张鹏：《刑法》第217条“复制发行”概念的解释与适用
张鹏
中国社会科学院法学研究所知识产权研究室助理研究员。
摘要
《刑法》第217条“复制发行”概念的解释与适用，应遵循目光往返于民事规制与刑事规制的解释方法。即先分析著作权法中法定利用行为的构成要件是否满足，而刑事规制不能脱离著作权法中有关法定利用行为的规定而独立设置禁止规范。这在判断出租盗版图书与网络服务提供者的链接行为是否构成侵犯著作权罪上的“发行”时具有突出意义。在目光锁定民事规制之后，则需要返回刑事规制。对纳入民事规制范围的行为并不都需要刑法介入，刑事规制仅在民事救济不能起到有效抑制侵权效果时才存在介入的余地。作为有效规制的焦点，对使得分散存在的个别性轻微损害易于产生集聚效果的行为，特别应纳入刑法规制的范围。这有助于判断剽窃性质的复制与修改计算机程序行为是否构成侵犯著作权罪上的“复制”，以及是否应该通过刑法规制向公众提供破解技术保护措施工具的行为。
关键词
复制发行；侵犯著作权罪；通过信息网络传播；链接行为；提供规避技术措施工具
现行《刑法》第217条中的“复制发行”概念来源于1994年的《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》[1]，而其中的“复制发行”则来源于1990年颁布的《著作权法》第46条。由于“复制发行”之间没有标点符号，因此有观点认为应该将其解释为“既复制且发行”[2]。论者所述理由在于《刑法》第218条规定了销售侵权复制品罪，且其定罪标准为“违法所得数额巨大”，相比于第217条所规定的侵犯著作权罪的定罪标准“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”来说，存在某一行为构成217条的侵犯著作权罪，而不构成218条的销售侵权复制品的情形，因此有必要对于二者所适用的行为进行区分。如果将第217条中的“复制发行”解释为单纯的发行行为就可以满足的话，则第218条中提高定罪标准而出罪的意义就不复存在了[3]。第217条采取了较低的入罪标准的意义就在于，相比于单纯的销售侵权复制品的行为，既从事了复制又进行发行的应该给予更为严厉的规制。
但是司法解释并没有沿着上述体系化的解释论发展，而是不断扩展了“复制发行”的范围，即在《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号）第3条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2007]6号）第2条中均指出了：《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。同时在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2011]3号）第12条中对于“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
上述宽泛的解释“复制发行”引起了司法解释是否违反罪刑法定原则的质疑[4]。同时，复制与发行概念本身在《著作权法》中有明确的定义，两个权项与其他法定利用行为存在显著的区别。这种区别则是支撑著作权法规范体系的基石，即著作权法并不是对于作品的一切利用行为赋予排他权，而仅仅针对法定的某些利用行为设置了“专属领地”，只有未经许可实施这些法定利用行为，并在缺乏法律上的免责事由的情况下，才构成对于著作权侵权。如果不详细区分各个法定行为，而是囫囵吞枣的将其纳入不同类别的概念中去则著作权法的规范体系将不复存在，这将导致第三人的行动丧失可预见性，而限缩其活动的自由。
针对上述观点，反对论者则指出：司法解释逐渐扩充“复制发行”概念范围的实践，在立法尚未修改《刑法》的前提下，对于有效的打击犯罪，实效性的抑制侵权起到了突出作用[5]。著作权法中本身就赋予了著作权人享有信息网络传播权，而当侵权人侵犯信息网络传播权的行为具有严重社会危害性，单纯的民事与行政规制不足以起到震慑作用时，通过刑法的解释活动将其纳入“发行”概念之内是十分妥当的。
从刑法学角度看，上述争议主要涉及的是非刑事法律规范中刑事责任条款的性质与地位问题[6]。在《著作权法》第48条项下所罗列的八类侵犯著作权的行为，如果构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是在《刑法》第217条中仅针对其中的四种情形规定了罪状与法定刑。当行政刑法与刑法规范存在区别，特别是行政刑法中的规范扩大或修正了刑法规定的要件时，如何协调二者的关系问题也成为刑法学界争议的焦点[7]。有观点从罪刑法定原则和我国刑事规范一元化角度出发认为非刑事法律规范对于犯罪的构成无实质意义[8]；有观点认为在行政刑法中的空白罪状发生变更时应当适用从旧兼从轻的原则[9]；也有观点也认为在处理著作权法上与刑法上同样出现的相同用词时，不必按照著作权法上的概念来解释刑法中的概念，而应仅在刑法范围内独立的进行解释[10]。
针对上述争议，笔者主张在刑法上的评价不能脱离于著作权法中所规定的权利范围而单独设置禁止规范。当然刑法所规制的行为在范围上可以小于著作权法所规制的范围，也就是说刑法具有一定的谦抑性，仅在最能够发挥刑法预防和抑制侵权行为发生的范围内设置相应规范才最为合理。这样妥当的解释论应该既不能抛开著作权法中对于排他权项的设置而增设对于非法定利用行为的规制，又需要探求在著作权法所规制的法定利用行为范围内哪些需要纳入刑法的范围，因此必须将目光不断地往返于著作权法与刑法、民事规制与刑事规制之间。考虑到脱离具体适用情景讨论《刑法》第217条“复制发行”概念的解释与适用无异于将形而上的理论建立于空中楼阁，因此下文将结合我国刑事司法实践中对于“复制发行”概念争议较大的典型案例进行探讨，从而明确笔者所提出的“目光往返于民事规制与刑事规制之间”的解释手法，并在对照我国著作权法上法定利用行为构成的基础上，具体解决《刑法》第217条的刑事责任判断问题。
（一）剽窃性质的复制是否构成“复制”
剽窃性质的复制是否构成“复制”的命题是在“王某某侵犯著作权罪案”中提出的。该案中王某某在其著作中部分的抄袭他人作品。对此一审法院判决[11]指出：王某某没有经过著作权人的许可，私自剽窃、抄袭他人的文字作品，编著成教材为之谋取私利，属侵犯著作权的违法行为，但其不是侵犯著作权中的复制、发行未经著作权人许可的文字作品的犯罪行为[12]。
“抄袭”与“剽窃”都曾作为一种明文列举的侵害著作权类型存在于我国的著作权法中。在1990年的《著作权法》第46条中对于剽窃、抄袭他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。在2001年修改著作权法时由于“抄袭”与“剽窃”语义重复，所以将“抄袭”删除，仅保留了“剽窃”。对于我国著作权法中的“抄袭、剽窃”概念，只在国家版权局版权管理司的答复中给予了一个不具有拘束力的解答。在《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给××市版权局的答复》（权司[1999]第6号）中指出：“著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念，指将他人作品或者作品的片段窃为己有。从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭”。有观点认为著作权法上的“剽窃”包含很强的道德评价，且容易导致量化的判断标准，这都不利于著作权侵权判断的科学化，因此应该在著作权法中删除这一概念[13]。
