朱广新：论“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为（上）
朱广新
中国社会科学院法学研究所民法研究室副主任、编审。
摘要
“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为是《民法通则》与《合同法》关于法律行为制度的一种独特规定。由于法律用语较为模糊、概括，我国民法学说与判决在理解该规定上意见至今相当混乱。一些民事裁决有时将其与恶意串通行为、违反强制性规定的法律行为混淆在一起。总的看来，近年越来越多的学者倾向于以规避行为理论来理解该规定，而法院判决以虚伪行为理论对之加以理解者居多。由立法形成史看，该规定是深受前苏联民法上“伪装的法律行为”概念影响的结果。而伪装的法律行为则是对德国民法上虚伪行为制度予以拆分改造的产物。我国民法总则立法应响应科学立法的要求，摈弃“以合法形式掩盖非法目的”规定，对虚伪意思表示作出明确规定。为防止法律适用的混乱，不应把恶意串通行为规定为一种独立的无效民事法律行为。
我国近三十多年的民事立法是在巨大经济社会转型过程中渐次完成的，在强烈的实用主义与鲜明的经验主义主导下，大多数民事法律不仅在内外体系上千疮百孔，而且具体到特定的法律规范或规定，亦存在这样或那样的规范缺陷。民法典编纂为从内在的精神气质与外在的规范设计两方面深刻反思、系统整理、修改完善现行民法赢得重要契机。就当下正加紧推进的民法总则立法来说，如何对作为我国民事共同法或一般法的《民法通则》的一些颇具时代特色或中国特色的规定展开批评性研究，既关乎民法总则的立法质量又可能对后续的民法分则立法起到重要示范作用。本文拟对《民法通则》第四章第一节“民事法律行为”规定中的“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为（法律行为）从学说、判决、立法缘由等方面予以系统思考，其目的不仅想全面反思该规定的合理性、可继承性，而且想借此立法个案说明科学立法对法律理解与适用的极端重要性，以警惕民法典编纂重蹈覆辙。
一“以合法形式掩盖非法目的”法律行为的法律解释乱象
我国法律行为制度系统形成于《民法通则》（1986年），该法第四章第一节以“民事法律行为”为名对法律行为制度作了一般性规定。在此之前，《经济合同法》（1981年）关于经济合同无效的规定（7条）及《继承法》（1984年）关于遗嘱、遗赠的规定，只是对个别法律行为作了特别规定。众所周知，法律行为制度肇端于《德国民法典》，其后成为大陆法系之德国法支系的显著标识。比较而言，《民法通则》关于法律行为制度的规定，不仅在对法律行为概念的界定上颇具特色，而且其所创造的“民事行为”概念以及以该概念为基础而对法律行为无效、可撤销的规定，亦非常与众不同。《民法通则》施行一年后，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见问题的意见》（试行）以法律解释之名，对《民法通则》关于民事法律行为的规定作了解释性、补充性规定。该司法解释实际上强化了《民法通则》关于民事法律行为制度的司法适用。十多年后，《合同法》（1999年）第三章所作“合同的效力”的规定，是对作为法律行为典型形态的合同的专门规定，由于法律行为主要表现为合同，所以《合同法》第三章在理解、适用法律行为制度上占据重要地位。
《合同法》虽然对《民法通则》有重大超越，但在很多具体规则设计上其实际上仍然沿袭着《民法通则》的做法，“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效，即是一个典型表现。自《民法通则》58条第1款第7项将“以合法形式掩盖非法目的”明确规定为民事行为无效的一种法定事由后，尽管学界在理解该规定上一开始即存在很大争议，但《合同法》52条第3项仍然将其一字不改地规定为合同无效的情形之一。在《民法通则》颁布之前后制定的《涉外经济合同法》（1985年）与《技术合同法》（1987年）皆未设立像《合同法》第52条第3项那样的规定。
