刘仁文：贪污受贿定罪量刑的修改与评析（上）
刘仁文
中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任，研究员、博士生导师。
摘要
对腐败行为的刑法规制是晚近我国几次刑法修正案的重点之一，2015年《刑法修正案（九）》的出台标志着对腐败犯罪的管控达到新的高峰，也是对党中央近年来反腐倡廉工作的积极呼应。2016年“两高”出台的司法解释进一步对修九中关于贪污受贿犯罪的数额、情节以及从宽处罚等规定作了详细解释和说明，对规范我国的反腐司法实践有重要的推动作用。
从1979年全国人大通过第一部刑法典到1997年全国人大全面修订刑法典，经历了18年；1997年新刑法典颁布后，到2015年《刑法修正案（九）》（以下有的地方简称修九）的出台，又经历了18年。在后一个18年里，全国人大常委会已对刑法作了10次局部修改，包括1998年的一个单行刑法和此后陆续颁布的9个刑法修正案（这还不包括13个立法解释）。
从2006年刑法修正案（六）开始，每次刑法修正都涉及对腐败犯罪刑法规制的修改完善，直至刑法修正案（九）达到高潮。诚如主持修九的全国人大常委会法工委副主任郎胜所言，修九的“整个立法过程是深刻领会中央政策精神的过程”，认真贯彻落实党中央的有关要求“是这次刑法修改始终坚持的指导思想”。我们知道，十八届三中全会提出健全反腐倡廉法律制度体系，四中全会进一步提出完善惩治贪污、贿赂犯罪法律制度的明确要求，在此背景下，修九对腐败犯罪的相关规定做出一系列的修改完善，自是意料之中。
这次刑法修正案（九）对腐败犯罪的刑法规制主要作了三个大的方面的修改和补充：
一是对贪污受贿罪的定罪量刑做出重要修改，这主要体现在对刑法第383条的修改上：首先是修改了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，取消了原来的具体数额标准，采用数额加情节的标准；其次是进一步补充了对贪污受贿犯罪从轻、减轻、免除处罚的条件；再次是增加规定了对被判处死缓的重特大贪污受贿犯，在死缓执行二年期满依法减为无期徒刑后，不得减刑、假释的终身监禁制度；第四是在贪污受贿犯罪量刑相对较轻的档次中增加规定了并处罚金刑，使并处财产刑贯穿到贪污受贿罪的全部量刑档次；第五是把原来的四个量刑档次修改为现在的三个量刑档次；第六是压缩了交叉刑；最后，还删除了原来条款中的行政处分内容。
二是严密行贿犯罪的刑事法网，加大对行贿犯罪的打击力度，如增设“对有影响力的人行贿罪”，以与刑法修正案（七）设立的“利用影响力受贿罪”相呼应；修改行贿罪的特殊自首制度，对行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的减轻处罚或免除处罚作了从严规定；对行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等增设罚金刑，并将单位行贿罪的罚金刑扩大至直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
三是完善腐败犯罪的预防性措施，增设从业禁止的规定，即对因利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪而被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三至五年内从事相关职业（其他法律、行政法规对其从事职业另有禁止或限制性规定的，从其规定）。虽然该条款的适用范围应不限于腐败犯罪，但可以肯定地说，对腐败犯罪的预防是其出台的重要动因，这可以从立法机关负责人在作草案说明时把其归入“加大对腐败犯罪的惩处力度”这一部分得到证明。
《刑法修正案（九）》对腐败犯罪的修改是全方位的，不仅在理论上提出了终身监禁等一些崭新的课题，而且在实务上也亟需对如何适用数额加情节、如何适用从宽处理制度等予以明确。限于篇幅和主题，本文着重对贪污受贿罪的定罪量刑之修改作一解读与评析，这既是修九后全社会颇为关注的一个问题，也是2016年最高人民法院、最高人民检察院（以下有的地方简称“两高”）出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下有的地方简称《解释》）中所要重点解决的一个问题。
一
优化罪量要素配置：罪刑标准的重大调整
