明手续的适用对象是境外当事人委托代理人参加诉讼的授权委托书，属于代理人权限的证明材料，而非一般意义上的证据。
类似的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民事诉讼法解释》）第523条则规定：
“外国人参加诉讼，应当向人民法院提交护照等用以证明自己身份的证件。
外国企业或者组织参加诉讼，向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
代表外国企业或者组织参加诉讼的人，应当向人民法院提交其有权作为代表人参加诉讼的证明，该证明应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
本条所称的“所在国”，是指外国企业或者组织的设立登记地国，也可以是办理了营业登记手续的第三国。”
该条将证明手续的适用对象扩展到境外当事人的身份证明文件及诉讼代表人证明文件，较《民事诉讼法》第264条而言虽有所扩张，但仍将证明手续的适用范围限定在诉讼参加人的身份、权限证明文件，而不包含证据。
由此可见，《民事诉讼法》及《民事诉讼法解释》均未明文将证据纳入证明手续的适用范围。不过，虽然《民事诉讼法》及《民事诉讼法解释》均修改或制定于《民事诉讼证据规定》之后，从规范位阶及生效时间的角度均优先于《民事诉讼证据规定》得到适用，但既然两部规范均未明文表示证据无需履行证明手续，《民事诉讼证据规定》亦没有被废除，从体系解释的角度自应理解为前者默认《民事诉讼证据规定》第11条仍得适用。
不过，颁行时间在后的《民事诉讼法》及《民事诉讼法解释》未将《民事诉讼证据规定》第11条纳入其中，或有意或无意的忽视已然表明《民事诉讼证据规定》第11条的合理性颇值得怀疑。问题在于，从规范效力解释的角度，《民事诉讼证据规定》第11条虽仍有效，但实际上并未依其文义得到一致的适用。
三、域外证据证明手续的实际适用范围
要求域外证据非经证明不得使用，固然是出于法院在民事诉讼中较难确定域外证据真实性的现实考虑。但至少从文义角度，《民事诉讼证据规定》第11条对于未经证明的证据适用的是“一票否决”标准，即只要证据未经证明，无需考虑其他因素即不予采信，这难免存在过于机械地适用证据规则之嫌，有悖全面、客观审查证据的原则，同时也造成当事人举证难度增加、影响诉讼效率等后果。
因此，尽管没有明确的上位法依据，各级法院仍然在实践中或多或少变通适用了《民事诉讼证据规定》第11条。
（一）规范性文件中体现的适用范围
1. 最高人民法院确立的区别对待规则
规范性文件中较为典型的，有最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发〔2005〕26号，以下简称“《会议纪要》”），其中第39条规定：
“对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：（1）对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。
对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。”
以上规范内容未见于上位法之中，考察其要旨，似乎是在《民事诉讼法》及《民事诉讼法解释》的规范与《民事诉讼证据规定》的规范之间采取了折衷态度。就《民事诉讼法》及《民事诉讼法解释》而言，固然是突破了文义解释的范围，将证明手续从主体身份、权限的证明材料扩展到证据，但就《民事诉讼证据规定》而言，则是将“证据”限缩解释为证明诉讼主体资格的证据。
由此，《会议纪要》将域外证据证明手续的适用规则一分为二：对于证明诉讼主体资格的证据，采取“一票否决”标准，未经证明的一概不予采信；对于其他证据，证明手续仅作为法院审查证据真实性的一项可选因素，经过证明的证据真实性或许更为可靠，但未经证明的证据却未必一定不具备真实性。
2. 下级法院的有关规范性文件