众所周知，著作权侵权的构成要件包括：接触＋实质相似＋法定利用行为。任何侵犯著作权的行为必然都实质呈现了作品的创造性表达，但并不是所有实质呈现了作品创造性表达的行为都构成著作权侵权行为。著作权侵权构成存在一种特殊构造，即著作权法并不是对作品的一切利用行为赋予排他权，而仅仅针对法定的某些法定的利用行为设置了“专属领地”，只有未经许可实施这些法定利用行为，并在缺乏法律上免责事由的情况下，才构成著作权侵权。从著作权法的宗旨来看，建立一种与作品的使用价值相对应的对价回流机制应该是最为恰当的，也就是利用者每享受一次作品中的创作性表达，就实现了人类在科学、艺术、文化等领域的愉悦，因此就应该征收一次对价。但现实中对利用行为的每次计价无异于大海捞针，即使勉强作出了按次计价的制度，也会因无力执行而使该等制度无异于具文。另一方面针对最终利用者实施的每次利用监控也干预了其私人世界，侵犯了必须划定的私人自由空间。因此著作权法从建立之初就只是针对作品使用行为的一小部分设置排他权。而从实质相似角度看，不管是侵犯了哪种法定排他权，实施了哪种法定利用行为都必然的“复制”了作品的创作性表达。只是具体的实施行为导致的法定利用行为的归类不同。
正因为如此，有学者指出我国著作权法中的“复制”概念包含了两种意义上的复制：一种复制（reproduction），是指制作作品的复制件的行为；另一种复制（copying）是指两个作品之间存在抄袭或实质相似[14]。前者是侵犯复制权意义上的“复制”，而后者是侵犯所有类别法定排他权意义上的“复制”。从这个角度来看，我国著作权法上的“剽窃”应该是指后者，也就是对于他人创造性表达窃为己有的实质相似意义上的“复制”。而不是作为法定利用行为一种的“复制行为”意义上的复制。
在法定利用行为意义上的复制是指：以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份（《著作权法》第10条（五））；复制行为所得的复制件一般基本呈现原件所能呈现的内容[15]。而学理上的演绎行为往往是指在保留原有作品创造性表达的情况下，在原作品基础上创作新作品。演绎行为主体有权控制演绎作品后续利用行为。一般包括我国著作权法上的摄制行为、改编行为、翻译行为、汇编行为等四项行为。其中包含了改变作品类别的演绎与并不改变作品类别的演绎，其共性在于都创作出了具有独创性的新的表达[16]。
事实上，在民事侵权判断中完全区分复制行为与演绎行为几乎是很难完成的任务，而且这种区分在规范效果上也毫无意义[17]。由于存在实质相似意义上的“复制”，在不存在构成著作权限制与例外的情况下，不管是复制行为还是演绎行为都构成了著作权侵权。从这个角度看，在著作权法上将“剽窃”概念的外延等同于对作品创造性表达的“复制”在法律效果上是没有任何区别的。
但是在刑事领域则有必要审慎探讨是否将原作品由一种表现形式改变成另一种表现形式、或者在剽窃他人原作品的同时创作出新的表达的演绎行为纳入规制的范围。在解释论上则涉及《刑法》第217条中的“复制”到底是指基本呈现原件所能呈现内容的制作作品复制件意义上的复制；还是包含了一切导致两个作品之间存在抄袭或实质相似的复制或演绎行为。从知识产权的刑法保护法益、刑法规制与民事规制的比较等几个方面笔者认为应该将在剽窃他人原作品的同时创作出新的表达的演绎行为排除出刑法规制的范畴。
从知识产权的刑法保护法益看，存在单一法益说与双重法益说[18]。在以保护他人的著作权为基础的单一法益说下，刑法的保护法益就是为了便于保护他人著作权，而不是单纯保护国家的著作权管理制度。但是如果采取这一学说的话，凡是在著作权法中列明的侵权行为都应该纳入刑法规制的范畴，但是事实是尽管通过解释在不断扩充我国侵犯著作权罪的适用范围，但是仍然仅仅是将其中一部分侵权行为纳入了刑法规制的范畴，并且在主观要件与认罪数额标准上设置了门槛性的要件。这样来看，知识产权的刑法保护法益不仅仅是著作权人的民事权利，还包含了公益性质的目的，因此双重法益说更加具有说服性。而在双重法益说下何种侵权行为应该纳入刑法规制的范围则取决于行使规制相比于民事规制的优势之上。对于某一侵权行为，采取刑法规制与民事规制相比，其优势就在于具有规制的实效性。
但是刑法规制产生实效性的前提条件在于搜查起诉机关、侵权人、一般公众等对于上述行为明确知晓其构成犯罪。如果搜查机关对于侵权与否尚不明确，或者判断的成本极高，一旦起诉后经法院审理有可能宣告无罪的话，将浪费大量的成本。即使最终得到有罪判决，如果并不能使得相关公众产生行使同样的行为也将会受到同样处罚的明确认知的话，也起不到刑法一般预防的效果。这也是对于专利权侵权行为并不设置刑法规制的主要原因[19]。另一方面，刑法规制最大的弊端就在于可能会对于从事某种行为的主体产生寒蝉效果。这会导致不明确自己行为是否一定侵权的主体放弃从事某种行动的自由。特别是某种行动的自由不仅关涉私益，更具有促进公益的外部性时，刑法的寒蝉效应的影响可能加倍放大。刑法规制同时也需要调动公共资源，由全民承担对于违法行为的惩治成本，从这个角度也需要更加审慎的设置刑法规制行为的范围[20]。
回到部分剽窃他人作品并创作新作品的情况，由于体现他人作品创造性表达的判断体现于一切侵权著作权行为之中，如果刑法将这种意义上的“复制”纳入规制范围的话，等于将所有民事侵权行为都纳入了刑法规制的范畴，这不利于发挥刑罚的功能。另一方面并非原封不动的“复制”他人作品，而是进行是否实质相似的判断本身就是著作权法上最为复杂的问题，需要专业性的判断，不可能为一般公众所预见与知晓。且著作权法上本来就为了鼓励公众进行创作活动以促进文化的发展，对于在进行新的创作活动时不得不利用他人作品的表现的情况下，在不必征得原作品著作权人的许可下，可以通过“适当引用”规定利用原作品的表现（《著作权法》第22条（二））。考虑到这些因素，应该将《刑法》第217条中的“复制”限缩在基本呈现原件所能呈现内容的制作作品复制件意义上的复制的范围之内。不属于基本原封不动抄袭的情况，在此基础上被告人还是创造出了大量新的表达。此种情况下通过民事救济足以实现抑制侵权现象的效果，而无需再通过刑法进行规制。
当然还有一种理解是，由于刑法规制中存在对于定罪标准的门槛标准，比如“违法所得”、“非法经营数额”等要素。是否可以按照抄袭的比例占作为市场销售整体的比例来确定“违法所得”、“违法经营数额”等要素，这样如果抄袭或者使用作品创造性部分的比例十分低的话，那么有可能达不到刑法规制的门槛，因此免于刑事责任的追及。在计算机软件作品的“违法所得”、“非法经营数额”计算问题上，“厦门威尔富自动设备有限公司、李某某侵犯著作权罪案”[21]中涉及的就是侵权软件与非侵权硬件组成紧密结合的复合体，且该软件不是单独销售，如何计算其非法经营数额的问题。法院指出；侵权软件与非侵权硬件组成紧密结合的复合体，其侵权产品应认定为操控软件，而不是整个复合体，因该软件不是单独销售，则其没有实际销售价，其非法经营数额应以其市场中间价格进行计算。