也许是因为这种规定在比较法上甚为少见，且其立法用语十分模糊之故，多年来习惯于以其他国家或地区的民事立法、学说与判例为参考理解或解释我国民法的学者，在不同的知识背景、思维方式或学术偏好下，对其作出了相当分歧、混乱的理解。
概括地讲，目前学界或实务界对“以合法形式掩盖非法目的”法律行为至少存在以下五种不同观点：
一是认为，其基本上属于《德国民法典》及我国台湾地区“民法”、《日本民法典》上的“虚伪表示”，只不过，虚伪表示可能是用一个合法的形式掩盖一个合法的目的，也可能掩盖一个非法的目的。
二是认为，其是为达非法目的而规避法律的“伪装合同”。
三是认为，其为“脱法行为”或“法律规避”行为，即为避开强制性规定而实施规定所禁止的行为。更进一步讲，持此种观点者，或直接认为，脱法行为是虚伪表示的一种特殊形态，或直接以虚伪行为来理解法律规避行为。
四是认为，这种行为是具有规避法律故意的“隐匿行为”，但其不完全等同于规避法律行为，只是规避法律行为的两种类型之一。
五是认为，其是伪装行为，是法律行为违法的一种特殊情形。
上述各种意见，在分析、解释“以合法形式掩盖非法目的”法律行为上，使用了“虚伪表示”、“伪装行为”（“伪装合同”）、“脱法行为”、“法律规避”、“虚伪行为”、“隐匿行为”等不同法律概念，如果将功能完全相同只是因翻译之故而采用不同称谓的情况排除掉，学者们至少使用了“虚伪行为”、“伪装行为”、“脱法行为”、“隐匿行为”等四种概念。法律行为制度是民法理论与立法高度精致化、体系化的产物，其规范群所涉各种法律概念不仅承载着不同的规范功能，而且有时意味着迥异的法律思维。
在德国法系中，“虚伪行为”是立足于意思与表示是否一致而根据意思与表示故意不一致而对意思表示之有效性作出的规定，虚伪行为之所以被规定为无效，是因为在意思表示上当事人双方通谋而无意使其表示发生效力。在此，法律政策及思维关注之重点是，意思与表示是否相一致，至于意思表示的内容、目的或形式如何，则不作考虑。因此，学说通常把虚伪行为看作意思表示瑕疵的一种重要形态。
“脱法行为”，是被我国台湾地区大多数学者使用的概念，我国大陆地区学者在翻译德国民法著作大多将其称为“规避法律行为”、“规避法律”（ Gesetzesumgehung）或“规避行为”（Umgehun-gsgeschaefte）。规避法律概念渊源于罗马法，古罗马法学家保罗对规避法律曾作如下界定：“为法律所禁止之行为者，即违反法律；未违反法律之文意而避开法律之意义者，即规避法律。”德国民法典编纂时以规避法律属于一个法律解释问题而未对之予以明文规定，德国学者至今仍认为，根本不存在独立的法律规避理论，法律规避是一个法律解释问题。师法德国民法典的日本民法典及我国台湾地区“民法”继受了德国民法的立法与学说。因为对于规避行为的法律效力一般按照是否属于可直接或间接适用强行性法规的情形予以判断，所以，德国、日本及我国台湾地区学者多在“法律行为的内容限制”之下或之后附带地论述规避法律行为问题。相比于以意思表示瑕疵为分析范式决定意思表示或法律行为的效力形态，以是否违反强制性或禁止性规定确定法律行为的效力，是意思表示或法律行为在意思表示方面无任何瑕疵之后，以交易内容是否违反强制性或禁止性规定展开法律思维的。故而，“虚伪行为”与“脱法行为”是两个完全于不同思维轨道上运行的法律概念。