1、贪污受贿罪定罪量刑标准调整的背景
将贪污受贿的定罪量刑标准由原来的固定数额修改为概括性数额加情节，这被有的司法界人士认为是此次修九的“最大亮点和最大要点”，“体现了立法的敢于担当和积极作为。”这种评价是否准确另当别论（在我看来，也许削减死刑才是最大亮点），但无疑道出了该问题受社会关注的程度。
为什么会这样？我想原因主要有二：一是贪污受贿犯罪数额与量刑之间出现“尴尬”的困局由来已久，无法实现罪刑均衡，即在贪污受贿数额达到额度后，犯罪数额与量刑之间无明显的正比关系，贪污受贿数额差异对量刑不产生实质性影响，在不判死刑立即执行的情况下，犯罪数额越大，行为人获得的潜在量刑利益就越大。二是在改与不改以及如何改的问题上，很长一段时间内争议很大，一方面有人担心改变数额标准就必然要提高贪污受贿犯罪入罪的数额标准，而提高数额标准很容易让社会公众产生党和国家要放松打击腐败力度的误解，另一方面司法机关也担心，一旦立法取消了贪污受贿犯罪的定罪量刑数额标准，那么司法机关就得通过司法解释来解决这个问题，而司法解释如果提高了入罪标准并因此引起社会公众的质疑的话，将使司法机关很难承担起这个政治责任。
对定罪量刑标准的调整，当然不仅仅是受到社会公众关注和政治舆论压力这么简单，也是贪污受贿罪在长期刑事司法实践适用过程中的需求。1979年刑法第一百五十五条规定了贪污罪，在第一百八十五条规定了受贿罪，在定罪标准上仅贪污罪规定了“数额巨大”、“情节严重”等模糊的标准，受贿罪根本没有提及数额和情节的分级，仅以“国家或公民利益遭受严重损失”与否区分了五年以上和五年以下的有期徒刑。在实际执行中，司法机关反映不够具体，不好掌握，各地标准不一。于是，1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，根据当时的社会经济发展水平，总结司法实践经验，采取数额化的方式，对贪污受贿罪规定了四个量刑档次，其中最低的一档为2000元（2000元构成犯罪，不满2000元但情节较重的也构成犯罪），最高的一档为5万元（5万元以上处10年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的处死刑）。1997年全国人大全面修订刑法时，又根据当时的社会经济发展状况和司法实践情况，对上述数额标准作了调整，把原来的最低一档由2000元提升到5000元（5000元构成犯罪，不满5000元但情节较重的也构成犯罪），最高一档由5万元提升到10万元（10万元以上处10年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的处死刑）。这一修改在当时看来，似乎有其积极意义，“为打击贪污受贿犯罪提供了具体明确的数额标准，解决了司法机关执法的实际需要，有利于法制的统一，避免了法律适用上的随意性。”但随着社会经济水平的提高和司法实践的发展，这种明确规定数额标准的法定刑方式暴露出一些问题，其中备受苛责的有两点：一是对于“贪污受贿十万元以上的即处十年以上有期徒刑或无期徒刑”的规定，实践中对于犯罪数额为一二十万元的案件和一二百万元甚至更多的案件，往往只能判处刑期相近的十年有期徒刑，造成量刑的严重不平衡，无法做到罪责刑相适应，也无法体现刑罚公平的原则，很容易在社会上造成贪污受贿数额大的犯罪人占便宜的印象，影响惩治贪污受贿犯罪的法律效果和社会效果。二是贪污受贿类犯罪情况复杂，情节差别很大，其社会危害性大小不仅仅体现在数额的大小上，还体现在国家工作人员滥用职权或者给国家利益造成重大损失等情节上，所以单纯的“计赃论罪”，难以全面反映具体个罪的社会危害性在有些案件中，行为人个人虽然贪污受贿数额不大，但其给国家利益造成的损害以及通过行为所表现出来的主观恶性却很大，反之，在另一些案件中，虽然行为人贪污受贿的数额相对要大，但其给国家利益造成的损害以及通过行为所表现出来的主观恶性却相对较小，此时单纯考虑数额，也欠科学。
2、修九和《解释》对贪污受贿罪的数额和情节的修改
在前述背景之下，这次修九将贪污受贿犯罪由原来的只依据具体数额进行定罪量刑，修改为根据数额或情节进行定罪量刑，即规定数额较大或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节三种情况，相应规定了三年以下有期徒刑或拘役、三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处不同财产刑三档刑罚。此外，还对数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，规定最高刑可处死刑（与无期徒刑选择适用）。
