刘仁文：贪污受贿定罪量刑的修改与评析（下）

刘仁文

中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任，研究员、博士生导师。

二

完善从宽处理制度：宽严相济的特别体现

刑法原来规定，对贪污、受贿数额在五千元以上不满一万元的，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或免于刑事处罚，修九对从宽情形进行了两个修订，在第383条第三款规定对犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从宽处罚（其中，对有数额较大或有其他较重情节这一情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；对有数额巨大或有其他严重情节、数额特别巨大或有其他特别严重情节、数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失这三种情形的，可以从轻处罚）。将第390条第二款修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”2016年出台的《解释》第四条对何时可以对判处死刑的贪污受贿案件从轻处理给出解释，规定“具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。”第十四条对对何谓第390条“犯罪较轻”、“重大案件”、“对侦破重大案件起关键作用”又做了进一步详细的解释：第一，“犯罪较轻”明确为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪”，起草过程中有意见建议将行贿罪的第一个量刑档即五年刑期以下作为犯罪较轻的认定标准，以方便实践适用，经研究，判处五年刑期的通常即可认为是重罪，在重罪与较轻犯罪之间有必要留出一个中间地带，故未采纳。第二，“重大案件”的范围确定为“判处十年刑期以上刑罚”和“省级影响性案件”，这在原有的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》无期徒刑和全国影响性案件的基础上降了一级，体现了从宽处罚的思想。第三，列举了四种“对侦破重大案件起关键作用”的情形，包括了主动交代未掌握的重大案件线索、主动交代对重大案件的证据收集或者追逃、追赃有重要作用的行贿事实等。

把对贪污犯罪从宽处理从原来刑法第383条第一款第三项中的一种情形扩大到适用于贪污犯罪的所有情形，对行贿犯罪增加了减轻或免除处罚的情形，这是值得肯定的，因为按照原来的规定，在同一种犯罪的中间情形插入一个从宽处理的规定，较之更高的不适用，较之更低的也不适用，从逻辑上来讲就有问题。如果说立法的本意是只对不严重的贪污受贿犯罪才适用从宽处理，那么也不好解释为何对不满五千元但情节较重的这一最低档却反而没有规定适用该制度。有的学者认为没有必要专设这样的从宽处理制度（包括行贿罪的从宽处理制度），而是完全可以适用刑法总则关于自首、坦白和立功的规定。在立法讨论中，我曾提出不宜在分则中专门针对贪污受贿罪设立这样的从宽条款，而是最好对所有财产犯罪一视同仁，在总则中针对包括盗窃罪在内的所有财产犯罪设立积极退赃、避免和减少损害结果的发生可以从宽处理的制度，这样可以防止社会上产生法律唯独对贪官网开一面的误读，但没有被采纳。这可能是因为这次毕竟是全国人大常委会通过的刑法修正案，而不是由全国人大对刑法典进行系统修改，所以尽可能不触动总则，加上对盗窃罪等其他财产犯罪的从宽处理制度也还缺乏体系性的研究。当然，对贪污受贿罪专门设立这样的从宽处理制度，也反应出立法者在这次刑法修正中对完善惩治贪污受贿罪的格外重视，以致于因此给人造成一种就事论事的印象。也有的学者认为，贪污受贿犯罪特别是受贿犯罪，取证难、口供依赖度高，作此规定与行贿罪中的特殊自首相结合，有利于解决检察机关追诉难的问题。如果这是立法理由，则我认为将来的完善方向应是在我国刑事诉讼法中建立污点证人制度，而不是在刑法中专门针对分则的贪污受贿罪设立这样的从宽制度和在行贿罪中设立特殊自首制度。