“隐匿行为”概念由来于德国民法典第117条（虚伪行为）第2款及我国台湾地区“民法”第87条（虚伪表示）第2款，其并非一种独立的法律行为形态。以我国台湾地区“民法”第87条第2款为例，所谓“虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定”，旨在以参照性或引用性法条的立法技术为被虚伪表示隐藏的其他法律行为的效力之判断指明法律适用依据。至于隐匿行为本身的法律效力状况如何，实际上应像一般法律行为或意思表示的效力判断那样予以决定。以买卖隐匿赠与为例，作为虚伪表示的买卖合同应当无效，而对于被买卖隐藏的赠与行为，其效力状况除须依据法律行为有效性的一般标准予以一般性判断外，还须考虑法律关于赠与的特别规定。因此，同样受德国民法典影响的日本民法典在规定虚伪表示时对被虚伪表示隐藏的其他法律行为的效力判断问题，干脆未作任何规定，因为即使不作任何规定，亦不妨碍对被隐藏的法律行为的效力的判断。
“伪装行为”不是德国民法上的概念，即使从翻译的角度看，没有任何人将德国民法典第117条的条名译为“伪装行为”。追根溯源，该概念由来于苏俄民法典。1923年苏俄民法典第34条规定了假装（虚伪）的法律行为、第35条规定了伪装的法律行为，1964年苏俄民法典第53条对假装的法律行为与伪装的法律行为一并进行了规定。我国编撰于1950年代的第一本民法教科书即明确继受了苏俄民法典上的伪装的法律行为与假装的法律行为概念，《民法通则》颁布前的重要民法教科书（《民法原理》）同样接受了苏联民法上的“虚伪的法律行为”与“伪装的法律行为”概念。《民法通则》在规定法律行为时虽然既未采用“虚伪的法律行为”与“伪装的法律行为”概念，又未作出像1964年苏俄民法典第53条那样的规定，但《民法通则》施行不久编写的一些民法学教科书，仍然采用“虚伪的法律行为”与“伪装的法律行为”概念分析、解说《民法通则》，并将《民法通则》58条第1款第7项所作“以合法形式掩盖非法目的”民事行为无效，看作伪装的民事行为。
据上分析，学界关于“以合法形式掩盖非法目的”法律行为的理解虽然有些众说纷纭，但总体看来分歧主要表现为，到底是立足于意思表示瑕疵还是法律行为的内容规制来展开法律思维，或者说，是以德国法系的虚伪行为概念还是以脱法行为或规避法律行为理论进行理解。尽管最近几年一些年轻学者多倾向于以“脱法行为”或“规避行为”理论来理解它，但主流学说仍然存在虚伪表示与脱法行为之争议。
由于虚伪行为与规避行为是立足点及分析框架完全相异的两个概念，因此，就上述五种不同意见而言，认为“以合法形式掩盖非法目的”法律行为是伪装行为并且是法律行为违法的一种特殊情形的观点，以及将虚伪行为与规避行为相提并论或完全混为一谈的观点，皆值得反思。
坦诚地讲，上述分析充其量只是减轻了理解“以合法形式掩盖非法目的”法律行为的学说乱象，根本不足以使法律解释呈现拨云见日的明快感。单纯地以脱法行为或规避行为在德国、日本及我国台湾地区立法或学说上皆不被当作一个独立法律问题否定以规避行为理论来理解“以合法形式掩盖非法目的”法律行为的思路，也难以令人信服，毕竟在世界法制史上也不乏对规避行为作出明确规定的立法（如1923年苏俄民法典）。更何况，仍然有很多人将规避行为与虚伪行为混为一谈！因此，要想完全拨开“以合法形式掩盖非法目的”法律行为的迷雾，至少尚需澄清以下三个问题：一是“以合法形式掩盖非法目的”的规定在审判实践上适用状况如何；二是《民法通则》缘何独树一帜地将“以合法形式掩盖非法目的”规定为法律行为无效的一种法定事由；三是虚伪行为与脱法行为的关系。
二“以合法形式掩盖非法目的”规定的法律适用状况
作为否定法律行为效力的一种重要法定事由，“以合法形式掩盖非法目的”的规定，在民事纠纷裁判中得到了相当普遍的应用。在中国裁判文书网公开的民事案件中，以“以合法形式掩盖非法目的”作为检索词予以检索，如果从2011年6月8日算起，截止到2016年6月8日上午8时，可以搜索到24127个裁判结果。这些裁判结果的具体情况为：