修九自2015年11月1日施行以来，在最高人民法院没有出台司法解释对前述数额和情节做出解释之前，引发了实务中的不少问题。据“刑法实务”微信公众号统计，修九实施之后，全国各地这方面的判决并不多见，大部分判决集中在15万以下的“数额较大”和百万以上的“数额特别巨大”两个区间，对于中间的“数额巨大”区间裁判并不多见，这大概与各地都在等司法解释的出台有关。例如，有的法院在审理这方面的案件时，就以“需进一步等待关于职务犯罪的具体数额、情节标准的司法解释的规定出台”为由，依照刑事诉讼法第200条第一款第四项的规定（由于不能抗拒的原因），裁定“中止审理”。另据前述“刑法实务”微信公众号的统计，在公开的判决书中，有关法院对数额较大、数额巨大、数额特别巨大的认定也很不一致，虽然都较之原来把数额提高了，但量刑不平衡的现象还是非常明显，如广西（2015）桂刑经终字第23号判决书显示：上诉人廖某某受贿3000余万，判处有期徒刑15年，并处没收个人财产700余万元；河北（2015）唐刑初字第51号判决书显示：被告人静某某受贿2600余万，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产。
所以，司法实践亟需出台相应的司法解释来对修（九）贪污受贿犯罪的数额加情节予以明确解释。在此背景下，“两高”于2016年4月18日联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，可谓顺应了社会需求，解决了司法的燃眉问题。具体而言，主要体现在以下几个方面：
首先，明确此次修改贪污受贿罪定罪量刑的标准。此次修九关于贪污受贿犯罪数额加情节的修改，最大的缘由是原来的十万元以上就要处十年以上有期徒刑这一规定严重不适应现实发展的需要。特别是对贪污受贿犯罪判死刑的越来越少，这样上面的不断往下压，压到十万元这里就没有退路了，致使贪污受贿金额悬殊的刑期却相当接近，如湖南省政协原副主席阳宝华受贿1356万余元、陕西省政协原副主席祝作利受贿854万余元均被判11年有期徒刑，云南省原副省长沈培平受贿1615万元、重庆市人大常委会原副主任谭栖伟受贿1143万元、江西省人大常委会原副主任陈安众受贿810万元均被判12年有期徒刑。因此，修九后的数额规定，尤其是特别巨大和数额巨大必须较之以前有大幅度的提升，如果只是微调，无法解决现在实践中暴露出来的某些案件罪责刑严重不相适应的问题。考虑到修九在数额之外，还有情节的并列规定，也就是说，即便数额没有达到某个标准，但如果具备情节要求的，仍然可以在此幅度内量刑，因此将数额特别巨大和数额巨大这两档拉高，不仅是现实需要，也不会放纵犯罪。至于具体定多高，我曾在本文一稿（即司法解释颁布前）中提出，最高人民法院、最高人民检察院应参考近年来的司法实际，按以下思路来确定，即全部刑事案件中最终判处10年以上有期徒刑以及3-10年有期徒刑的比重是多少，根据这一比重，贪污受贿领域要把数额确定在多少才能大体做到。考虑到近年来全部刑事案件中重刑比例下降的趋势，将贪污受贿的数额特别巨大和数额巨大这两档大幅度提高就几乎是不可避免的事情。即使重刑比例下降有危险驾驶罪等轻罪入刑的因素，但贪污受贿罪的量刑数额也不能与全部刑事案件的重刑比重拉得太开，何况贪污受贿罪毕竟还都是非暴力犯罪。此次司法解释是否做了如此测算不得而知，但应当是采纳了这样一种基本思路。
其次，借鉴了盗窃罪司法解释的思路，对各档的量刑数额规定了一个幅度。现行司法解释对盗窃罪中的数额较大、数额巨大、数额特别巨大分别认定为1000至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上，规定各地可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前述规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院和最高人民检察院批准。