尽管《会议纪要》不具备正式的规范效力，但其所体现的规则得到了部分下级法院规范性文件的认可，其中最为典型的是《天津市高级人民法院关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》（2018年施行，以下简称“《天津高院审查指南》”），该文件的内容延续了《会议纪要》的规范要旨，例如：
“04. 证明诉讼主体资格的域外证据和其他域外证据
对证明诉讼主体资格的域外证据，应当要求提供证据的一方当事人办理相关的公证、认证等证明手续。对其他域外证据，可以要求提供证据的一方当事人办理相关的公证、认证等证明手续。”
尤为特殊的是，该文件还对域外证据证明手续的适用方式作了细致的规定，如，第05条列举了“一般无需办理公证、认证等证明手续的域外证据”，包含“系提单、海运单、信用证、独立保函、保险单、发票等用于国际流通的商业单证的”、“系我国驻外使领馆取得的”以及“当事人没有异议的”等共计十种情形。再如，第06条明确，当事人可以达成合意互免“对除诉讼主体资格以外的域外证据办理公证、认证等证明手续”，但“该合意违反我国法律禁止性规定、违背公序良俗或者侵害他人合法权益的除外”。
可见，在延续《会议纪要》规范要旨的基础上，《天津高院审查指南》对于《会议纪要》所确定的规则进行了更详细的扩充，更具有实用性。
无独有偶，除《天津高院审查指南》外，《江苏省高级人民法院涉外商事案件审理指南》（2012年施行）中也有类似的规定，如：“根据《涉外商事审判纪要》（即本文所指‘《会议纪要》’）第39条的规定，原告为外国人时，其在起诉时提交的证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续。”再如：“对于国际流通的商业票据、通过司法协助协定或外交途径取得的证据材料、我国驻外使领馆取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无需办理公证认证或其他证明手续。”其规范要旨与《会议纪要》和《天津高院审查指南》一脉相承。
由此，就域外证据证明手续而言，司法实践中通行的适用标准似乎已经比较明确，即证明诉讼主体资格的证据履行证明手续是采信的必要条件，其他证据是否履行证明手续则仅作为审查证据的参考因素，而国际流通的商业单证等特定类型的证据一般无需履行证明手续。
不过，或许由于尚缺少效力明确的规范依据，以上适用标准尽管具备参考价值，但在裁判中并未得到法院的一致适用。
（二）裁判中的适用范围
单就最高人民法院近年作出裁判的案例来看，域外证据证明手续的适用标准便不完全一致。最为典型的案例是最高人民法院（2015）民提字第150号大友新亚、李璎财产损害赔偿纠纷再审审查与审判监督民事判决书，该案中，合议庭首先认为，除第264条明确的适用对象外，《民事诉讼法》“对其他域外证据则没有规定必须办理证明手续”。此外，合议庭还认为：
“（《民事诉讼证据规定》第11条）对域外证据设定一定的证明手续要求，目的在于辅助人民法院查明此类证据的真实性，而不在于排除没有履行证明手续的域外证据作为案件的证据使用。实践中，对于当事人认可的域外证据、公证员因没有亲历现场而无法证明证据真实性的域外证据等，如仅以未履行证明手续为由而排除域外证据的效力，不仅会降低诉讼效率、提高诉讼成本，而且会导致人民法院无法查明事实，分清是非。因此，对于当事人提供的域外证据，人民法院应根据不同情况分别处理：（1）对证明诉讼主体资格的证据，应要求当事人依法履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院为查明事实认为确需办理的除外。”以上裁判观点与以《会议纪要》为代表的司法规范性文件要旨一致。
另外，最高人民法院（2018）最高法民终949号香山国际游艇俱乐部（厦门）有限公司、陈玲霞合同纠纷二审民事判决书中，当事人提交的一份用于证明相对方法定代表人身份的《声明书》“因未按上述规定办理证明手续，本院亦不予采信”。尽管本案中合议庭未就证明手续的适用范围进行充分论述，但由于未予采信的证据系用于证明诉讼代表人身份，合议庭的裁判观点似乎未与最高法院（2015）民提字第150号判决书的观点冲突。