由上表可明显看出，从基层法院到最高法院的各个层级的法院审判的民事诉讼，以及从一审、二审、再审、再审审查与审判监督等各种审判程序的民事诉讼，皆涉及到“以合法形式掩盖非法目的”的规定。尤其是，基层法院与一审案件涉及这种规定者，数量极其庞大。由不告不理的民事纠纷解决机制可知，“以合法形式掩盖非法目的”规定是诉讼当事人用以主张合同无效的一种重要法律依据。但是，就最高人民法院审理或裁决的92份纠纷来看，法院真正接受当事人的主张，用“以合法形式掩盖非法目的”规定否定合同效力的判决则相当少。法院拒绝当事人一方用“以合法形式掩盖非法目的”规定主张合同无效的主要理由是，当事人不能提供证据证明其主张，尤其不能对“非法目的”予以证明。民法奉行私人自治，且民事纠纷以不告不理为原则，民法规范的作用因而主要体现在民事纠纷裁判中。故而，考察、分析法院依据某一法律规定对案件作出裁决时的法理阐释或法律论证（裁判要旨），是探知该法律规定的意义、性质或价值的重要渠道。
根据公开的民事裁决书，法院在理解、适用“以合法形式掩盖非法目的”规定上亦呈现相当混乱的状态，法官在裁判文书中使用了“虚假意思表示”、“伪装行为”、“虚伪表示”、“虚假合同”、“脱法行为”等概念来阐释适用该规定的基本理由。总体而言，法官对“以合法形式掩盖非法目的”规定主要作出了三种理解。
（一）指德国民法法系上的虚伪表示
在很多民事判决中，法院直接或间接地以虚伪表示理论理解“以合法形式掩盖非法目的”法律行为，他们采用的法律概念大多数为虚假意思表示，只有少量判决使用了虚伪表示、伪装行为或虚假合同概念。另有一些判决，虽然未采纳像虚假意思表示之类的概念，但明显可以看出法官是以虚伪表示理论阐述判决要旨的。法官分析、论证案件的方式，通常有两种：一是采用“名为某某合同，实为某某合同”的分析框架。例如，在最高人民法院判决的“伟龙置业有限公司、罗定市人民政府、罗定市财政局因担保合同纠纷”一案中，判决书认为：“分析上述合同所设立的投资合作关系，其实质是伟龙公司仅提供资金，但不参与经营，亦不承担经营风险，无论屏风山水泥厂处于盈利或亏损状态，伟龙公司均按月享有固定的投资回报，以达到回收投入资金本息的目的。该种合作模式违反了合作行为应共负盈亏、共担风险的基本原则，属于名为合作，实为借贷。企业之间的借贷因违反我国内地有关金融法规而属无效行为，屏风山水泥厂和伟龙公司以合作方式掩盖企业非法借贷的事实，系以合法形式掩盖非法目的。根据《中华人民共和国民法通则》五十八条第一款第（七）项的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同。”
二是使用“虚假意思表示”概念。例如，重庆市高级人民法院在一起民事判决中认为：《重庆市房屋买卖合同》系曾长峰、蒋国帅为避税而作出的虚假意思表示，根据《中华人民共和国合同法》52条的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同，应为无效，因此，蒋国帅与曾长峰签订的《重庆市房屋买卖合同》本身就是为了逃避缴纳税费而签订，并非当事人的真实意思表示，应为无效合同。又如，在审理一起房屋买卖案件时，一审法院认为，当事人签订的房屋买卖合同，是为了套取银行贷款，而非进行真实的房屋买卖，系通谋虚假意思表示，依照《中华人民共和国合同法》52条第（三）项应属无效；二审认为，当事人双方签订房屋买卖合同，将诉争房屋由吕晶名下过户至吕平名下，并非真实的房屋买卖意思表示，而是借订立买卖合同之名，以达到套取银行贷款的目的。原审法院据此认定双方不存在真实的买卖合同关系、所签房屋买卖合同无效，具有事实依据，本院对此予以确认。这些判决在确定合同效力上明显采纳了虚伪表示制度的法律思维。据此，可以确定地认为，一些法院将“以合法形式掩盖非法目的”完全当作了关于虚伪表示的规定。