也就是说即使对于计算机软件这种在市场价值上主要用于功能性评价的商品，都很难确定其在硬件结合销售时在整体商品价格中的比率。而对于美术作品或文字作品这种很大程度上取决于主观价值评价的类别上，如何在整体价格中评价单独抄袭的一部分的价值，可能在当事人与相关公众的认识上将存在显著的区别，从而造成的不明确性会严重影响刑法的预防功能的实现。所以从这个角度也应该排除非完全呈现作品表达性质的部分抄袭的刑罚构成。此外，还需注意的是在“违法所得”、“非法经营数额”等要素之外，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计五百张（份）以上的情况也作为独立的追诉标准，这样即使抄袭或者使用作品创造性部分的比例十分低，在并未达到刑法规制数额门槛的情况下，也有可能因为数量的原因被追及刑事责任。
（二）计算机程序的修改是否构成“复制”
对于侵犯计算机程序修改权是否应当评价为刑法中的“复制”，在“谈某某等非法经营案”[22]中就曾指出：“控方指控被告人谈某某等人的行为构成侵犯著作权罪有误，现有证据只能证明涉案外挂软件在运行中突破了《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施并修改数据和调用函数，这一结论并不等同于“复制发行”；将谈某某等人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为认定为“复制发行”行为目前无法律依据”。从该案被告人的行为来看，的确并不仅修改了数据，而且也调用了函数（代码），因此构成对于修改权的侵害，一审法院指出：擅自制作网游外挂并销售谋取利益的行为侵犯的是游戏软件的修改权而非复制发行权，故不构成侵犯著作权罪。
在《著作权法》中的修改权是与署名权、发表权与保持作品完整性权相并列的著作人身权的一种。指作者所享有的修改或者授权他人修改作品的权利。根据参与立法者的解释，规定“修改权”的目的是：“一是因为要更好地反映作者的意志，二是随着客观事物的变化，人的思想、认识也在不断变化，作者也需要对某些作品作出符合实际的修改。作者不但享有作品产生的权益，也对作品产生的社会效果和责任负责。因此作者应有修改权”[23]。
从著作人身权意义上看，有学者指出修改权应从撤回权的意义予以理解[24]，即作者创作完成后，将著作权许可或转让给他人，或者将作品的原件所有权移转给他人。此后，作者的思想、情感或观点发生变化，希望修改作品，但著作权的被许可人、受让人或作品原件所有人拒绝作者的修改请求。此时，作者的修改自由因为第三人利益的介入而受到制约，已经不可能不受干涉地行使修改自由，故而需要法律进行特别规范。只有在这种情况下，修改权的存在才有意义。因此修改权与保持作品完整权并不是从正反两个角度对于同一权利内容作出的规定，而是区别于保持作品完整性权，修改权有其独立的规范适用领域。当著作权人的修改和既有许可合同中第三人的利益相冲突时，出于人身权的考虑使得作者的人格理由优先于合同利益，因此修改权的创设是从著作人身权角度予以理解的。
而在《计算机软件保护条例》中对于计算机软件并未规定保持作品完整性权，而仅规定了修改权。即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利（第8条第3款）。由于作为功能性作品，计算机软件本身与作者的人格关联性就比较低，因此并未赋予其除署名权与发表权之外的人格权利是可以理解的。此处的修改权也并不是从著作人身权的角度予以理解的，从其定义上看，更像是作为经济权利的演绎权。也就是计算机软件的著作权人享有禁止他人未经许可的对于软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利[25]。
对此笔者认为在修改计算机程序的过程中必然涉及对既有程序的复制行为，同时又存在被告人增添的创作行为。从计算机程序这一功能性作品受到著作权保护的角度看，的确并不应该仅仅因为在修改过程中部分复制了原有代码就直接将其纳入刑法的规制范畴[26]。应该在某一主体复制创作型表达的同时，对于复制的量有一定的要求。比如是否达到实质性相同或相似的程度，而修改的内容仅仅是为了规避完全同一[27]。例如在“汪某等侵犯著作权案”[28]中就指出：根据鉴定人的当庭陈述，即使按被告人所称的方法予以排除，最终两款软件的服务器端程序文件目录结构相似度达80%以上，文件相似度达70%以上，客户端程序文件目录结构相似度及文件相似度均达90%以上。更何况文件目录结构相似度及文件相似度比例的大小只是判断两款软件是否构成实质性相似的重要依据之一，最终的结论需要鉴定人依据行业标准、专业知识及能力、涉案软件特点及相关行业惯例、鉴定中发现的其他情况等综合判断而得出，法院也是依据案件的其他证据材料再结合鉴定结论从而判定被告人是否构成刑法条款规定意义的“复制”。本院确认各被告人制作的《家育星》软件与《乌龙学苑3.0版》软件虽有一定的不同之处，但主体结构、功能实质性相同，从而两款软件系实质性相似，构成对他人享有著作权的计算机软件的复制。
在“余某、曹某某等侵犯著作权犯罪案”[29]中指出：将外挂程序目录下文件与游戏客户端目录下文件进行比对，398/471得出84. 5％的文件相似度，进而从专业角度得出两者存在实质性相似的结论，综合本案相关证据，足以认定被告人实施了非法复制《龙之谷》游戏客户端核心程序文件的行为，外挂程序与客户端程序两者虽有一定的不同之处，但程序文件的实质性相似应理解为系著作权法意义及刑法意义上的复制，且《计算机软件保护条例》亦将部分复制著作权人软件同样视为可以依照刑法侵犯著作权罪追究刑事责任的行为，故相关辩护人关于被告人行为不构成复制的意见本院同样不予采纳。
当然也存在并未探讨调用原有代码的比例是否达到实质复制的程度，而认定构成侵犯著作权罪的实践，如“摄某某、赵某某侵犯著作权案”[30]中指出：被告人摄某某、袁某制作网络游戏外挂软件是以网络游戏原有程序为基础，存在着复制网络游戏数据的客观事实。被告人未经著作权人许可，破译和擅自使用了网络游戏的通信协议，这种以营利为目的，未经授权，使用网络游戏通行协议的行为，进一步说明了制作、销售网络游戏外挂软件的行为侵犯了他人的著作权。
由于代表计算机程序的源代码和目标代码均具有一定的功能性指向，特别是技术的世界不同于文化的世界，并不以追求表达的多样性为圭臬，而是以效率性为标准，为实现某种目标在可供选择的手段中采取最为具有实效性的方法。面对某一技术目标，由于技术的发展或早或晚都会实现，因此没有必要对于落后的技术在给予长时间的保护，只需对于具有创造性的新的创新活动给予一定激励即可。正是因为上述理由，笔者认为考虑到计算机程序的功能性特征，对于某些代码片段的复制如果是出于兼容性或其他功能性要求的，即使在修改过程中调用了这些代码，也并不应该将其纳入刑法规制的范围。
（一）出租盗版图书是否构成“发行”
出租盗版图书是否构成“发行”的命题源自“张某某侵犯著作权罪案”[31]，该案中法院认定张某某出租盗版图书的行为构成侵犯著作权罪。对此，有观点认为：由于我国《著作权法》中的出租权仅及于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件三类作品（第10条第1款第7项），并不包括文字作品（图书）。因此不论是对正版图书还是盗版图书，就其有偿性质的出租行为不受著作权人排他权的控制[32]。
在民事规范中公众得以自由活动的领域，缘何在刑事规范中却予以规制？ 这是否超出了笔者所提出的“某一行为在著作权法上评价为不侵权，也不应受到刑法的规制”？对此，则有待于目光回转到著作权法，通过著作权法的排他权项的分析予以解决。
