催收那些事儿丨商业银行理财产品质押贷款风险
注：本文发表于《上海律师》2015年第12期
作者：许建添、马玉龙 上海申骏律师事务所律师
在理财业务发展中，商业银行与客户之间一直存在一个矛盾，即银行理财的稳定性需要与客户对于资产的流动性需求。因此，为吸引客户，如何满足客户的流动性需求一直是商业银行重点关注的问题。实践中的解决方案包括为客户设置提前赎回权和接受本行理财产品质押贷款。而前者会影响到银行管理运作，适用空间有限，后者却可弥补前者的不足，也扩大了银行融资担保品范围，发挥了理财产品价值，因此为各银行所推崇。但笔者认为，在我国现有法律框架下，商业银行接受理财产品质押存在一定风险，银行应谨慎、规范开展相应业务。
一、当前理财产品质押存在的主要问题
（一）理财产品质押可能违反物权法定原则
根据我国物权法定原则，担保权利的设立必须符合法律规定。我国《物权法》将质押分为动产质押和权利质押两大类，理财产品质押当属权利质押。但是，《物权法》第二百二十三条所列举的可以出质的权利范围中并不包括银行理财产品，而根据该条第七项规定，只有法律、行政法规规定可以出质的财产权利才可以出质。遗憾的是，对于银行理财产品可否质押，现行《物权法》及其他法律和行政法规均没有作出明确规定。因此，理论与实务中有人认为，由于缺乏法律依据，理财产品如作为权利进行质押，可能被认定为无效质押。
（二）理财产品质押缺乏法定的公示方式
我国《物权法》规定质权的公示方式有交付或登记两种形式，并且交付或登记是质权成立的要件。就银行理财产品质押而言，即使商业银行理财产品符合我国法律和行政法规关于权利质押的规定，其在公示上也存在一定困难。实践中，商业银行与投资者之间签订的是理财合同，投资者手中并不持有像存单一样的权利凭证，继而无法像存单质押一样以交付权利凭证作为质权设立的要件。正是由于缺乏相关规定，导致实践中各银行操作模式五花八门，为理财产品质押贷款埋下风险隐患。
（三）理财产品无法成为通用的可质押标的
从目前国内大部分商业银行办理理财产品质押贷款的实践来看，客户以理财产品出质予银行申请贷款的条件存在一个共性，即理财产品必须是贷款银行所发行的理财产品，贷款银行一般不接受他行发行的理财产品作为质押标的。可见，理财产品只能在其发行银行质押，而无法像房产、股票、车辆等普通财产一样成为通用的可质押标的。笔者认为，之所以理财产品无法成为通用的可质押标的，也是受到现有法律法规的限制，即一方面法律法规未明确理财产品可质押，另一方面未明确公示方式。那么理财产品的这一问题又将使资产的流通性重新受到限制，特别是在融资活动越来越频繁的情况下，理财产品的质押功能无法得到充分发挥。
二、银行理财产品质押公示方式比较分析
尽管法律法规关于理财产品质押贷款的规范严重缺失，但面对实践中理财产品强大的质押融资贷款需求，大部分银行均接受客户以本行发行的理财产品办理质押贷款。但各银行理财产品质押公示方式就各有不同了。
（一）留置理财产品合同原件并冻结止付理财资金账户
有银行参照存单质押办理方式，采取留存理财产品合同并冻结止付理财资金账户的方式进行办理理财产品质押贷款。此种方式在实务中已经有获得法院支持的先例，因此颇受各银行推崇。深圳市中级人民法院在其作出的（2009）深中法民二终字第2027号民事判决中认为：“得利宝”人民币理财产品交易委托书记载了理财产品的金额、期限及购买人的基本信息等内容，证明了交易的事项和双方的权利义务，在原告没有向被告送达人民币理财产品交易成立证实书的情况下，该委托书是人民币理财产品交易的唯一凭证，被告向原告交付了权利凭证，且被告控制理财产品项下的资金，因此质押行为有效。根据该判决，银行留置理财产品合同原件并冻结止付理财产品资金的行为可使理财产品质押有效设立。
但笔者认为，该方式虽然已有实践案例支持，但也存弊端。一方面，理财产品合同是银行与客户签署的约定双方权利与义务的文件，并不能代表出质的权利凭证。另一方面，冻结止付理财产品资金虽然可以直接控制理财资金账户及到期分配的理财资金，但冻结止付仅是双方当事人约定的账户控制方式，并不是法定公示方法。因此，此种模式在法律上也难以找到相应的依据。