在有些案件中，法官在判决时虽然未明确使用以上两种分析方式，但其判决思维则与上述案件的分析基本一致。例如，在最高人民法院审理的一起买卖合同纠纷中，法院判决认为，当事人签订的销售合同中虚增部分销售价格，存在以合法形式掩盖非法目的之情形，虚增销售价格条款无效。
然而，对于以虚假合同或虚伪意思表示规避违反法律、行政法规的强制性规定的问题，一些法院以虚假意思表示理论对案件予以分析后，则依《民法通则》55条关于民事法律行为有效条件的规定为据进行裁断。例一，对于当事人为逃避税收而在房屋买卖合同中约定较低购房款的行为，法院认为，这是当事人“为规避税收而作出的虚假意思表示”，关于房屋价款的约定应当无效。例二，有法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》55条的规定，民事法律行为应当同时具备行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益等条件。行为人意思表示真实是民事法律行为的基本条件之一。合同属于双方民事法律行为，故意思表示真实亦是合同的一般有效要件之一。在虚假合同中，存在两个虚假意思表示，双方通谋后相互作出与各自内心真实意思不一致的表示，且相互形成了虚假意思表示一致。曹德荣、倪黎相互形成了虚假买卖房屋、土地的意思表示，且不属于恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益和以合法形式掩盖非法目的情形，应当属于通谋虚伪意思表示，当事人的协议应当无效。例三，在由最高人民法院审判的一起公司股权转让纠纷案件中，法院认为：作为股权受让方的盈科集团公司在订立相关《股权转让协议》时，其真实意思表示并不是为实际经营工贸公司而持有公司股权；作为股权转让方的刘步书等人，其真实意思表示也并非将工贸公司股权和资产全部转让从而退出经营，且双方对该掩藏在股权转让形式下的真实意思表示在主观上均明知。盈科公司签订股权转让协议的真实意思表示是为控制和支配工贸公司所有的建设用地使用权和占有的土地。由此可以认定，双方在签订本案所涉股权转让协议时所作意思表示构成虚伪表示。根据《民法通则》55条的规定，本案所涉股权转让协议因缺乏真实意思表示而应认定无效。
亦存在这样一种情况，一审法院以虚假意思表示分析、裁定纠纷，二审认为原审法院认定合同无效于法有据时却断言，当事人通过签订《商品房买卖合同》的合法形式，掩盖了获取银行贷款的真实目的，违反了我国合同法关于合同无效的强制性规定。
据上不难得出这样的结论，如果说虚伪表示是不可避免的法律行为问题，那么，我国法院在以哪一种法律规定裁定该问题上则存在不同意见，一些法院认为“以合法形式掩盖非法目的”是关于虚伪表示的规定，而另有一些法院则依《民法通则》55条关于民事法律行为有效条件的规定为据处理该问题。这说明，应否将“以合法形式掩盖非法目的”理解为关于虚伪表示的规定，在法官之间存在重大分歧，以虚伪表示制度对此加以理解只是理解“以合法形式掩盖非法目的”规定的选择之一。
（二）指规避法律行为