修九和《解释》对贪污受贿罪的从宽处理制度较之过去，究竟是从严了还是从宽了？不好一概而论。一方面，从宽处罚的条件较之过去要更加严格，过去只要有悔改表现、积极退赃就可以，但现在需要同时符合以下条件：一是在提起公诉前；二是行为人必须如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃；三是避免、减少损害结果的发生。另一方面，由于这一从宽处罚的条款被扩大适用到贪污受贿罪罪的所有情形，包括可以判处死刑的情形，这表明从宽处理的面更宽了，不仅对较轻的贪污受贿罪在符合条件时可以从宽处理，而且对严重的贪污受贿罪也可以在符合条件时从宽处理（只不过从宽处理的程度不同罢了，第一项是从轻、减轻或免除处罚，第二项和第三项是从轻）。即使在贪污受贿数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失的情形下，如果行为人满足前述从宽处罚的条件，也可以从轻处罚，这意味着，当贪污受贿行为人面临死刑的惩处危险时，他一定会藉此来换取免死的结果，这无疑使得判死刑的几率大为下降。立法之所以要作此规定，主要是为了体现宽严相济的刑事政策。

在适用该款时，有些问题还需要明确，如“提起公诉前”这一时间限制是仅适用于“如实供述自己罪行”还是包括“真诚悔罪”、“积极退赃”甚至“避免、减少损害结果的发生”在内？有人认为“提起公诉前”仅限制在“如实供述自己罪行”为妥，也就是说，“真诚悔罪”、“积极退赃”和“避免、减少损害结果的发生”可以不受“提起公诉前”的限制，在审判阶段犯罪嫌疑人“真诚悔罪、积极退赃”和“避免、减少损害结果的发生”的，也可认定具有该情节。我认为，这种观点是不对的，要适用这一从宽处理条款，必须在提起公诉前同时具备“如实供述自己罪行”、“真诚悔罪”、“积极退赃”和“避免、减少损害结果的发生”，如果有的是到了审判阶段才具备，那么即使此种情况下按照刑法总则有关法定情节和酌定情节的规定，可以从宽处理，也要区别于这里的从宽处理，即在从宽幅度上应小于“提起公诉前”。

如何处理该从宽条款与总则中自首、坦白与立功的关系？这里可能存在一个避免重复评价的问题。首先，在贪污受贿犯既具有本款的从宽处理，又具有立功情节时，该款的适用与立功情节的从宽处理应分别独立适用，即先按照刑法第383条第三款的从宽处理规定确定从宽处理的幅度，再按照刑法第68条关于立功的从宽处理规定确定从宽处理的幅度，最后把两者合并到一起，来确定最终从宽处理的幅度。其次，在贪污受贿犯既具有本款的从宽处理，又具有坦白情节时，应只适用本款的规定。因为本款实际上已经包含了坦白情节（如实供述自己罪行）。当然，如前所述，要适用本款必须同时满足三个条件，假如被告人只有如实供述自己罪行，或者在如实供述自己罪行之外还具备本款规定的其他情形之一部分，则由于其没有同时满足三个条件而不能适用本款，此时可以适用总则关于坦白的从宽处理规定，对其他情形则作为酌定量刑情节加以考虑。再次，在贪污受贿犯既具有本款的从宽处理，又具有自首情节时，应在适用本款的基础上，再给与被告人一定的量刑优惠（但要小于自首所给予的优惠）。因为按照刑法第67条的规定，一般自首要求是犯罪以后自动投案、如实供述自己罪行的，特殊自首（以自首论）要求被采取强制措施后的被告人如实供述的罪行必须是与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的。而本款规定的在提起公诉前如实供述自己罪行的，应是指被采取强制措施后而且供述的又是与司法机关已掌握的罪行属同种罪行的情形。可见，不像坦白与本款，完全是被包含与包含的关系，自首与本款的关系属于交叉关系，在如实供述自己罪行这一点上，二者有重合，但对于一般自首的自动投案和特殊自首的供述不同种罪行，本款并不能包含进去，因此应在适用本款从宽处理的基础上，再结合自首的从宽处理加以适当考虑。同时，由于本款已经考虑了如实供述自己罪行，因此在考虑自首从宽处理时必须有所折扣。

三

增设终身监禁：法教义学与社科法学的对比观察

这次修九意外地在最后一次审议时增加规定了对重特大贪污受贿犯的终身监禁制度，即对贪污受贿数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失因而被判处死缓的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死缓执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。之所以说它有点意外，是因为该内容直到第三次审议稿才出现，而对于这样一个既新颖又重大而且争议很大的制度，在没有经过充分讨论和研究的情况下，仅经过全国人大常委会的最后一次审议就交付表决，以致有学者质疑这样一种程序是否符合《立法法》规定的“列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经过三次常务委员会会议审议后再交付表决”的要求。