贪污受贿罪的量刑数额标准也规定了一个可供各地选择的幅度（如贪污或者受贿数额在3万元至20万元的，为数额较大；20万元至300万元的，为数额巨大；300万元以上的为数额特别巨大）。这其中的道理是相似的，那就是各地的经济发展水平差异很大，如果不规定一个弹性的幅度，那么要么在经济发达地区数额标准太低，要么在经济欠发达地区数额标准太高，都会影响法律的执行及其效果。有人担心，一些贪官前后任职几个地方，有的贪污受贿发生在发达地区，有的则发生不发达地区，最后适用法律时会遇到困惑，我认为这种担心没有必要，因为在盗窃罪中，也同样存在跨地区盗窃的情形，现行的司法解释和司法实务也较好地解决了这个问题。还有人认为，贪污受贿最主要的危害在于侵犯国家公职人员职务的廉洁性，而职务的廉洁性不会因地域不同而呈现出差异性，这种说法同样似是而非，这就像说盗窃罪的主要危害在于侵犯财产权，而财产权不会因地域不同而呈现出差异性一样。在这里，我们需要考虑的是受司法资源制约的法律的可执行性、受法不责众心理影响的法的实施效果、不同地方对不同数额的敏感程度及从中反映出来的公平感和社会危害性大小等。
第三，对作为定罪起刑点的“数额较大”的标准基本保持稳定，和经济发展水平相符。根据“两高”解释，一般“数额较大”以三万元为起点，有较重情节的，以1万元为起点。为了保持对贪污受贿犯罪的“零容忍”政策，我认为对构成犯罪的门槛不宜抬高，这样就可防止产生不必要的误会，不致对当前的高压反腐造成任何负面效果，保持民众对法律的认同。现行两高司法解释选择在较重情节的情况下以3万元为贪污贿赂类罪的起刑点，基本在顺应社会经济水平发展状况的前提下维持了原有起刑点的稳定性，同时也顺应了社会经济发展的实际。统计表明，1997 年，全国城镇居民人均可支配收入是 5160 元，当年修订的刑法典对贪污受贿犯罪确定的定罪数额就是 5000 元，即大体相当于全国城镇居民一年的人均可支配收入。2013 年，根据国家统计局发布《2013 年国民经济和社会发展统计公报》显示，全国城镇居民人均可支配收入调整为 26955 元。因此以此数额为基础，综合考虑当前的经济社会发展水平、CPI 指数、通货膨胀等情况的影响，才因此建议司法解释可考虑将贪污受贿犯罪的定罪数额(起刑点)设置为 3 万元。其中，个人贪污受贿数额在 3 万元至 10万元以上、30 万元至 100 万元以上、300 万元至 1000 万元以上，可以作为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的认定标准。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据“两高”司法解释关于数额幅度的规定和对本省区的授权，结合本地区经济社会发展状况，在三档数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报“两高”备案。在基本的三万元起刑点数额之外，《解释》中还规定了贪污或受贿1万元以上就要受到处罚的情况，主要包括贪污社会公益特定款物；曾因贪污受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的；赃款赃物用于非法活动的；拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；多次索贿的；为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；为他人谋取职务提拔、调整的；造成恶劣影响或者其他严重后果的等等。从这里就可以看出，国家在根据经济发展水平提高入罪数额，防止起刑点过低导致过于严厉的刑罚的同时，也表达了对一些影响社会公众利益、屡教不改、影响恶劣的贪污受贿行为严厉打击的态度，增加了“老虎苍蝇一起打”的实效。同时也应看到，修九将数额较大的这一档刑罚规定为3年以下有期徒刑或者拘役，相比起原来的贪污受贿5000元以上5万元以下处1年以上7年以下有期徒刑的规定，刑罚有所缓和，特别是3年以下就意味着可以判缓刑，这样既能做到在定性上“零容忍”，又能做到在量刑上有出口，可以取得较好的法律效果和社会效果。有学者就评价这样的规定体现了我国宽严相济的刑事政策，一方面对数额标准的合理化调整使得对于犯罪的惩治更为合情合理，对三年以上两档有期徒刑判处的数额标准进行提高，反映了对这部分犯罪较为宽缓的处罚；另一方面，对“其他严重情节”的数额标准有一定程度的降低，也体现了对受贿犯罪的严厉惩治。