理解“以合法形式掩盖非法目的”法律行为的另一种理论是规避法律行为，即当事人以迂回方式逃避法律、行政法规的强制性或禁止性规定。例如，在浙江省高级人民法院审理的一起委托合同纠纷案中，审判者认为：从总承包协议解除、总代建协议签订的规程及两份合同确定的阿尔皮内公司可获得的经济利益看，总代建协议主要是为了规避招标投标法的相关规定。具体讲，本案代建费条款是为确保阿尔皮内公司可获得的经济利益，将因违反招标投标法而无效的总承包合同协议项下阿尔皮内公司的利益直接嫁接至总代建协议项下，该代建费条款属《中华人民共和国合同法》52条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”之情形，总代建协议及补充协议中有关代建费条款应依法认定无效。再如，在一起居间合同纠纷案中，原审法院认为：从居间中介费支付的实际后果看，30％的借款年利息加上20％的所谓年度居间中介费，出借人将获得年利息50％的高额借款利息。居间条款合并于借款合同之中，居间中介费与借款本金同步支付、居间中介费向出借人支付，结合考虑到民间借贷出借人追求高息的普遍状况，应该可以认定，花艺轩公司与鑫汇公司签订所谓的居间合同条款是为了规避高息的禁止性规定，花艺轩公司所谓的居间中介费实质上是出借人收取的借款利息。花艺轩公司与鑫汇公司签订的居间合同条款系以合法形式掩盖非法目的，根据《合同法》52条第（三）项规定，无效。二审法院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。
上述两项判决关于“以合法形式掩盖非法目的”的理解，并非因为裁判要旨提到“规避”招标投标法或禁止性规定而被定性为规避法律行为，主要原因在于，在这两起案件中，被法院看作合法形式的“代建费条款”与“居间条款”皆是当事人真实的意思表示，当事人作出这样的意思表示，才可能发生规避强制性规定的问题。不过，亦必须指出的是，将此两种案件归纳为对规避行为理论的使用，只是对案件实情与法院裁判要旨予以总结的结果，法院实际上在判决中不仅未直接提到规避法律行为或规避行为概念，而且在后一个案件中甚至使用了通谋虚伪表示概念。尽管有法院认为，“以合法形式掩盖非法目的是规避行为”，但由其“虚伪意思表示下掩盖有真实意思所欲所为的违反法律法规效力性规定的不法目的”的表述看，该法院实际上将虚伪意思表示与规避行为混为一谈。
（三）指具有“非法目的”的法律行为（非法行为）
法院理解“以合法形式掩盖非法目的”的另一种思路或做法是，以合同目的为着眼点、以合同旨在追求或实现的“非法目的”为根据，否定具有“合法形式”外观的合同的效力。例一，在一起借款合同纠纷案件中，法院认为：为偿还2001-055号及2002-003号合同欠款而签订的2003-015号合同，实质上是李光春票据诈骗犯罪行为的延续，目的是一个新的合法借贷形式来掩盖诈骗犯罪事实，将不能偿还欠款的不利后果转嫁给被欺骗的保证人向阳化工厂。因此，2003 - 015号合同也应认定为以合法形式掩盖非法目的的无效合同。例二，在一起抵押合同纠纷案中，法院认为：“因该《固定资产借款合同》的形成过程中，农行岫岩支行工作人员存在上述刑事判决书和裁定书认定的犯罪行为，双方当事人明显以合法形式掩盖非法目的，侵犯了国家的金融制度，构成犯罪，依据《合同法》五十二条第（三）项的规定关于‘以合法形式掩盖非法目的’的规定，农行岫岩支行与岩田木业公司签订的《国定资产借款合同》应当认定无效，原审判决书在该院认为部分认为该合同合法有效不妥，本院予以纠正。”例三，法院认为：“根据《中华人民共和国合同法》五十二条第（三）项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。张继新与建设银行、成铭公司签订的借款合同，系以合法形式掩盖了王国华实施犯罪的非法目的，一审法院据此认定该借款合同无效并无不妥，本院对此予以支持。”
然而，也有法院将旨在追求非法目的（如骗取银行贷款）的合同理解为，因存在非法目的而属于虚假意思表示。例如，在一起借款合同纠纷案中，法院认为：“由于沈绪红与王亚丽以重复抵押和以他人名义伪造购房合同、首付款发票等手段，诈骗建行怀柔支行的购房按揭贷款，即当事人订立借款合同并非基于真实的借款意图，签订借款合同成为沈绪红、王亚丽实施其刑事犯罪行为的一种形式和手段，因此，签订借款合同确系以合法形式掩盖非法目的，属于合同无效的法定情形之一，应确认本案借款合同无效，飞腾公司提供担保亦无效。”实际上，在此种情况下，合同无效的根据不是当事人无订立借款的真实意思表示，而是借款合同违背了法律的强制性规定。