从刑法教义学的角度来看，对贪污受贿这种没有人身危险性的非暴力犯罪人设置不得减刑、假释的终身监禁，确实有违刑法教义学的一般原理。首先,与刑罚教育改造人的理念相悖。无论是联合国的有关公约还是我国的监狱法，都将教育改造罪犯作为刑罚的一个重要理念。终身监禁将使罪犯因看不到希望而自暴自弃，增加监狱改造罪犯的难度。其次，从报应论的角度看，对贪污受贿罪设置终身监禁，有违罪刑均衡原则。根据我国目前的刑法规定，对于暴力性犯罪人，尚且只有限制减刑制度。在这种背景下，对非暴力犯罪的贪污受贿犯却设置终身监禁制度，与罪刑均衡原则的要求相悖。再次，从特殊预防的角度来看，对贪污受贿罪设置终身监禁，也没有必要。实际上，由于贪污受贿犯都会被开除公职，再也没有贪污受贿的机会，因而终身监禁对特殊预防显得多余。第四，从一般预防的角度看，在贪污受贿的死刑仍然保留的情况下，多出一个终身监禁，很难说在边际效应上会增加什么威慑效果，如此而言，“这完全是将有限的行刑资源浪费在了不具有危险控制必要性的犯罪类型上和犯罪人身上。”最后，从学理上看，终身监禁只有在保安处分意义上才有适用余地，即对通过累犯等形式表现出具有特殊人身危险性的暴力性罪犯，为保障社会安全需要将其与社会隔离，才将终身监禁作为刑事政策上的最后一个紧急措施加以使用，而且即便在此种情形下，仍然需要通过人身危险性的定期评估和审查来决定是否需要继续监禁下去。难怪有的学者批评这是一种“情绪性的立法”。

尽管如前所析，修九关于终身监禁的立法在程序上存在“太匆匆”的瑕疵，与刑法教义学也存在显而易见的冲突，但如果我们从社科法学的角度来看，也许事情并没有我们想象的那么坏，甚至还“歪打正着”，可以把坏事变成好事。

设立终身监禁源于贪污受贿罪在实践中适用死刑越来越少，而近年来贪官不正当地通过减刑和假释提前出狱的现象引起社会和高层领导的关注，“有的贪污受贿犯罪分子利用过去拥有的权力、影响、金钱和社会关系网，通过减刑、假释、保外就医等途径，实际在狱内服刑期较短，严重妨碍了司法公正，社会反映强烈。”立法作为一项公共决策，它本身就是各种声音和力量的博弈，而不可能是纯教义学的产物。在党中央反腐败的强烈政治信号下，立法作出此种回应，“以防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形”，是否也可以从法政治学的解读中获得某种理解呢？而《解释》恰恰证明了终身监禁制度的此种立法意义：终身监禁具有威慑性的特点，可以威慑潜在的犯罪人，为中央的反腐政治意愿提供制度上的预防保障，同时，因为终身监禁措施的对象是贪污受贿犯罪中“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的”行为人，往往这类行为人的犯罪行为都是已经造成较大公众舆论关注和公众影响的，所以适用终身监禁可以达到一种示范效应，也符合公众对法治反腐的情感期待。