（二）以保证金形式设立理财产品质押
与第一种方式相类似，有些商业银行与客户在质押合同中约定理财产品收益分配账户为保证金账户，并将该账户予以冻结控制，以此方式实现理财产品质押。
笔者认为，该方式与第一种方式共性在于均对理财资金账户办理了冻结止付，但并不符合保证金的要件。当理财产品的本金收益资金兑付至理财资金账户后，该账户资金符合特定化要求，同时账户资金已经冻结并由银行占有，应可确认其保证金效力。但是，在理财收益兑付前，理财产品本金和收益尚未分配，即还未进入约定的理财资金账户，因此并不能满足保证金特定化和移交占有的要求，意味着在理财产品到期前并不构成保证金质押，银行质押担保的目的可能落空。
（三）在央行应收账款质押登记公示系统办理登记
为弥补前述两种方式存在的弊端，实践中许多商业银行将理财产品质押类推为应收账款质押，并在中国人银行应收账款质押登记系统进行登记公示，且该方式也曾得到最高人民法院的间接支持。2008年最高人民法院办公厅在《对政协十一届全国委员会第一次会议第1847号（财贸金融类288号）提案的答复》（法办〔2008〕247号）中表示倾向于在当前无明确法律依据的情况下将银行理财产品质押类推适用于应收账款质押。在此情况下，如果当事方所签订的理财产品质押合同将质物描述为投资者对银行在理财合同项下未来应支付的理财本金及收益的应收账款，并且根据物权法第二百二十八条的规定，在中国人民银行应收账款质押登记公示系统办妥质押登记的，应认可理财产品质押的效力。但是，该方式亦缺乏明确的法律法规支持，因此其质押效力如何，也存在不小争议。
三、现有法律环境下理财产品质押风险预防建议
由于相关法律法规规范的缺乏，因此在现有法律环境下如何控制理财产品质押贷款的法律风险是商业银行所面临的重要问题。笔者不揣浅陋，就此问题提出些许建议。
（一）破解合法性问题：合理定位质押标的性质
如前文所述，理财产品质押当属权利质押，但由于《物权法》并未明确规定理财产品属于可质押的标的而存在争议。因此笔者认为，欲破解理财产品质押的合法性问题，以预防理财产品质押贷款所面临的法律风险，首先应当明确理财产品是何种法律关系，进而确定所质押的标的是何种性质的权利。
长期以来，由于固定收益、保本浮动收益、非保本浮动收益等多种类型理财产品的存在，导致银行理财业务法律关系定性不清。但是笔者认为，无论是哪种法律关系均无法掩盖理财产品合同约定期限届满后客户在理财产品合同项下的权利，即收益权。无论客户的收益权是多少，甚至非保本理财产品在极端情况下可能收益为零，但均无法否认收益权的存在。据此，不用再纠结于理财产品属于哪种法律关系，而所谓理财产品质押，所质押的标的实质上是客户的收益权，即理财产品合同到期之后客户对商业银行享有的收取本金与收益的权利。而从权利质押的角度思考，在现有法律规定之下理财产品收益权唯与应收账款最为接近，可参照应收账款办理质押手续，并不违反《物权法》规定。
（二）质押公示方式建议：办理应收账款质押登记，辅以权利凭证交付
由上可见，理财产品的权利性质实质上是收益权，笔者认为在现有法律环境下将收益权归属为广义的应收账款。因此，商业银行在办理理财产品质押贷款时便可参照应收账款进行办理。
一方面，在《物权法》明确的可质押的权利中，应收账款的外延尚存在争议的空间。《应收账款质押登记办法》界定的应收账款的定义为“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”商业银行在开展理财产品质押融资业务时，可以根据法律的扩大解释原则，将客户对理财产品拥有的权利视为一种因提供理财服务而产生的债权类推适用应收账款质押制度，将理财产品收益归入应收账款范畴，设立权利质权。