在我国1990年的《著作权法》中著作财产权仅包括使用权与获得报酬权，其中“使用行为”中包含了“发行行为”（第10条）。对于发行行为，在1991年的《著作权法实施条例》中，“发行” 指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。因此在当时的规范下，发行行为本身就包含了出租行为。而在2001年修改著作权法中则将出租行为从发行行为中分离出来，成为独立的著作权人所享有的法定排他权利。其中发行行为是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件，转移其有形载体的所有权的权利；而出租行为是指即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件，转移其有形载体的占有的权利。
这一分离一方面是应对TRIPS协定在第11条中作为新排他权设置的出租权；但更重要的则是注意到了由于发行权一次用尽理论的影响，导致了出租行为与发行行为间本质性的区别。
众所周知，在著作权人自身或许可他人制作并转让作品有形复制件后，该复制件之后的流通过程发行权均用尽，著作权人不得再主张排他权。之所以产生这种制度，就是因为著作权人在第一次使他人获取复制件过程中已经获得了收益，而这种收益得以确定的前提是著作权人估计今后同一部复制件在流转过程中对作品创造性表达的享受幅度也不会过多的超过平均次数与范围。于是在初次许可复制过程中可以对这一预期设置相应的对价，实现创作激励的报偿。而适用发行权一次用尽的制度构造也不会对于之后流通中第三人的交易安全产生危害。但是当有一种行为使得对复制件在流通环节的利用超出了著作权人在第一次许可时所预计的前提时，那么著作权人可能就会选择提高第一次许可的对价，这将使得对作品利用频度较低的主体可能无力承受获得复制件的负担，进而无法享受作品创造性表达。因此立法才通过对高频度利用主体与行为，特别是超出了著作权人第一次许可时预计的频度的行为设置排他权。而出租行为就是这种行为的典型，出租店铺只需购买一次复制件，就可以利用这一份复制件反复商业性扩张享受作品创造性表达的受众范围，这与一份复制件流转到二手市场交易的情况相比，极大的超出了著作权人第一次许可时预计的频度。因此比较法上都将出租行为从发行行为中分离出来，针对某些作品类别广泛存在的出租商业模式，单独设置出租权，使其不受发行权一次用尽理论的限制。
但是出租行为从发行行为中分离后也没有改变的事实是：对未经著作权人许可的作品复制件发行／出租行为，则发行权在违法作品的流转过程中并不用尽。其理由就在于著作权人丧失了在第一次复制与流通环节的控制，无法获取可预期的对价。因此对于盗版作品来说，之后任何流通环节的向公众提供作品有形载体的利用行为都在著作权人的控制之下。
依据上述理论，之所以存在《著作权法》并没有对图书规定出租权，因此单纯出租盗版图书是不可能侵犯出租权的观点，就是因为2001年我国著作权法修改时将出租权从发行权中分离出来，导致了所谓的在著作权保护程度上“有退有进”的现象。即当发行行为包含出租行为时，由于发行权一次用尽理论的存在，对于经著作权人许可后复制并首次向公众提供的作品，第三人将其进行出租的行为并不侵害著作权。而将电影作品、类电作品和计算机软件单独规定出租权后，著作权人可以就这三类作品的出租行为行使排他权，因此这是在著作权保护力度上的“进”。但是对于盗版作品来说，发行权在何种情况下都不会用尽，向公众提供（不管是所有权性质还是占有性质）都构成对发行权的侵害。但是将出租权从发行权中分离出去以后，便会给人一种除了电影作品、类电作品和计算机软件这三类之外的作品出租行为都不受著作权控制的感觉。所以在这三类作品外的作品著作权保护力度反而“倒退”了。
但是这种解释论是不符合著作权法上设置发行权、出租权，以及发行权一次用尽理论的宗旨的。对于我国现行著作权法中出租权与发行权关系，一种妥当的解释论构成是：对于获得了经著作权人合法授权的作品复制件的，再次向公众提供有形载体所有权的行为，以及对于电影作品、类电作品和计算机软件这三类之外的作品进行出租行为都不再受著作权人控制；而对于电影作品、类电作品和计算机软件这三类作品进行出租行为需要就其出租行为再次取得著作权人的许可。对于所有作品类型来说，向公众提供未获得著作权人许可合法制作的复制件的行为，都构成对于发行权／出租权的侵害。
在这一法解释的指导下，未经著作权人许可，以营利为目的向公众出租盗版图书的行为在著作权法上也将会被评价为著作权侵权。因而不会出现某一行为在著作权法上评价为不侵权，却受到刑法规制现象的出现。知识产权刑法保护法益只可能从民法保护法益中抽取一部分通过刑法规制可以具有震慑侵权人，抑制侵权现象的效果的行为予以规制，而不可能出现在民事上不存在实质法益侵害性，却在刑事上评价为犯罪的现象。从这个角度上也反证了尽管是刑事领域对于盗版图书出租行为的规制，也确认了在民事领域对于盗版图书的出租行为也同样会评价为侵权的解释论。
（二）网络服务提供者的链接行为是否构成“发行”
在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第11条中将“通过信息网络向公众传播作品”纳入“发行”控制范围，而在解释“通过信息网络向公众传播作品”时则需要关照著作权法中有关侵犯信息网络传播权的规范与实践。在著作权法领域，近年围绕视频聚合、加框链接、深层链接等新型商业模式，学界与司法实践就信息网络传播权中提供作品行为所采取的“服务器标准”与“实质呈现标准”进行了一系列深入的研究和探讨。其中主张“实质呈现标准”的学者认为：设链平台往往打着加框链接、聚合链接等技术幌子，实质从事诱发侵权作品传播，进而导致网络生态急剧恶化。现实中对违法初次传播信息源的打击力度并不理想，这种在比较法上不予余力打击的重点，在中国语境下却成为可以“打一枪换一个地方”，规范的震慑效果根本没有发挥，实际执法者往往叫苦不迭、望洋兴叹。因此不管是行政执法机关的实践参与者还是对中国语境了如指掌的学者都不约而同的希望能够通过修法活动将链接平台纳入著作权法规制的范围[33]。而主张“服务器标准”的学者则指出：作为著作权法上的法定利用行为之一的“信息网络传播行为”的本质特征就是初次向公众传播作品信息源的行为。其中特别强调了“初次”的重要性，正是因为这一特征，可以断定链接行为不是网络传播行为[34]。
在此背景下，针对网络链接服务提供者的刑事责任问题，有观点指出对于并非直接提供作品，而是提供深度链接性质的实质呈现作品表达的行为，不应该在刑法中评价为“通过信息网络向公众传播作品”，而仅可能在间接侵权的范畴内，也就是刑法共犯理论的框架内解决这一问题[35]。对此观点笔者持不同意见。