为什么会出现暴力犯罪只是限制减刑而贪污受贿这类非暴力犯罪反而设置终身监禁这类更严重的刑罚制度呢？表面看，这似乎确实不合逻辑。但如果我们稍加深入，就会发现，强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪目前无论在我国的立法还是司法中，短期内还不可能弃用死刑，也就是说，对于这类犯罪，如果情节达到特别严重的程度，是要判处死刑（立即执行）的，而贪污受贿领域，死刑立即执行已经事实上不存在了，为了应对民意，因此需要寻找一种替代性措施。将终身监禁解读为死刑（立即执行）的一种替代性措施，并以此作为安抚民意的一种手段，我们可以从全国人大法律委员会《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）>审议结果的报告》中得到支持：“法律委员会经同中央政法委等有关部门研究认为，对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行依法减刑为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，符合宽严相济的刑事政策。”事实上，立法部门编写的著作也明确指出：“这里规定的‘终身监禁’不是独立的刑种，它是对罪当判处死刑的贪污受贿犯罪分子的一种不执行死刑的刑罚执行措施。从这个意义上讲，也可以说是对死刑的一种替代性措施。”如《解释》规定：“第四条　贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”第三款规定的终身监禁制度符合第一款死刑适用的情形，可以“根据犯罪情节等情况”选择适用，这其实就是证明了它作为死刑替代措施的地位。一般终身监禁制度就是在判处死刑立即执行太重，判处一般死缓又太轻的时候可以判处特殊死缓，即判处死缓同时裁定决定死缓执行二年期满依法减为无期徒刑后终身监禁，并不得减刑、假释。“从表面上看，对贪污受贿罪规定终身监禁是加重刑罚之举，但从其具有替代原先应当适用死刑立即执行的功能来看，又是限制死刑适用之举，从而也是减轻之举。可以说是宽严相济的刑事政策的生动体现”。这也可用来解释最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》的第八条：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，采取终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第383条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第383条第四款的规定。”该司法解释出台后，也引发是否违反刑法溯及力“从旧兼从轻”原则的讨论，我认为，只有把这里的“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”理解为本来应该判处死刑立即执行、为限制死刑立即执行才适用终身监禁，才能合理解释该司法解释没有违反“从旧兼从轻”的原则。

按此思路，终身监禁制度的设立事实上意味着贪污受贿犯罪死刑（立即执行）的名存实亡。从修八和修九这两次立法上取消死刑罪名的经验来看，往往是一个罪名在司法实践中多年不用死刑或者很少适用死刑后才可以讨论其立法上能否取消死刑。有了终身监禁这一替代性措施，我们有理由相信，目前这种最高人民法院不核准贪污受贿罪死刑的做法将会一直延续下去，而且地方法院也越来越不会对贪污受贿罪判处死刑立即执行。照此发展下去，再过若干年，到刑法修正案（十）或刑法修正案（十一）（当然下一次刑法修订也有可能是由全国人大来系统修改刑法典），从立法上取消贪污受贿罪的死刑也是完全可能的。等到贪污受贿罪的死刑从立法上取消后，那时再来讨论废除此种不得减刑、假释的终身监禁，也许更符合法律制度演进的逻辑。

对重特大贪污受贿犯判处终身监禁是一个新生事物，如何适用还需要在实践中不断摸索。由于修九后贪污受贿罪已无绝对确定的死刑，因此在何种情况下判处无期徒刑、何种情况下判处死刑（死缓）、以及何种情况下判处终身监禁型的死缓，在2016年的《解释》中没有详细规定，所以还需要进一步出台相应的司法解释。需要指出的是，并不是所有贪污受贿犯罪被判处死缓的都要终身监禁，是否终身监禁，应由人民法院根据犯罪情节等情况来综合考虑。如前所述，只有贪污受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，才有可能判处死刑（死缓）。而且，只要在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，就可以从轻处罚。因此，真正适用终身监禁型死缓的比率应当是相当低的。另外，判处终身监禁的时间应是被判处死刑缓期执行的同时，而不是在死缓执行二年期满以后减刑时。根据刑事诉讼法第254条的规定，只有被判处有期徒刑和拘役的罪犯才可以暂予监外执行，因此不得减刑、假释的终身监禁也不得暂予监外执行。

四

协调处罚优化布局：严密法网的衔接删补

除以上三项重要修改，修九和之后的《解释》对贪污受贿罪的修改还涉及以下内容：

一是增加了罚金刑，使财产刑覆盖到贪污受贿罪的每个量刑档次。在原来对贪污受贿罪按数额大小由大到小排列的四个量刑档次中，只在量刑较重的第一、二个档次规定了没收财产刑，而在量刑较轻的第三、四个档次却没有设立财产刑，修九和《解释》本着加大对贪污受贿犯罪财产刑处罚力度的理念，对于贪污受贿和行贿犯罪都大幅增加了并处罚金的内容，具体到刑法第383条，原来第一款第三、四项是没有财产刑的，只在第一、二项规定有没收财产刑，而且没收财产刑还分“并处”和“可以并处”两种规定方式，这次修九将财产刑覆盖了贪污受贿的所有量刑档次，而且一律是“并处”，摈弃了“可以并处”的立法模式，针对不同的量刑情形，分别设置了“并处罚金”、“并处罚金或者没收财产”、“并处没收财产”。虽然我国刑法中的财产刑立法还存在诸多值得改进的地方，但在整个立法格局没有调整的情况下，对贪污受贿罪的所有量刑情形实行财产刑的全覆盖，有利于保持立法逻辑的一致（针对此种犯罪的逐利性特点，加大经济上的打击力度）。