相比于以虚假意思表示理论作出的理解，这种理解思路的最大特点是，合同或意思表示是当事人真实的意思表示，合同或意思表示无效的根本理由，不是意思表示存在瑕疵，而是合同追求的目的是非法的。这实际上是以对意思表示或法律行为的目的或内容限制为思维架构对意思表示或法律行为的有效性所作出的判断。由于从目的或内容限制入手确定法律行为或意思表示的法律效力的根据，只存在违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定与违背公序良俗两种情况，“非法目的”的思维方式实质上表现为要么以违反强制性或禁止性规定否定合同的效力，要么以违背公序良俗为据否定合同的效力。
（四）《合同法》52条第2项与第3项之间的适用关系
总结法院关于“以合法形式掩盖非法目的”规定的上述三种理解，除可得出法院的理解同样甚为混乱的结论外，还可发现如下重要问题：对于《合同法》52条第2至5项规定的四种合同无效事由，应如何处理“以合法形式掩盖非法目的”这种事由与其他三种法定事由的法律适用关系？下文仅以法院对“以合法形式掩盖非法目的”与“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”这两种合同无效事由的适用关系作出分析。
值得关注的一种情况是，在裁决合同纠纷时，法院有时甚至判定当事人的同一交易行为既属于“恶意串通，损害国家利益”又属于“以合法形式掩盖非法目的”的情形。例如，在最高人民法院判决的一起股权转让纠纷案中，法院认为：“本案股权转让系外国投资者并购境内企业，农产品公司以发行可换股票据方式支付部分转让价款，实质上是外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，即‘股权并购’。商务部等部门联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006）对‘股权并购’的文件申报与程序有更严格的要求。当事人串通签订《0.89亿股权转让协议》，目的是规避必要的较为严格的行政审批要求，破坏了国家对外商投资、对外投资的监管秩序与外汇管理秩序，属于双方恶意串通，损害国家利益；也属于以合法形式掩盖规避更严格审批要求的非法目的，应依照合同法第五十二第二项、第三项的规定，认定该协议无效。”该案主要事实为，当事人双方签订《11.56亿股权买卖协议》后，为规避商务部的审批，串通一气，以虚假材料炮制出《0.89亿股权转让协议》，并以此向商务部报批。从法律方面看，《0.89亿股权转让协议》其实是当事人为欺骗第三人（审批机关）而作出的虚伪表示，属于虚伪表示的典型形态。不过，法院并未以“虚伪表示”理论分析该案。其之所以认为该案可同时适用于《合同法》52条第2、3项规定，一方面是因为对第52条的两项规定作了相当形式化的解读，另一方面是因为对“国家利益”作了极其宽泛的解释。从立法形式上看，《0.89亿股权转让协议》具备“合法形式”的外观，欺骗商务部的审批也无疑存在“非法目的”；当事人双方相互串通签订虚假《0.89亿股权买卖协议》的行为，亦同样符合“恶意串通”的法律规定，逃避商务部较为严格的专项审查似乎也因损害对外投资的监管秩序而损害国家利益。如不受法律语言局限，立足于法律行为制度理解《合同法》52条第2、3项的规定，由上述判决不难发现，“合法形式”完全可以涵盖“恶意串通”，“非法目的”亦可容纳“损害国家、集体或者第三人利益”的情况。