在刑法共犯理论下，在处理P2P型深度链接时存在两个难点[36]：其一就是要求必须存在一个满足犯罪构成要件的直接行为。也就是说直接上传并在服务器内存储作品的主体的行为必须满足刑法关于侵犯著作权罪的犯罪构成。但是基于P2P技术特点，最先将影视作品制作成“种子”置于互联网上的作品提供者可能由于上传作品的行为并未达到课予刑事责任的门槛而不能追究其刑事责任，或者由于网络的分散性与匿名性，寻找出满足刑事构成的直接上传者的成本极高，这就导致了共犯的犯罪构成难以满足；其二就是对于共同犯罪下犯意联系的认定。在较为简单的联结关系下，也就是设链者和被链者之间存在意思联络的情况下，很容易认定存在犯意联系。例如在“袁某、谭某犯侵犯著作权罪案”[37]中被告人袁某与被告人谭某商定，在被告人谭某经营的影视剧导航网站网页上添加虾滚网的链接地址，被告人袁某支付被告人谭某相应的报酬。因此谭某明知被告人袁某经营非法的影视剧网站，仍继续提供链接服务，情节特别严重，被告人谭某系被告人袁某侵犯著作权罪的共犯。但是在P2P技术下，最先将作品制作成“种子”置于互联网上的直接作品提供者确实存在分散性和不确定性，设链人与其并不可能存在意思联络，被链方也对于自己上传的作品被链并不知情。当然在刑法理论上存在片面共犯理论，针对的就是设链方与被链方之间在客观上的联系较之主观上的联系则相对紧密的情形。对于犯意的问题也进一步取决于刑法理论的发展。总之，在以P2P软件形式深度链接违法作品的情况下适用刑法共犯理论还是存在种种问题的。因此有观点指出有必要在正犯理论模式下讨论此种情况下的犯罪构成[38]。
事实上在“张某某侵犯著作权罪案”[39]中就认定被告的行为尽管其并非直接作品提供者，而是通过www.1000ys.cc网站管理后台，链接至哈酷资源网获取影视作品种子文件的索引地址,并通过向用户提供并强制使用QVOD播放软件，供www.1000ys.cc网站用户浏览观看影视作品，从而完成涉案影视作品在网络上的传播。但是其上述网络服务提供行为，可使公众在其个人选定的时间和地点通过www.1000ys.cc网站获得作品，符合信息网络传播行为的实质性要件，属信息网络传播行为，因此符合侵犯著作权罪中“发行”（通过信息网络向公众传播）的行为性质。也就是承认了实质呈现作品形式对于违法作品的深度链接行为构成“通过信息网络向公众传播”行为。
在刑法上作出这样的判断笔者持肯定见解。首先，如上所述，笔者主张对于著作权法上违法作品的上传来说，在中国语境下，无法实现对“初次信息源”的违法传播进行震慑的情况下，有必要对具有“管理与收益”要件的链接主体认定为直接传播行为主体。也就是在违法上传作品的情况下，如果设链平台实质性呈现了作品的创造性表达的话，笔者认同认定链接行为就构成直接侵权行为[40]。这样的话并不会出现著作权法尚未规制的行为却被纳入刑法规制的现象出现；其次，刑法上对于实质呈现违法上传作品的链接行为的规制具有实效性，而这种行为在诱发侵权行为发生的恶性上也是远高于独立上传的单个主体。正是因为链接平台的存在导致了侵权效果的集聚，并在其对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐等行为下更加便利了他人接触侵权作品。这样将此类行为纳入刑法规制范围之内并不违反罪责刑相适应的原则。最后，尽管笔者主张将实质呈现作品形式对于违法作品的深度链接行为纳入“通过信息网络向公众传播”行为，但不意味着对于实质呈现性质链接他人合法作品初次上传的行为也应该纳入刑法规制范围之内。也就是在著作权法上对著作权人自身或许可他人实施的合法作品上传，链接平台仅仅起到了由浏览可能性到浏览现实性的中介工作，属于扩张最终用户私人利用合法范围的行为，不应一律拟制为直接传播行为主体，而在刑法上也应该将其出罪。这样出罪与入罪的标准就在于对于被链主体上传的作品是否是著作权人自身或许可他人实施的合法作品上传，这一要件的认定则显得尤为重要。
在“张某某侵犯著作权罪案”中最为突出的特点就在于针对“未经著作权人许可”的认定之上。这其中包含两个要件的证明：其一是被链主体上上传的作品是未经著作权人许可的；其二是设链主体对于这一违法上传事实明知。
对于这两个要件的证明，该案判决首先通过推定的形式指出：“从影视作品权利人的经营模式及授权形式来看，基于P2P技术特点，权利人不可能许可其影视作品以设置成“种子”的形式在互联网上免费传播，故最先将影视作品制作成“种子”置于互联网上的作品提供者，其“未经著作人许可”的事实成立”。但是这一刑事推定不足以证明链接主体所链接的被链主体的作品均为违法上传，事实上公诉机关应该针对链接的作品逐一确定是否取得著作权人的授权。尽管根据P2P技术的特点，上传的种子具有分散性和不确定性，但是在设链主体端已经呈现了作品实质部分的情况下，依据设链主体实质呈现的作品是否最初上传得到著作权人的许可应该并非不能完成的证明程度，所以考虑到刑事责任认定上的证明责任标准，在该案中对于非经著作权人许可的推定上难谓妥当；
其次对于被告人主观的明知性，该案判决指出：“一是其从互联网论坛获得了通过采集盗版影片资源建立网站并进行牟利的信息及操作技术，定向链接至哈酷资源网，主动采集影片资源，并以设置目录、索引、内容简介、排行榜方式向用户推荐影视作品；二是涉案www.1000ys.cc网站上的作品均为影视剧，正版授权的影视视频分享网站是业内公知信息，本案被链的哈酷资源网并非此列；三是被告人张某某开设的是营利性影视视频分享网站，但该网站未获相关行政许可，系非法网站，被告人张某某作为影视视频分享网站的经营者从未获得相关权利人的授权，因其网站的非法性也不可能获得相关作品权利人的合法授权”。其中第一与第三个事实的认定实际上与对于作品违法上传与否的认识并无直接关系。第一事实只能表明被告人有从事这一违法行为的动机，而第三事实与明知的认识毫无关系。只有第二事实即涉案www.1000ys.cc网站上的作品均为影视剧，正版授权的影视视频分享网站是业内公知信息，本案被链的哈酷资源网并非此列。这实际上也是采取了一种推定的形式，正版授权的影视视频分享网站种存在合法上传的作品，和被链的哈酷资源网不可能存在合法上传的作品之间并不存在绝对的因果关系。也就是说上述对于主观明知的推定并不能够完全成立。当然对于这一明知的证明，在民事侵权领域也是争议的焦点问题。
对此，在刑事证明标准上应采取何种态度则事关重要，首先在大多数情况下，要求证明设链主体实际知道被链主体系违法上传的作品的确难度很大，而关键则在于在多大程度上能够通过证据间接证明其实际知道。在民事侵权中有学者主张的依据“正常合理人”标准可能在刑事领域并不妥当，因为该标准在立法很难事先预测具体注意义务标准的情况下，具有很大的弹性空间，以适应网络环境下不断变化的新挑战。而刑法强调的就是可预见性与罪刑法定原则，因此笔者认为民事上作为限制“应知”范围而采用的红旗标准在刑事领域也许可以起到一定的判断标准作用，也就是说被链主体所违法上传作品的事实是如此明显以至于像红旗一样飘扬，任何链接主体都应当认识到其链接的是未经著作权人许可的违法作品。该案中第二事实的认定可能也是从这个角度予以论述的。此外，在主观的证明上并不要求设链主体具有谁在从事侵权活动的具体认知，这也是P2P视频分享技术下所具有的典型特点。
（三）单独的发行行为是否构成“发行”
司法解释中的“复制”和“复制且发行”两类行为适用《刑法》第217条的规定不存在太大争议。争议的焦点就在于单独的发行行为如何适用规范。在对于“发行”的解释中包括了总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。其中可以划分为作品通过信息网络传播和作品有形载体流通两类。对于前者将其纳入刑罚规制的范围基本不存在争议，争议的焦点主要就集中在作品有形载体流通中的相关行为出入罪与规范适用之上。