二是把原来的四个量刑档次调整为三个量刑档次。原来的四个量刑档次主要按数额分为十万元以上、五万元以上不满十万元、五千元以上不满五万元、不满五千元情节较重，修改后的三个量刑档次分别为数额较大或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节，与此相对应，每个量刑档次内的刑罚幅度也有所调整，如原来的是从高到低：第一个量刑档次为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产（情节特别严重的，处死刑，并处没收财产），第二个量刑档次为五年以上有期徒刑，可以并处没收财产（情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产），第三个量刑档次为一年以上七年以下有期徒刑（情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑；数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分），第四个量刑档次为二年以下有期徒刑或者拘役（情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分）。现在的则从低到高：第一个量刑档次为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；第二个量刑档次为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；第三个量刑档次为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产（数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产）。实事求是地讲，原来的规定内在结构有点凌乱，分档也太多，尤其是前三档均档内含档更加剧了这一混乱的局面（其中第三档竟然又包含了三种情形），相比而言，修改后的逻辑要更加严谨一些，层次也更加分明一些，这对于便利司法的适用应当有积极的作用。而且，在此量刑档次的基础上，把具体关于量刑数额的规定由司法解释来进行，这种做法既保证了刑法条文的稳定性、同时又通过司法解释保证了条文的明确性。体现了现代立法技术的科学性和先进性。

三是压缩了交叉刑。按原来刑法第383条的规定，第一款第1至4项所规定的法定刑均存在刑罚交叉现象：第一档和第二档在十年以上有期徒刑、无期徒刑部分交叉；第二档和第三档在五年以上十年以下有期徒刑部分交叉；第三档的一年以上有期徒刑与第四档的二年以下有期徒刑有交叉；同时，第一档的法定最低刑为十年有期徒刑，第三档的法定最高刑也为十年有期徒刑。对于此种交叉刑的立法方式，尽管学界也不乏肯定的声音，但笔者更倾向于反对的声音，即这种交叉式立法模式弊多利少，其弊端主要表现在：违背罪责刑相适应原则和刑法平等原则的要求，破坏贪污受贿刑罚结构的梯度性，导致法官的自由裁量权不适当地扩大。确实，既然设立了不同的量刑档次，每个量刑档次之间又有较大的弹性，那就还是以彼此衔接的法定刑立法模式为好，否则就会造成不同的量刑档次之间缺少必要的刑罚幅度和梯次之分，而且实务中“贪污受贿不到5万元，鲜见有在5年以上量刑的，而不到10万元，在10年以上量刑也基本被虚置”。这次修九对这种交叉式的法定刑立法方式进行了较大调整，原则上不同量刑档次之间不再交叉（第一档为三年以下，第二档为三年以上十年以下，第三档为十年以上），我认为是可取的，有利于理顺不同量刑档次之间的条理和逻辑，也更加便于法律的适用。当然，修九也并没有彻底废除贪污受贿罪的交叉刑，而是在第一款第三项将无期徒刑作为该项两种情形的交叉刑来规定，这主要是由于修九把原来贪污受贿罪的绝对确定死刑改为相对确定死刑，因而增加了一个无期徒刑的选项。将来在制定具体的量刑规范化指南时，恐怕还要解决如下问题：如何在两项不同的情形下处理无期徒刑的交叉适用？我的基本思路是：为了贯彻罪责刑相适应的原则，既然情形更严重的后者可以适用无期徒刑，那么情形相对轻一些的前者就要尽量少用无期徒刑。这也是2016年《解释》中的思路，在解释第三条采取数额+情节的认定方式，在有期徒刑和无期徒刑的选择适用条款，对“特别严重情节”和“数额特别巨大”分级规定，避免无期徒刑的滥用。