另一方面，应收账款质押公示方法和程序明确清晰。应收账款质押以登记为法定公示方法，人民银行征信中心已经建立了应收账款质押登记公示系统，《应收账款质押登记管理办法》对登记程序作出了明确规定，可在一定程度上解决理财产品质押公示方法不明的问题。
但是，将理财产品类推适用应收账款办理质押登记尚未经过法律和司法解释的明确支持，而实务中也有法院案例支持通过交付理财产品权利凭证的方式设立质押。因此，笔者建议商业银行不仅参照应收账款质押办理好相应的质押登记手续，另外还应将理财产品的认购文件（包括但不限于理财产品客户协议书或认购协议书、产品说明书、回单等）移交银行保管。虽然上述法律性文件并不是到期领取理财产品收益的唯一的权利凭证，但上述法律性文件的移交有助于防范出质人的二押风险以及对抗第三人可能提出的有关善意的抗辩，可以增强理财产品质押的法律效力。
另外，若是理财产品到期后银行将理财本金及收益发放至出质人理财账户的，银行可以事先冻结理财账户，避免银行未能及时扣款而使本金及收益被出质人取出或划走，以保障银行质押权的实现。
（三）关于审慎开办理财产品质押业务的建议
解决了理财产品质押的效力问题，并不是万无一失了，商业银行还应注意规避理财产品质押的其他风险。特别是在法律和行政法规明确规定银行理财产品可以作为质押的权利范围之前，商业银行应审慎开办理财产品质押业务，比如审慎选择可出质的理财产品。另外，商业银行应针对理财产品质押制作完善的《权利质押合同》（或《应收账款质押合同》）。除了一般权利质押条款以外，理财产品质押合同还应重点注意以下条款：
第一，合同中应充分体现将理财产品质押作为应收账款质押的制度安排。比如可以表述为“根据合同约定，由出质人将其所拥有的如下应收账款质押给质权人：出质人向质权人认购的某理财产品合同项下金额为若干元整的投资产品到期后根据理财产品合同及其他相关之法律文件所约定的为出质人所享有的应收款项或应收收益。”
第二，在合同中与出质人约定强制平仓条款。由于理财产品的价值具有浮动性，其随着市场的变化而变化。当理财产品价值出现较大降幅导致无法覆盖其担保的贷款额度时，贷款银行应当对质押物进行价值重估，并要求借款人及时补足担保物或者提前偿还部分贷款。否则，贷款银行有权提前终止出质理财产品，对理财产品进行强制平仓，将终止理财后清算所得款项优先用于提前清偿贷款本息。
第三，在合同中与出质人明确约定抵销权条款。比如，如理财产品先于贷款到期或因提前到期而提前兑付时，银行有权将理财产品回流资金直接用于清偿贷款本息；如银行贷款债权到期或提前到期，或发生贷款合同约定的客户违约或危及银行债权情形，银行有权将理财产品项下对客户所负债务与客户在信贷业务中对银行所负债务进行抵销，同时可在合同中进一步明确理财资金的返回路径、抵销的范围、抵销的通知方法以及余款的清算等相关事宜，便于银行在实现质权时可以掌握主动权，及时防范可能出现的风险。
（四）加强同业交流与合作，共同推进立法完善
首先，各银行均具有丰富的理财产品质押贷款实践经验，应注重同业交流。既然大部分银行均有开办理财产品质押贷款业务，而且各银行质押模式各有不同，因此各银行对于开展理财产品质押贷款业务中所遇到的问题，定期或不定期展开同业交流，就业务办理过程中所遇到的问题互相探讨解决办法，互相吸取经验教训，以达到共同提高的目的。
其次，囿于理财产品的特殊性，在现阶段理财产品尚无法形成通用的质押标的。但是，随着实践的发展，将来理财产品势必成为具有流通性的质押标的。而在现阶段，商业银行之间可以尝试签署合作协议，互相接受对方发行的理财产品作为质押标的办理贷款。刚开始可在两家或者几家商业银行之间进行合作，待经验成熟，可逐步增加合作银行的数量。
再次，立法不完善显然已经成为限制理财产品质押贷款发展的一个重要问题。为促进理财产品业务的发展，商业银行可直接或通过银行业协会或银行业监督管理委员会向立法、司法机构提交完善立法的意见，以期能够推动立法的完善，为理财产品质押贷款业务的发展提供立法支持。
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