但也有学者对以GDP为标准提高起刑点的理由提出两点质疑：第一，如果人均GDP和人均可支配收入会影响贪污受贿罪的成立，为什么要规定全国统一的数额标准而非按各省市实际情况分别规定？第二，在若干年后，如果人均GDP和人均可支配收入提高10倍，是否贪污受贿罪的定罪数额标准也要提高十倍？我认为，对于第一点质疑，定罪数额和量刑数额是两个不同的概念，采取全国统一的定罪数额标准是有必要的，这样有利于司法实践中的法律适用，不至于出现各地实践情况差异过大的现象，至于地区差异，可以放在量刑阶段考虑，各地结合实际本地情况对数额有所调整。对于第二点质疑，贪贿犯罪的定罪量刑需要考量很多因素，虽然对数额的确定会受到当时社会经济发展水平的影响，但并不是简单的一一对应关系，所以不会出现机械地对应提高的情况。。
第四，明确了“情节”的内涵。由于修九采取了数额或情节的定罪量刑标准，使得司法解释在解决数额这个难题之后，还要解决情节这个难题。否则，就会导致以下两种不利后果：一是由于情节的标准不好把握，致使司法工作人员出于各种原因的考虑，不愿意使用或者无法使用，致使实践中仍然以数额作为贪污受贿定罪量刑的主要标准甚至是唯一标准，导致“情节”的标准虚置，从而使这项改革只停留在纸面，没有真正发挥作用；二是导致各地执法的不统一，有些案件在这里判了，但在别的地方就没判，反之亦然。那么，如何明确这里的情节内涵呢？我认为，有四个维度需要纳入考虑的视野：一是要借鉴刑法中已有罪名的“概括数额+其他犯罪情节”之量刑模式对情节的界定，刑法中这类罪名有盗窃罪、诈骗罪、聚众哄抢罪、侵犯著作权罪、虚开增值税专用发票罪、用于骗取出口退税和抵扣税款发票罪、故意毁坏财物罪等。如盗窃罪的司法解释规定，在具有曾因盗窃受过刑事处罚、一年内曾因盗窃受过行政处罚等情形之一的，“数额较大”的标准“可以按照前条规定标准的50%确定”。二是要对实践中贪污受贿罪在裁判过程中被考量的情节进行总结，如有实证研究者指出，下面一些情节在实践中受到较多关注：1、案件的基本事实及其可以对接的法律规范；2、被请托行为的性质；3、是否存在其他违法犯罪行为；4、对公民、国家利益的损害程度；5、追缴赃款的金额、退赃情况、认罪态度等；6、公众和社会团体的呼声、作风问题的渲染等。三是要在实然和应然之间做出理性分析和判断。如前述公众和社会团体的呼声、作风问题的渲染等，虽然在客观上不同程度地对贪污受贿罪的裁判结果有影响，但这个恐怕只能作为法社会学视野中如何减少甚至避免这类问题发生的课题来研究，而不能在以刑法教义学为基础的司法解释中得到体现。四是应把定罪情节和量刑情节分开。像前述退赃情况、认罪态度等，宜作为量刑情节来考量，不宜作为定罪情节来设计。在综合以上维度后，可以对贪污受贿的情节采用“具有下列情形之一的为‘较重情节’”的模式来规定（“严重情节”和“特别严重情节”可在此基础上依次提升严重程度）。需要指出的是，贪污、受贿两类犯罪实际上有同有异，并不适合一概而论地笼统规定，对区分规定的建议和尝试早已有之。比如在对“利用职务上的便利”这一要件的规定上，理论界和实务界都试图做出区分解释，在正式颁行的法律文件中也达成了分开规定的成就，所以，在修（九）的制定过程中，为了进一步体现贪污、受贿罪性质的差异，就有人要求在修（九）中把贪污受贿犯罪分开规定而没有实现，这点在《解释》中得以部分实现。在数额标准部分，修九没有区分贪污罪和受贿罪的法定刑，所以《解释》也继续将两罪的法定刑数额起点与定罪量刑标准作出不加区分的规定，这是不合理的，因为两罪在构成要件和社会危害性上均存在很大的差异性。贪污罪和贿赂罪在本质上有区别，如果数额上等同处理，会放纵部分值得科处刑罚的受贿行为，从对象角度，行贿对象千差万别，将3万元作为定罪数额起点过高，容易导致一些受贿行为没有被纳入规制范围。在情节部分，《解释》实现了分开规定。