但同年裁判的最高人民法院（2018）最高法民终92号中国十五冶金建设集团有限公司、合肥水泥研究设计院有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，就与诉讼主体资格无关的“签证单据”，合议庭则认为“签证单据均系国外形成，但其未提供我国驻该国使领馆认证的手续，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定。”从文义理解，合议庭未采信“签证单据”的理由仅为“签证单据”未依照《民事诉讼证据规定》第11条履行证明手续，似与最高法院（2015）民提字第150号判决书的观点不甚协调。
因此，对于域外证据证明手续的适用范围而言，以《会议纪要》和最高法院（2015）民提字第150号判决书为代表的规范要旨、裁判观点可资参考，但由于缺乏正式的规范依据，即使证据与证明诉讼主体资格无关，仍不乏仅因未履行证明手续而不被采信的风险。
四、规范依据的最新发展
2018年，最高人民法院国际商事法庭成立，同年《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（法释〔2018〕11号，以下简称“《国际商事法庭规定》”）施行，该司法解释第9条第1款规定：
“当事人向国际商事法庭提交的证据材料系在中华人民共和国领域外形成的，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，均应当在法庭上质证。”同年发布的《最高人民法院国际商事法庭程序规则（试行）》（法办发〔2018〕13号，以下简称“《程序规则》”）第8条则规定：
“原告根据《规定》第二条第一项向国际商事法庭提起诉讼，应当提交以下材料：
（一）起诉状；
（二）选择最高人民法院或第一国际商事法庭、第二国际商事法庭管辖的书面协议；
（三）原告是自然人的，应当提交身份证明。原告是法人或者非法人组织的，应当提交营业执照或者其他登记证明、法定代表人或者负责人身份证明；
（四）委托律师或者其他人代理诉讼的，应当提交授权委托书、代理人身份证明；
（五）支持诉讼请求的相关证据材料；
（六）填妥的《送达地址确认书》；
（七）填妥的《审前分流程序征询意见表》。
前款第三项、第四项规定的证明文件，在中华人民共和国领域外形成的，应当办理公证、认证等证明手续。”
《程序规则》第8条第1款第5项列明了“支持诉讼请求的相关证据材料”，但第2款却仅明确“前款第三项、第四项规定的证明文件”需要履行证明手续，这一标准与《民事诉讼法》及《民事诉讼法解释》的规范内容一致。结合《国际商事法庭规定》第9条第1款的文义，似乎可以理解为，在《国际商事法庭规定》的适用范围内，《民事诉讼证据规定》第11条已被排除。
最高人民法院国际商事法庭官方网站刊载的《张勇健：最高人民法院国际商事法庭的实践与创新》一文中，最高人民法院民事审判第四庭庭长张勇健讲话称：“（国际商事法庭）首次以司法解释的形式明确对域外证据不做公证认证的强制性要求，由当事人根据情况自行选择是否办理，国际商事法庭对域外证据采信与否取决于证据的质证、认证情况。”可以佐证《民事诉讼证据规定》第11条确实已被排除适用。
至于证明诉讼主体资格的证据是否亦不需要履行证明手续，笔者以为，从规范内容一致性的角度，自应作同样理解，《程序规则》将“支持诉讼请求的相关证据材料”排除在证明手续的适用范围之外，“支持诉讼请求的相关证据材料”自然涵盖所有证据材料。但考虑到司法实践一直以来的态度，在缺少权威意见及有关案例的情况下，仍须持谨慎态度。
尽管《国际商事法庭规定》仅适用于最高人民法院国际商事法庭审理的案件，但以司法解释的形式明确域外证据不以履行证明手续为必要条件，仍是对于既有规则的较大突破。诚然，这一突破首先在国际商事法庭发生，自然有国际商事法庭审理案件的特殊性及法庭的专业能力等影响因素在内，但笔者以为，不论从体系一致性还是规范合理性的角度，《民事诉讼证据规定》第11条设定的域外证据证明手续规则均有改善的空间，将国际商事法庭的经验扩展到民事诉讼的其他领域，或许只是时间和方式的问题。