“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同，亦存在以虚伪表示理论予以理解的可能性。在审判实践中，同样存在这样的判决。例如，在一起合同纠纷案中，一审法院认为，王X1、温XX无买卖103号房的真实意思表示，双方虚假的房屋买卖行为，侵犯了马XX作为共有权人的利益，故根据《合同法》52条第（二）项，王X1、温XX签订的《存量房屋买卖合同》无效；二审法院在作出“驳回上诉，维持原判”的决定时认为，王Xi与温XX虽就103号房签订买卖合同，但双方并不具有真实的房屋买卖意思，房屋买卖合同属于双方通谋虚伪表示应属无效。再如，在审理一起合作合同纠纷案时，法院明确指出：“所谓恶意串通订立的合同是当事人、代理人在订立合同过程中串通合谋实施的与其内心意思不一致的意思表示；以合法形式掩盖非法目的的行为，是一种内容违法的虚假行为，又称伪装行为。”
因此，至少由上述案件看，《合同法》52条第2、3项实际上是立足于不同视角或以不同措辞对相同规范问题予以表达的结果，二者实际上存在相互混淆甚至并行适用的可能性。例如，在一起商品房买卖合同纠纷案中，法院认为：“弘丰公司与邓记恶意串通，以签订商品房买卖合同的合法形式，掩盖其套取银行按揭贷款的非法目的，其行为危害了国家房地产交易和金融管理秩序，损害了社会公共利益，因此，案涉《商品房买卖合同》依法应当确认为无效。”该判决要旨相当自然、顺畅地将“恶意串通”、“合法形式”、“非法目的”、“损害社会公共利益”结合在一起阐述了判定合同无效的根据。
综合以上调查、分析，法院对“以合法形式掩盖非法目的”规定的理解可以总结如下：
“合法形式”，指外观上具备合同有效要素的合同，如委托管理合同、购销合同、房屋买卖合同等；“非法目的”，具体包括四种情况：一是存在隐匿行为时，指隐匿行为违反了法律、行政法规的强制性或禁止性规定，如以委托管理合同掩盖企业间资金借贷、以购销合同隐藏企业间借贷时，企业间借贷合同违反了强制性规定。二是不存在隐匿行为，当事人实施意思表示或订立合同，旨在通过该意思表示或合同之实现，达到规避法律、行政法规的强制性或禁止性规定的目的，如通过在借贷合同中附加居间费条款，以规避关于利息最高限额的强制性规定。三是不存在隐匿行为，当事人实施法律行为或订立合同，不是为了真正履行该法律行为或合同，而是想以此实现非法目的，换言之，合同或法律行为只是实现当事人之非法目的的必要手段与方式，如为骗取贷款或行政审批欺骗第三人（银行、审批机关），或损害他人利益。四是不存在隐匿行为，当事人实施法律行为或订立合同之目的，旨在实现该法律行为或合同，从而获得某种利益，但法律行为的实施或合同的订立过程违法，如以虚假材料并向银行工作人员行贿骗取贷款。
在第一种情况下，“以合法形式掩盖非法目的”实际上指大陆法系上的虚伪表示，一些判决事实上也明确指明了这一点，只是分别使用了“虚伪意思表示”、“虚伪表示”、“伪装行为”、“虚假合同”等不同概念。第二种情况是典型的规避行为或脱法行为，但此类判决并不多见。第三种情况亦是虚伪表示的典型形态，这方面的案件相当多。第四种情况归入违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定的情形则比较合适，但法院绝大多数根据“以合法形式掩盖非法目的”规定予以判决。
总之，“以合法形式掩盖非法目的”规定在审判实践中被广泛适用于案型不一的合同纠纷，造成此种法律适用混乱状况的原因，从立法上看，主要是“合法形式”与“非法目的”的法律用语皆十分概括、抽象，可作相当宽泛的理解，具有相当强的事实包容性。
来源：《比较法研究》2016年第4期
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