四是删除了原来条款中的行政处分内容。原来规定，“个人贪污受贿五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给与行政处分；个人贪污受贿不满五千元，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给与行政处分。”之所以这样，是因为在修九草案的起草和审议过程中，有意见认为，给予行政处分的内容不是刑法调整的范围，将行政处分写入刑法，不利于对贪污受贿犯罪的打击。我赞成这一思路，让刑法的归刑法，行政法的归行政法，以免给人一种可以用行政处分来出罪的错觉，甚至事实上造成这样一种后果。而且，删除这种规定也不妨碍有关单位或者上级主管机关按照行政法律法规的规定来对相关责任人给予行政处分。

余论

《刑法修正案（九）》和“两高”之后的《解释》对推进贪污受贿犯罪立法、司法改革的作用值得肯定，比如对定罪量刑采取数额加情节的模式并进一步明确二者的关系，对贪污、受贿犯罪中与犯罪故意认定相关的问题，如赃款赃物的事后处分故意的认定以及国家工作人员的特定关系人收受财物、接受请托后，国家工作人员知情与否的定罪问题做出进一步的明确等。从《解释》颁布后近一年的实施情况来看，法律效果和社会效果都比较好。根据2017年《最高人民法院工作报告》，“各级法院严惩贪污贿赂犯罪，会同最高人民检察院出台办理贪污贿赂刑事案件司法解释，依法审理郭伯雄、令计划、苏荣等重大职务犯罪案件，在审判白恩培受贿、巨额财产来源不明案中首次适用终身监禁，强化对腐败犯罪高压态势，各级法院审结贪污贿赂等案件4.5万件6.3万人，其中，被告人原为省部级以上干部35人，厅局级干部240人。”这些都表明了我国严惩贪污受贿腐败犯罪的决心，特别是从关押期限实际并不“遥遥无期”的无期徒刑到一关就是一辈子的终身监禁，不仅去除了民众对贪官不判死刑就会很快放出来的担忧，也丝毫没有弱化刑罚对腐败分子的威慑作用。

当然，仍有不尽如人意的地方，比如前文提到的对于针对贪污受贿犯罪规定的从宽处理的专门规定是否合适的问题；贪污受贿犯罪入罪门槛提高，出现的与其他罪名的衔接问题以及《解释》在关联罪名上没有同步更新规定导致的体系化偏差等，这都需要我们在理论反思、实践反馈的基础上进一步完善立法的体系化，解决司法中存在的难题和困惑。

同时，修九和《解释》还提出了包括贪污受贿罪在内的不少刑法理论和刑法适用的新课题，如刑法可否在总则没有规定终身监禁的情况下，直接在分则规定这样一种制度？尤为吊诡的是，对于有的修改内容，竟然有不同甚至截然相反的解读，如对于终身监禁，有的认为是对贪官从严打击的表现，但另有的却认为，它是作为死刑的一种替代措施而设置的，因而是一种从宽处理；又比如，对从宽处理制度，有的认为这是贯彻宽严相济的宽的一面，但另有的却认为，相比修九前，对贪污受贿罪的从宽处理制度更严了。

本文的初步结论是：修九在贪污受贿等腐败犯罪的规制问题上总的来讲还是体现了我国当前的基本刑事政策即宽严相济刑事政策的理念。所谓严，既体现在其废止9个死刑罪名但却未触及贪污受贿罪的死刑问题上，也体现在增设不得减刑、假释的终身监禁制度上，所谓宽，是因为严惩不是单线的，更不是任性的，它还要受到其他一些价值追求的制约，如减少死刑是国际上大势所趋，也是三中全会的要求，所以这次把贪污受贿罪的绝对死刑条款改成了相对死刑条款。

最后要说的是，由于刑法修正案的局限性，我们也可以从本文对贪污受贿罪的修改解读中看到刑法立法的碎片化现象。在新刑法典已经颁行20年、对这部刑法典的局部修改已达10次之多的情况下，建议立法机关把启动对刑法典的系统修改列入工作议程，以进一步理顺刑法体系，创新刑法制度，优化刑罚结构。

来源：《江淮论坛》2017年第5期

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