首先在一定数额的基础上规定了情节，如《解释》分别规定了贪污和受贿数额在1万元至3万元基础上被认定为“其他较重情节”的不同情形，符合了我分析的第一个维度；其次，《解释》对情节判断采取了“列举+其他”的方式，其中列举的“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的；赃款赃物用于非法活动的”等情节，符合我所说的第二个维度；《解释》第五项“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”根据我所说的第二、第四个维度，致使无法追缴赃款赃物的态度可以影响定罪。同时，对于受贿罪，《解释》在贪污罪第二项至第六项规定的基础上，又增加规定了三项：“多次索贿的；为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；为他人谋取职务提拔、调整的”，这些列举的情节，既有传统对于较重情节的理解，如前两项，又有顺应司法实践的新突破，比如最后一个情节的规定“为他人谋取职务提拔、调整的”充分体现出依法严惩“买官卖官”贿赂犯罪，有利于厉行整肃腐败风气。“买官卖官”贿赂犯罪，严重破坏政治生态，可能导致区域性腐败、系统性腐败，其危害性可谓官场腐败之罪。有学者将这些较重、严重、特别严重的情节规定称为“弹性量刑情节”，认为是对数额的补充，因为贪贿犯罪不同于盗窃、诈骗等犯罪，数额不是决定社会危害性大小的唯一标准，更多地取决于受贿人利用职务之便甚至滥用职权为他人谋取利益而给国家造成的损失或给社会带来的极其恶劣的负面影响，所以在有些贪贿案件中，即使数额较小，也有可能由于弹性量刑情节入罪。在列举情节之外《解释》也规定了兜底条款，比如对贪污罪“较重情节”的认定第六项规定了“造成恶劣影响或者其他严重后果的”情节。本项规定对危害结果予以了特别强调，本质上是结果加重情节，所以，在开放性程度上与其他司法解释文件的相关规定是有所不同的。具体适用本项规定时，一方面要注意发挥其兜底性作用，这里的影响或者后果不局限于物质层面的损失；另一方面要注意结合《解释》的本意从严掌握，影响或者后果必须实际发生且为相关证据证明。再次，除了对贪污罪和受贿罪的数额和情节予以规定以外，《解释》中也对相关职务犯罪的数额情节进行了规定。比如规定挪用公款罪的三种情形（归个人使用进行非法活动、归个人使用进行营利活动、归个人使用超过三个月未还）中不同的起刑数额、“数额较大”、“数额巨大”的标准以及“情节严重”的认定。再比如对利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪规定参照受贿罪的定罪量刑标准直接适用或成倍执行，对职务侵占罪规定按贪污罪定罪量刑标准成倍执行，对挪用资金罪的数额标准规定参照挪用公款罪的标准成倍执行等。可惜的是，《解释》并没有对整个贪污受贿类犯罪的体系进行彻底调整，对单位受贿、单位行贿、介绍贿赂、挪用特定款物罪等没有调整，“调制范围上的顾此失彼，可能会导致体系上的不协调”。
需要重点说明的是，《解释》中对受贿罪的一些疑难情节的认定作出的规定，对司法实践有重要意义。首先是对“财物”的认定，《解释》明确将财产性利益纳入贪贿犯罪的财物对象范围之中，列举了房屋装修、债务免除、会员服务、免费旅游等情况，这也是对现下多种多样行贿手段的一种回应。那么，是否需要对“财物”进行进一步扩大的解释，将“非财产性利益”也包括其中呢？从理论上讲我认为是可以有限度地纳入的，比如性贿赂可以作为贿赂犯罪的标的，但是这需要进一步的立法，无法通过将现有的“财物”概念扩大解释来实现。所以，在现有的立法状态下，我认为在实践中暂时不应直接包括非财产性利益，这是从现有的司法实践水平和条件出发考虑的。，在下文中会提到数额和情节的关系，我国刑法规定中数额是贪贿罪定罪量刑的基础，所以如果将无法用货币数额衡量的非财产性利益也包括其中，是不利于罪刑法定下定罪量刑活动的进行的（《解释》中列举的几项财产性利益都是可以折算成金额的）。实际上，即使将财物扩大解释为财产性利益也难以应对新的贿赂方式（如性贿赂、解决升学就业等），应以《联合国反腐败公约》中的“不正当好处”来取代之，与此同时，将我国刑法中受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件改为“以作为公职人员在执行公务时作为或者不作为的条件”。可想而知，一旦将“财物”改为“不正当好处”，受贿罪的量刑标准就势必去数额化，也就必然要与贪污罪的量刑标准相分离，而这样一个牵一发而动全身的修改，对于略显仓促的修九来说，实难完成。也有学者指出，“我国以非财产性利益作为贿赂犯罪的媒介的案件极为罕见，尚没有将其入罪的必要性而且现下计赃论罪的处罚方法，在客观上也排斥了非财产性利益的入罪”，对性贿赂等非财产性利益，提出了“曲线救国”的方法，从出资款、利用国家工作人员职务便利等要件来予以入罪。