从著作权法理论的角度看，对于违法复制品不适用发行权用尽的前提是第三人在交易时对于复制品是未经著作权人许可而制作的情形存在恶意，也就是不构成善意无过失的情形。第三人对于所交易的复制件是否为经著作权人许可制作的这一信息，如果需要花费很高成本进行调查才可以得知的话，同样将有损于作品的流通，因为流通环节的主体每次均需要调查是否交易的作品有形载体为未经著作权人许可复制的。因此尽管是发行权并不用尽的违法作品，交易方如果在交易时点是善意无过失的情况，对之后的再次交易行为可以不受发行权的控制。但是对于未经著作权人许可制作的复制件，尽管在第三人交易的时点是善意无过失的，但在再次流转的时点知晓了复制件为违法复制件的仍旧受到发行权的控制。也就是对于侵权复制品的发行行为必须存在明知其发行的作品为侵权复制品的要件，否则在著作权法上是不能被评价为侵权行为的。
在此基础上，如果回到刑法的规制不能超出民事规范所保护法益的范围限定的话，《刑法》第218条中对销售侵权复制品设置了明知的要件，在此种情况下在著作权法中同样构成侵权行为。而在《刑法》第217条的解释下，包括在发行范围之内的总发行、批发、零售、展销等广义的销售行为并没有要求对于侵权复制件的明知要件，如果将其纳入刑法规制的范畴则不符合法益侵害性的要求。因此一种体系性的解释是对于包括总发行、批发、零售、展销等广义的销售在内的转移作品有形载体复制件的所有权的行为，只有在既复制也销售的情况下才构成《刑法》第217条的侵犯复制权罪。如果仅存在单纯的销售行为，那仅在明知是侵权复制品的情况下才构成《刑法》第218条中的销售侵权复制品罪。而前者的认定标准低于后者，体现出了对于前者的规制程度严于后者。
对于第217条“发行”中所包含的转移作品有形载体占有的出租行为，由于不涉及和第218条的体系化解释，并不需要适用第217条必须为既复制且出租，因此单纯的出租侵权复制品的行为也可以依据第217条入罪。需要探讨的问题则在于是否要求出租人明知其出租的是侵权复制品才构成了侵犯著作权罪。从单纯的销售侵权复制品和单纯的出租侵权复制品的危害性比较来看，假设销售10本侵权复制品，对于著作权人来说损失的就是这10本作品可以获得的对价，但是如果将这10本侵权复制品进行出租的话，可以反复多次使得作品所体现创造性表达为他人所享受，因此对于著作权人来说其丧失的对价远远高于10本侵权复制品的对价。这样单纯的出租侵权复制品的危害性远高于单纯的销售侵权复制品，因此在犯罪构成上设定低于单纯销售侵权复制品的要件也是有一定合理性的。
除了上述通过司法解释扩大“复制发行”的概念而将出租、信息网络传播等行为纳入刑法规制范围的实践外，对于司法解释中并未提及的行为类型在刑事司法中也存在将其纳入规制范围的实践。其典型就是向公众提供破坏接触型技术措施的工具行为的刑事责任问题。依据《著作权法》第48条有关“技术保护措施”的规定在“构成犯罪的情况下，应依法追究刑事责任”，但是不同于“信息网络传播行为”等是通过司法解释的形式纳入《刑法》规制范围，在《刑法》及其司法解释中并不存在针对“技术保护措施”的罪状与法定刑的具体规定。这种情况下，从罪刑法定原则角度出发，学理的解释应该为认定《著作权法》第48条有关“技术保护措施”相关行为不应纳入刑法规制的范畴。
但是司法实践并未采取此种解释方法，在“叶某某侵犯著作权罪案”[41]中指出：第一，被告人叶某某的行为，不是未经著作权人许可，破坏权利人为保护著作权采取的技术措施的行为，而是以营利为目的，向公众提供破坏权利人所采取的技术措施的行为。两者的区别是显而易见的，前者是以侵犯他人权利的方式使用他人作品，影响范围小，社会危害有限；后者是以通过向公众提供该破坏措施实现营利，传播范围广，社会危害大。第二，被告人叶某某所售破解文件不能单独运行，需要调用《古剑奇谭》游戏中的文件才可执行。即，如果脱离《古剑奇谭》游戏软件，该破解文件没有实际用途，也不可能被出售获利，可见，该破解文件之所以能销售两千余件，最主要是因为其可以破坏《古剑奇谭》游戏软件的技术措施，实现运行游戏的目的。第三，被告人叶某某向公众提供破解文件时，明示破解文件的使用方法为：先从烛龙公司官网下载游戏客户端（复制他人作品），再按要求安装其所售的破解文件，才能实现运行游戏的目的。
该案中首先区分了破坏权利人为保护著作权采取的技术措施的行为与向公众提供破坏权利人所采取的技术措施的行为两类行为，并指出后者社会危害性更大更应该予以规制；其次是指出了被告向公众提供的工具除了用于破解著作权人技术保护措施，并没有其他实际用途；最后是被告人在向公众提供破解文件时，明示破解文件的使用方法，教唆了他人如何实施复制和运行他人计算机程序。正是因为上述三点理由，因此法院判决被告人以出售破解文件的方式，通过信息网络传播他人的作品，故应当认定为发行他人作品的行为。
对此问题，从著作权法的角度看，有关技术措施是在我国《著作权法》第48条第6项中规定的。从该项规定的构成来看，禁止的是他人实施的避开或者破坏的行为，针对的对象是为保护著作权或者与著作权有关的技术措施。其中对于为违法行为提供工具与手段的主体，是否仅能在共同违法行为范畴内予以规制，还是需要独立的在一定要件下将其也评价为违法行为的问题仍存在疑问。对此，在《信息网络传播权保护条例》第4条第2款中除了禁止任何组织或者个人从事的直接破坏技术措施行为，也规定了不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。也就是将提供教唆帮助的间接行为也纳入了违法行为的规制范围之内。
有学者从《信息网络传播权保护条例》的该款规定反推指出：《著作权法》第47条第6项本身并没有将提供规避手段的行为定为侵权，相关规定出现在《信息网络传播权保护条例》第4条第2款。但由于《信息网络传播权保护条例》是授权立法，其对技术措施的保护不能超出《著作权法》的规定，因此《著作权法》第47条第6项中所称的提供规避手段的行为，不仅包括直接规避行为，也包括间接规避行为[42]。在学说上有观点也指出著作权法应该放弃规制直接破解技术保护措施的行为，而仅规制向公众提供破解技术措施的工具与服务的行为[43]。也就是脱离直接规避行为的违法性，独立的评价向公众提供破解技术措施行为的违法性。
正是因为著作权法上承认了向公众提供破解技术措施行为的违法性，且向公众提供破坏技术措施工具行为的社会危害相比于直接规避行为更具有可罚性，易于造成对于微小损害的积聚效果，而刑法则不失为针对这种行为具有实效行的规制手段。于是关键问题则在于通过何种理论构成实现刑法规制的明确性与谦抑性。从目光往返于民事规制与刑事规制之间的视角来看，在著作权法所规制的有关技术措施的相关行为中，相比于直接破坏行为，提供破坏技术措施工具的行为更加具有社会危害性。而且相比于大多数存在于私人范围内发生的直接破坏行为，以营利为目的传播破坏工具的行为更具有刑法规制的实效性。因此需要将此行为在刑法中独立评价为犯罪行为。在要件的设置上并不仅限于“权利保护”型的技术措施，也对于“接触控制”型技术措施予以保护。但是对于后者需要体现著作权人的正当利益。此外，破解技术措施的工具需要主要用于破解技术措施。在判断方法上主要考察一个装置的主要功能或目的是否就是用来从事破解行为的；或除了从事破解功能外是否只有其他有限的商业目的，而该有限商业目的难以作为市场销售时反映价值的依据。当然在主观方面要求被告人明知其工具将用于破解技术措施。
