案例分析 | 集资诈骗罪or 非法吸收公众存款罪
中国法律数字图书馆
欢迎加入中国知网法律知识服务的大家庭，点击页面最后的【阅读原文】，查看节点文献【知网节】信息。
想要获取更多案件定性、定量分析对比，请致电010-62791832，联系机构试用《中国法律知识资源总库》－业务助手功能。
案情简介
A投资基金管理有限公司 （以下简称“A公司”）得知 B公司因开发房地产项目有融资需求，遂与B公司签订《财务顾问协议》。双方约定，由A公司募集设立投资基金，B公司向A公司支付融资额10%的中介费用，以及支付给投资人投资额 13%至16%左右的投资收益。《财务顾问协议》签署以后，由B公司作为普通合伙人新成立C有限合伙企业，B公司委托A公司作为C有限合伙企业唯一的基金管理人，B公司将其名下的房产、股权、债权作为C有限合伙企业的抵押担保，并以C有限合伙企业的名义与银行签订了托管协议。
后A公司撰写《招募说明书》《投资指南》等宣传材料，销售人员根据宣传材料，通过电话陌拜、街头拉客、网上宣传等方式联系投资人，与投资人签订《合伙协议》，约定投资人投资后即成为合伙企业的有限合伙人，在投资一年后可以获得投资额 13%至16%不等的回报，并有到期溢价回购股权等风险控制措施予以保证。投资人交款后，A公司将募集到的资金汇入C有限合伙企业的账户，在募集期结束后统一转入B公司账户，由 B公司返给 A公司融资额 10%的中介费。项目到期后，B公司将投资人本息转入C有限合伙企业账户，由A公司给投资人派息．A公司以上述运作模式分别与B公司等十个项目方签订《财务顾问协议》，在每个项目中均单独成立若干有限合伙企业，共向 1000 余名投资人募集资金共计人民币10 亿余元。后项目方因经营不善导致资金链断裂而案发。后经查，A公司未办理私募基金管理人登记及私募基金备案手续。
观点
A 公司的行为构成非法吸收公众存款罪
解析
区分私募股权是合法私募还是非法集资，首要的环节在于判断私募行为是否构成非法吸收公众存款。2010 年最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称 《解释》） 规定了行为人是否构成非法吸收公众存款罪的判断标准，即非法性、公开性、利诱性和社会性。结合“四性”，对于有限合伙制私募行为，司法中应当着重考虑如下判断因素。
一、集资手段是否公开化
集资手段是私下还是公开，是区分私募与公募的首要条件。我国尚未出台专门的私募投资基金法，但是 2014 年 8 月中国证监会出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称 《私募暂行办法》），对于私募股权投资基金的规范运作具有重要的指引意义。
一般认为，采用电话陌拜、街头拉客、网上宣传等方式，则超出了私募“非公开”的范围，涉嫌非法吸收公众存款犯罪。
关于“私下发行”与“公开发行”的标准，我国现有的金融法律法规没有明确规定。在美国,一系列判例以及证券交易委员会的解释逐渐明确了区分“公开发行”与“私下发行”的标准——“既存的实质性联系”。（详见下图所示文献）
该案中，A公司销售人员通过电话陌拜、街头拉客、网上宣传等方式联系投资人，与投资人签订《合伙协议》，显然违反了私募应当“私下发行”的规定，符合非法吸收公众存款罪要求的公开性要件。
二、集资对象是否为特定的合格投资者
集资对象是特定的合格投资者，还是不特定多数人，是区分私募与公募的又一显著特征，具体包含两个层面的内容：第一，集资对象是特定还是不特定，这一问题往往与集资方式是不公开还是公开紧密相连；第二，集资对象是否为合格投资者。
首先，合法的私募必须限制特定的人数，向不特定的多数人募集资金在本质上属于吸收公众存款的行为。
具体而言，证券投资基金法规定合格投资者累计不得超过200人，公司法也限定非上市股份有限公司股东人数不得超过200 人，合伙企业法则规定，有限合伙企业合伙人不得超过50人。那么，在有限合伙制私募中，因有限合伙企业合伙人不得超过50人，除去至少 1 名普通合伙人（以下简称“GP”）外，作为有限合伙人（以下简称“LP”）的投资人最多不能超过 49 人，如果超过这一人数的，则应当考虑是否属于非法吸收公众存款。
其次，合法私募必须要求投资者为特定对象（合格投资者）。