其次是对“为他人谋取利益”的说明。1979年刑法关于受贿罪的规定是没有这一条件的，在97年的修订中加入，但没有具体规定认定标准，从之后的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和审判实践来看，“为他人谋取利益”应当定性为主观要件，这种定性在2016年《解释》第十三条中予以明确。根据该条，有四种情况可能被认定为“为他人谋取利益”：实际或者承诺为他人谋取利益的；明知他人有具体请托事项的；以上履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的。其中，前两项是对《纪要》关于“承诺”情形的明确，第三项是一种事后受贿情形下是否还具有“为他人谋取利益”这一受贿故意的认定。有学者认为，在职务行为已经履行完毕后是无法认定为他人谋利的主观目的的，所以《解释》的规定是一种对主观意图的拟制。最后一项实际上是和现在热议的无利害关系的收礼金或收红包行为如何认定有关。在保留受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件的前提下，立法者曾经想增加一个“非法收受礼金罪”，即对国家工作人员利用职务上的便利，收受主管范围内的下属或者管理、服务对象的现金、有价证券或者支付凭证，数额较大的，以犯罪论处。这一立法设想在现有立法格局下有其合理性，因为司法实践中要么对不具备“为他人谋取利益”要件的收受礼金行为非犯罪化处理，要么就是在一些案件中突破“为他人谋取利益”要件的限制，把只要是利用职务之便收受的一切礼金都算作受贿。因此，在受贿罪法定要件中有“为他人谋取利益”的情况下，将那些没有为他人谋取利益的非法收受礼金行为予以犯罪化，并设置相对受贿罪轻一些的刑罚，是比较可取的。但该罪名最后并没有在修九中得到确立，这可能与社会上断章取义的炒作不无关系，这种声音认为中国是一个人情社会，设立“非法收受礼金罪”是对传统文化的破坏，不近人情。实际上，从该罪草拟法条内容来看，它并没有将正常的人情往来犯罪化。当然，另外也有人担心，在目前公务员待遇没有得到显著提高、现实中又送礼成风的情况下，这个罪名确立后可能很难执行，我个人是不同意这种看法的，其也明显不符合对腐败“零容忍”的态度。基于中国社会文化考虑，《解释》并没有将所有的人情往来行为一棒子打死，而是用两个条件进行筛选：首先财务价值要在三万元以上，其次可能会影响职权行使，这样即对现在愈演愈烈的收受礼金、红包行为进行了规制，体现了对“非法收受礼金”现象的打击态度，有效提高指控犯罪的成功率、扩大公共指控受贿犯罪的范围，体现了国家严惩受贿犯罪的目的，又不至于影响到正常的人际交往秩序。
第五，有序协调好数额与情节共存的关系。在对数额标准和情节内涵做出进一步明确之后，仍然面临一个司法适用难题，那就是在数额与其他情节同等权重的情形下，如何协调处理数额与情节之间的关系。修九修改了以前贪污受贿罪主要以数额为主、即使在个别情况下考虑情节也是先数额再情节的适用次序，在定罪量刑方面赋予情节与数额同等的权重。数额与情节共同体现犯罪的轻重，司法机关适用法律时应对二者进行全面考量，综合适用。实践中，个案事实错综复杂，只存在数额或者只存在情节的情况微乎其微，在大多数情形下数额和情节是共存的。两者赋予同等权重并不意味着在贪污受贿罪中情节可以脱离数额独立判断。
如果单从《刑法》关于“数额”或者“其他情节”的规定来看，情节似乎可以独立于数额，情节轻重的判断可以不依赖于数额大小。但考虑到犯罪数额在贪污、受贿罪的定罪量刑中目前仍具有基础性作用，以及有些“其他情节”难以量化，仅根据情节决定刑罚可能出现数额较小却判处过重刑罚的问题，同时也为了防止量刑上的随意性，有必要借鉴以往有关侵财犯罪司法解释的做法，采用情节与数额相结合的方式，使数额与情节实现必要的联结，比如，具备一定情节，数额标准将减半掌握。2016年《解释》的规定中，也是采取了笔者主张的情节与数额相结合的方式，并没有采取有些学者主张的二元并重标准，而是以数额为基础，情节为补充，在一定数额的基础上，再列举具体情节的，这恰恰体现了数额和情节的关系与协调规定。
来源：《江淮论坛》2017年第5期
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