与此相对照，刑法评价公众提供破坏接触型技术措施的工具行为的其他学说与实践则都或多或少存在缺陷。其中一种观点是将向公众提供破坏接触型技术措施的工具行为认定为构成销售形式的“发行”行为的实践。即使在刑法上将“发行”的概念进行了扩大，而不拘泥于著作权法上的文义解释，但也需要“发行”的是作品的行为。而向公众直接提供序列号，或提供破解序列号的工具的行为，并没有向公众传播作品。通常是软件使用主体利用以前合法取得的介质或通过网上下载等方式自行完成安装。但是对于计算机软件而言，通常判断发行商或销售商销售软件是否经过授权，即是否是正版软件，根据的是其能否提供安装序列号、注册码。因此，具有合法的安装序列号通常是有权复制发行的标志。也就是在这一理由下，一系列案例均将向公众提供破解技术措施的行为认定为实质构成销售形式的“发行”行为。例如在“霍某某等侵犯著作权罪案”[44]中法院认定：“向他人出售涉案软件加密锁，该加密锁避开了著作权人的软件加密保护功能，使他人无需购买正版软件加密锁就可以正常使用涉案软件，属于未经著作权人许可，变相销售他人享有著作权的软件作品行为，应认定为刑法上的“发行”行为”。该案名义上是在销售加密锁，但加密锁“利用其加密程序修改了广联达软件的加密程序，解除了广联达软件的加密功能，从而实现了对广联达软件的破解使用”，其实质是绕过广联达公司的销售授权来销售广联达软件；销售所得对应的是软件的使用价值，而非加密锁的价值，即，本案被告人销售的实际对象是广联达软件。故其行为属于未经许可变相销售他人享有著作权的软件作品行为，应当以侵犯著作权罪论处；在“翁某等侵犯著作权罪案”[45]中，被告人首先破解上述被害人公司的工业控制软件，制造出加密锁。接着从被害人公司的官网上下载被侵权软件的安装程序，将其复制到光盘，再与加密锁配套进行销售。事实上，软件销售公司的官网上，对于软件的安装程序都是公开以供使用人下载的。但要使用软件，就必须获得授权许可文件即购买“序列号”。被告人破解软件，重新“制造”出序列号，将序列号写入加密锁，进行销售。故，本案被告人的行为实际上就是未经软件著作权人许可擅自“伪造授权许可文件”而对软件进行使用的行为；在“李某等侵犯著作权罪案”[46]中指出：虽没有证据证实李某、刘某实施有相关复制他人软件的行为，但其二人通过淘宝网店向他人出售涉案软件加密锁，该加密锁避开了著作权人的软件加密保护功能，使他人无需购买正版软件加密锁就可以正常使用涉案软件，属于未经著作权人许可，变相销售他人享有著作权的软件作品行为，应认定为刑法上的“发行”行为。
从逻辑上看，侵犯著作权罪中的复制发行行为的客体必然是作品，如果复制发行的不是未经他人许可的作品的话，则无法适用该规定。因此向公众提供自行研发的破解技术措施的软件的行为并没有复制发行他人的软件，因此这种实质性将其认定为发行行为的看法本身就是不符合犯罪构成的。另一方面，假设销售的破解技术措施的价格远低于整个软件的价值的话，如果将其实质性认定为发行行为的话，可能会将本未达到犯罪数额门槛的行为纳入刑法规制的范围之内。
而从共同犯罪说下的评价来看，在“王某某侵犯著作权罪案”[47]中，王某某被控构成犯罪的行为之一，是其冒充学生身份从微软公司的官网上免费获取了软件序列号，并在淘宝网上单独销售。法院适用《刑法》217条判决被告的行为构成侵犯著作权罪。在该案中，被告是在网上出售软件序列号，而不是出售计算机软件光盘。因此，被告的行为不是对计算机软件的复制发行，而是对软件序列号的复制发行。因此有学者指出该案的逻辑是一种共犯思维[48]，即（1）软件序列号的购买者商业性使用计算机软件构成直接侵权；（2）被告提供规避技术措施手段的行为构成帮助侵权，由于情节严重构成犯罪。但是正如该学者指出的那样，在该案中法院并没有细究他人在购买了软件序列号之后如何使用相关计算机软件这一问题。如果购买者均只是“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理”而使用软件，则其行为并不构成直接侵权。此时认定被告提供软件序列号这一规避手段的行为构成侵权乃至犯罪就缺乏依据了。也就是说在共同犯罪模式下评价向公众提供破解技术措施工具行为时，最终利用破解技术措施工具的主体必须也构成犯罪行为。否则就无法评价帮助犯的刑事责任承担问题。
单纯的利用破解技术措施工具的行为在民事上仅构成违法行为，或著作权法根本就不该规制此类直接破坏的行为。因此在民事上规制与否都存疑的情况下，不可能在刑法上评价为犯罪行为。如果破坏技术措施后，必然导致侵犯著作权的，可以通过侵犯著作权罪予以追究。在“李某某侵犯著作权、对非国家工作人员行贿案”[49]中就指出：被告人李某某通过网络购买破解工具并安装使用，系破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为；其又签订合同将著作权人的计算机软件予以销售，系发行著作权人计算机软件的行为，其行为符合侵犯著作权罪的构成要件。
只有当单纯的利用破解技术措施工具的行为过程中必然导致了对于著作权侵权的情况下，如果达到侵犯著作权罪的程度时，才满足了存在共犯中的正犯行为。这样仅在破坏“权利保护”型技术措施，且侵权行为构成犯罪的条件下才满足共同犯罪的条件，这事实上极大的限制了惩治向公众传播破解技术保护措施工具的行为。特别是对于计算机软件的使用行为来说，其本身根本不会纳入到刑事责任的追究范围之内。计算机软件的复制件是在网络上由著作权人提供免费下载，而运行计算机软件则需要“注册码”的情况之下，利用他人提供的破解注册码的工具运行计算机软件的行为由于不存在承担刑事责任的可能性，因此向公众提供破解技术措施工具的行为也无法构成共同犯罪。
在共同犯罪条件下需要存在犯意联络等主观方面的考察，但是单纯在互联网上销售工具，难谓存在对于他人行为构成犯罪的明知等故意。特别是很多破解技术保护措施的工具仍具有“实质非侵权“用途。因此从结论上看依据共同犯罪理论追究向公众提供破解技术措施工具行为的刑事责任并不具有实效性，正如同民事上并不以“间接违法行为”理论考察向公众提供破解技术措施工具行为的违法性一样，对于其规制应探寻独立评价违法性与刑事责任的路径。
从上述针对《刑法》第217条“复制发行”概念进行法解释的具体实践可以看出，依据目光往返于民事规制与刑事规制的视角在建构解释论体系时，首先需要分析著作权法中设置的法定利用行为构成要件是否满足。其理由就在于著作权民事侵权构成存在一种特殊构造，即著作权法并不是对作品的一切利用行为赋予排他权，而仅仅针对法定的某些法定的利用行为设置了“专属领地”，只有未经许可实施这些法定利用行为，并在缺乏法律上免责事由的情况下，才构成著作权侵权。如果刑事规制忽视著作权民事规制的这一特殊构造，独立依据刑法规定进行判断的话，有可能导致第三人的行动丧失可预见性，进而限缩其活动的自由。这一解释方法在判断出租盗版图书以及网络服务提供者的链接行为是否构成侵犯著作权罪中的“发行”行为时具有突出贡献，只有明确了上述两种行为在著作权法上同样具有违法性，并在区分出租正版图书与为合法作品的链接行为“提供技术性便利”两种行为的合法性基础上，才有助于对于刑事规制上入罪与出罪等问题的解决。