以有限合伙制私募为名义的非法集资，常常通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于基金，对此应当进行“穿透式”审查。如果有限合伙制私募基金管理人对投资人不进行或怠于进行资质调查，或者默示、明示投资能力不足的投资者借助“代持股”的方式参与投资，或者投资人投资于单只私募基金的金额低于 100 万元，则要考虑有可能符合社会性要件，进而构成非法吸收公众存款罪。
该案中，A 公司在私募股权过程中，并未对投资者的身份进行合理审查，符合非法吸收公众存款罪所规定的“社会性”要求。
三、是否承诺返本付息或回报
《解释》所确定的利诱性特征，即是否可以归结为承诺还本付息或给付回报，是戳穿所有披着合法外衣行变相吸收公众存款之实的“法宝”，这一原则也广泛地被司法机关所认同。
１、关于利诱性的界定应注意把握以下几点：
一是只要有承诺即可，是否已经实际返本付息或给予回报不影响承诺的成立。
二是对一定期限要作广义理解，不仅包括双方约定了明确期限，而且还包括不确定的期限，即承诺在未来给予投资者收益。从实践来看，出于吸引投资人的考虑，非法集资者绝大多数会与投资人约定借款的具体期限，并承诺到期支付本金、利息或者其他形式的回报。但是，也有一些非法集资者并不承诺回报的具体期限，只是向投资者承诺未来会有收益。
三是回报的类型，包括固定回报和非固定回报。固定回报是指明确约定还本付息，不固定回报则是不承诺还本付息，而是承诺出资者在未来可获得某种高额收益，对收益的具体金额则不作约定。
四是回报的形式，不仅限于货币（即返本付息），而且包括实物、股权等方式，比如以提供种苗等形式吸收资金，承诺以收购或包销产品等方式支付回报，以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报等，都属于给予回报的表现形式。
2、非法集资与合法投资中利益回报的区别。
该案中，被告人及辩护人曾辩称，给予投资人的利益回报是正常投资活动带给投资人的红利，并非来源于“拆东墙补西墙”式的返还；在《招募说明书》《合伙协议》中均载明回报为“预期年化收益率”，也并非定期利息，因此不具备利诱性的特征。如何正确区分合法投资活动的应得报酬与非法集资的利益回报，是认定行为人的行为是否存在利诱性的前提。有观点指出，非法集资中的承诺回报应限于行为人承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过生产等行为可以获得报酬。笔者认为，这一论断从刑法实质解释论的角度刺破了表面文本的遮蔽，对二者的界限进行了清晰界分，应当予以肯定。
该案中，集资人采用的溢价回购股权风险控制措施足以使投资人相信所有的风险已经排除，剩下的就是静待还本付息，无论是否使用“预期年化收益率”的词语，其实际上已经变相成为吸收公众存款的行为。其二，在有限合伙制私募中，根据我国合伙企业法的规定，一方面，投资人作为 LP 不执行合伙事务。另一方面，LP 具有一定的权利且在实施这些权利时不会被视为执行合伙事务。其中，LP 的一项权利是对 GP 的监督建议权。在打着有限合伙制私募旗号的非法集资活动中，投资人作为 LP 往往并不关心合伙企业如何运作，更不会行使对 GP的监督建议权，而只是关心到期后本息是否能够返还，合伙企业本身也仅是吸收资金以及还本付息的工具。
四、私募基金管理人是否登记备案
是否已向基金业协会登记备案，是区分合法私募行为与非法集资的重要标准，但这一标准并不是决定性的。
已登记备案的，不一定都合法，但是没有登记备案的则可能会涉嫌非法集资。
该案中，A 公司未办理私募基金管理人登记及私募基金备案，显然不属于合规的私募。综上，该案中，A 公司的行为显然符合公开性、社会性、利诱性和非法性等要件，构成非法吸收公众存款罪。
（来源：中国法律知识资源总库 《人民检察》2017年02期）
中国法律数字图书馆是中国知网旗下的动态法律知识服务平台，提供法律法规查询、裁判文书、指导案例查询、法律论文查询，内容来源于161种政报公报、6800多种期刊杂志、198种法律专业期刊、500多种报纸、300多家法律院校、40余类法律学术团体，访问地址：law.cnki.net。
【长按即可关注】