在目光锁定民事规制的范围之后，则需要返回刑事规制，考察相比于民事规制，其优势在何种程度上得以发挥。也就是纳入著作权民事规制范围的行为并不都需要刑法介入，刑事规制仅在民事救济不能真正起到有效的侵权抑制效果的范围内发挥作用。作为有效规制焦点的选择，对于使得分散存在的个别性轻微损害易于产生集聚效果的行为，特别应通过刑法规制。在处理剽窃性质的复制与修改计算机程序行为是否构成侵犯著作权罪中的“复制”时，特别应考虑到刑法规制产生实效性的前提条件。如果搜查机关对于侵权与否尚不明确，或者判断的成本极高，一旦起诉后经法院审理有可能宣告无罪的话，将浪费大量的成本。即使最终得到有罪判决，如果并不能使得相关公众产生行使同样的行为也将会受到同样处罚的明确认知的话，也起不到刑法一般预防的效果。另一方面，要考虑到刑法规制所产生的寒蝉效果可能会导致不明确自己行为是否一定侵权的主体放弃从事某种行动的自由。特别是某种行动的自由不仅关涉私益，更具有促进公益的外部性时，刑法的寒蝉效应的影响可能加倍放大。而在刑事规制向公众提供破解技术保护措施的工具时，对于满足民事规制构成要件的行为，如果通过刑事规制更能发挥实效性的话，不应仅仅因为未在刑法及其司法解释所列举的形式罪刑法定范围之内就放弃进行规制。放弃发挥刑罚功能的做法同样不符合实质法治的原则，这一倾向也应该避免。
注释
[1] 《全国人民代表大会常务委员会公报》1994年05期。
[2] 王迁：《论著作权法中“发行”行为的界定》，载《华东政法学院学报》2006年第3期，第64页。
[3] 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年第三版，第135页。
[4] 刘杨东、侯婉颖：《论信息网络传播权的刑事保护路径》，载《法学》2013年第7期，第158页。
[5] 徐松林：《视频搜索网站深度链接行为的刑法规制》，载《知识产权》2014年第11期，第28页。
[6] 吴允锋：《非刑事法律规范中的刑事责任条款性质研究》，载《华东政法大学学报》2009年第2期，第42页。
[7] 张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期，第94-117页。
[8] 陈甦：《析“构成犯罪的，依法追究刑事责任”》，载《人民法院报》2005年08月10日。
[9] 相关的理论探讨请参考：谭兆强：《论行政刑法对前置性规范变动的依附性》，载《法学》2010年第11期，第80-88页。
[10] 王静：《侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系——以“复制发行”与“销售”的关系为中心》，载《刑事法评论》2012年第31卷，第491页。
[11] 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院刑事判决书（1998）玉区法刑自初字第1号。
[12] 在该案二审判决（广西壮族自治区玉林市中级人民法院刑事裁定书（1999）玉中刑终字第26号）中以被告人违法所得数额未达到法定数额标准为由，维持了被告人不构成侵犯著作权罪的结论，但是却指出王某某剽窃、抄袭的行为属复制、发行的理由成立。
[13] 解亘：《驱逐搅乱著作权法的概念：“剽窃”》，载《华东政法大学学报》2012年第1期，第23页。
[14] 张伟君：《也谈复制与演绎》，
http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_4da63f410102vc74.html?vt=4，最后访问日期：2018年1月15日。
[15] 崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第382页。
[16] 梁志文：《论演绎权的保护范围》，载《中国法学》2015年第5期，第148页。
[17] 崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第382页。
[18] 谢焱：《知识产权刑法法益分析》，载《北方法学》2017年第4期，第115页。
[19] 唯一一个例外见于：“周小波假冒专利案”（山东省聊城市中级人民法院刑事裁定书（2000）聊刑经终字第7号）。
[20] ［日］金子敏哉：《著作権侵害と刑事罰——現状と課題》，《法とコンヒュータ》2013年第31 号，第99页。
[21] 福建省厦门市海沧区人民法院刑事判决书(2007)海刑初字第49号。
[22] 北京市海淀区人民法院刑事判决书（2006）海法刑初字第1750号；北京市第一中级人民法院刑事判决书(2007)一中刑终字第1277号。
[23] 胡康生主编:《中华人民共和国著作权法释义》,法律出版社2002年版，第44页。
[24] 李琛：《被误读的“修改权”》，载《中国专利与商标》2004年第3期，第71页。
[25] 王迁：《论软件作品修改权——兼评“彩虹显案”等近期案例》，载《法学家》2013年第1期，第139页。
[26] 同样的观点还请参考：霍文良、冯兆蕙：《侵犯著作权罪之复制发行的司法认定》，载《知识产权》2017年第10期，第55页。
[27] 这一观点在比较法上也得到了支持，见于：［日］田村善之：《裁判例にみるプログラムの著作物の保護範囲の確定手法——質的な基準と量的な基準》，《知財管理》2015年第65巻第11号，第1484页。
[28] 上海市徐汇区人民法院刑事判决书(2013)徐刑(知)初字第20号。
[29] 上海市徐汇区人民法院刑事判决书(2011)徐刑初字第984号。
[30] 湖北省罗田县人民法院刑事判决书(2017)鄂1123刑初2号。
[31] 浙江省乐清市人民法院刑事判决书(2013)温乐刑初字第143号。
[32] 王静：《侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系——以“复制发行”与“销售”的关系为中心》，载《刑事法评论》2012年第31卷，第490页。
[33] 崔国斌：《得形忘意的服务器标准》，载《知识产权》2016年第8期，第4页。
[34] 王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016年第10期，第23页。
[35] 林清红、周舟：《深度链接行为入罪应保持克制》，载《法学》2013年第9期，第152页。
[36] 更加详尽的论述请参考：王冠：《深度链接行为入罪化问题的最终解决》，载《法学》2013年第9期，第146页。
[37] 江苏省徐州市中级人民法院刑事判决书(2015)徐知刑初字第13号。
[38] 凌宗亮：《网络服务提供行为侵犯著作权刑事责任探析》，载《中国版权》2014年第4期，第33页。
[39] 上海市普陀区人民法院刑事判决书(2013)普刑(知)初字第11号。
[40] 张鹏：《规制网络链接行为的思维与手段》，载《华东政法大学学报》2018年第1期，第47页。
[41] 北京市石景山区人民法院刑事判决书（2012）石刑初字第330号。
[42] 王迁：《“技术措施”概念四辨》，载《华东政法大学学报》2015年第2期，第31页。
[43] 王迁：《论禁止规避技术措施的范围》，载《法学家》2016年第6期，第142页。
[44] 北京市海淀区人民法院刑事判决书(2014)海刑初字第1741号。
[45] 福州市鼓楼区人民法院刑事判决书(2014)鼓刑初字第461号。
[46] 北京市海淀区人民法院刑事判决书(2015)海刑初字第255号。
[47] 上海市浦东新区人民法院刑事判决书（2012）浦刑（知）初字第27号。
[48] 王迁：《论提供规避技术措施手段的法律性质》，载《法学》2014年第10期，第33页。
[49] 杭州市西湖区人民法院刑事判决书(2013)杭西知刑初字第1号。
来源：《知识产权》2018年第4期
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