谢增毅：无固定期限劳动合同的价值及其规制路径——以《劳动合同法》第14条为中心
谢增毅
中国社会科学院法学研究所研究员、科研处处长，中国社会法学研究会副会长。
摘要
不定期劳动合同的主要价值是通过解雇保护制度，保护劳动者的就业安全权。如果任由当事人随意订立定期合同，解雇保护的有关规定将落空，因此立法必须对定期合同进行限制，推行不定期合同。大陆法系国家和地区一般都将定期合同限定在非继续性岗位，并严格限定定期合同的订立次数和期限。我国对定期合同的规制重点应放在定期合同的订立次数上，不宜规定定期合同的适用范围。劳动合同法第14条具有特定的立法价值，且兼顾灵活性和安全性，规则简便易行，我国不宜轻易修改。不定期合同和解雇保护规则密切相关，未来我国可适当调整解雇保护水平，以推行不定期合同，但不宜大幅度降低解雇保护水平。同时，应对定期合同和不定期合同的解除规则作适当区分。
关键词
无固定期限劳动合同；固定期限劳动合同；就业安全；劳动合同法
2016年以来，学界围绕《劳动合同法》是否造成“劳动力市场灵活性不够”以及“企业用工成本比较高”两个焦点问题进行了热烈讨论。因无固定期限合同制度与用人单位用工灵活性和用工成本关系密切，更成为学界关注的热点。学界对劳动合同法第14条规定的劳动者在同一用人单位连续工作满十年、连续订立两次固定期限劳动合同等情形下用人单位负有签订无固定期限劳动合同义务的规定，应否及如何修改展开了热烈讨论。
值得关注的是，劳动法学界近期的主流观点似乎都赞同修改劳动合同法第14条，尤其是主张废除第2款第3项关于用人单位订立两次固定期限合同后订立无固定期限合同义务的规定。例如，有学者指出，强制用人单位在连续两次签订固定期限劳动合同后缔结无固定期限劳动合同的规定不符合合同法基本理论及企业生产管理的内生性需求，劳动合同法第14条第2款3项的规定缺乏足够的理论和现实支撑。有学者提出劳动合同期限分治的观点，主张将两次订立固定期限合同在某种语境下就硬性要求订立无固定期限劳动合同的情形从制度规则体系中加以移除，从而使两种期限相对独立运行。也有学者提出，应“以继续性工作作为适用无固定期限合同的基本条件”，对连续订立两次固定期限合同，再次续订时劳动者有权单方提出订立无固定期限合同的理解，也应建立在继续性工作的基础上。更有学者直截了当指出：第一，取消劳动者对无固定期限劳动合同的单方强制缔约权。第二，不再将用人单位与劳动者连续签订两次劳动合同，续签劳动合同作为应当签订无固定期限劳动合同的法定情形。也有类似观点指出，“鉴于雇主有权选择是否续签合同是国际惯例，不如放开”，主张将劳动合同法规定的劳动者单方面请求签订无固定期限合同的权利改为必须经双方协商才可以续订。
上述观点，主要从合同自由原理出发，主张是否续订合同以及订立何种类型的劳动合同应当由劳动者和用人单位（雇主）协商确定，立法不宜强制雇主与劳动者订立无固定期限劳动合同。由于无固定期限合同订立的义务涉及劳动者的基本权利以及雇主的重要义务，且该制度是劳动合同法核心条款之一，因此，在各界热议劳动合同法修改之际，实有必要深刻反思无固定期限劳动合同的价值和定位，以及在立法上如何规制无固定期限合同和固定期限劳动合同，以不断完善劳动合同制度。
我国在计划经济时代，实行国家统包统分的就业政策和能进不能出的固定工制度，企业和劳动者没有自主性，劳动力市场缺乏灵活性。当时的不定期合同属于“铁饭碗”、“终身制”，企业难以解除劳动合同。1994年《劳动法》确立了劳动力市场化的改革方向，建立了劳动合同制度。由于定期合同有利于打破终身制和固定工的僵化模式，有利于雇主和劳动者的灵活安排，成为符合改革精神的一类合同。因此，定期合同成为1994年劳动法倡导的一种用工制度，劳动法也未对其施加限制。劳动法颁布以来，劳动合同制度尤其是定期合同制度在提高用工灵活性上发挥了积极作用，但同时也带来严重问题。2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中发现，实践中存在的突出问题是劳动合同短期化，劳动关系不稳定。全国人大常委会劳动法执法检查显示，有60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同，多是一年一签，有的甚至一年几签。劳动合同短期化的主要原因是用人单位试图通过短期劳动合同最大限度地自由选择劳动者，并减少因解除劳动合同而应向劳动者支付的经济补偿。有鉴于此，2007年制定劳动合同法时，我国将劳动关系的和谐稳定作为立法的重要宗旨，推行不定期合同，赋予劳动者在特定情形下主张订立不定期合同的权利以及雇主订立不定期合同的义务（劳动合同法第14条）。可见，我国不定期合同规则出台有其特定背景和立法目的。劳动合同法“对无固定期限劳动合同进行了重新定位，以期在保持劳动力合理、有序流动的前提下，保持劳动关系的相对稳定。”
从横向观察，在大部分国家，不定期合同是常态，定期合同是例外，不定期合同的数量比例占据绝对优势。经济合作与发展组织（OECD）《2014年就业展望》对2011-2012年度33个国家不定期合同和定期合同（定期合同包含劳务派遣）占全部劳动合同的比例进行了统计：德国不定期合同的比例为85.6%，定期合同的比例为14.4%；法国不定期合同的比例为84.9%，定期合同的比例为15.1%；日本不定期合同的比例为87.0%，定期合同的比例为13.0%。该报告统计的33个国家中，不定期合同用工比例最高为97.3%（立陶宛），最低的也达到69.5%（智利）。可见在大部分国家，不定期合同是劳动合同的主要类型，所占比例一般达到85%以上，定期合同所占比例非常低，属于非主流。
上述现象值得我们深思。为何在欧陆或经合组织大部分国家，立法要对定期合同进行限制，且现实中不定期合同成为劳动合同的主流类型？换言之，为何立法要追求不定期合同的主流化，并在实践中加以实现？不定期合同在法律上究竟有何种价值？这是我国考虑修改劳动合同法中有关不定期合同条文时必须认真对待的。
笔者认为，不定期合同制度的核心价值，是通过约定期限为不定期，且雇主解雇雇员的权利受到限制，即确立解雇保护制度，从而使雇员获得就业的安全和稳定，这种权利可以概括为就业安全权(employment security)。这种制度设计有利于提高雇员的预期，有利于雇员和雇主的长期人力资本投入和长远发展规划，有利于劳动关系的和谐稳定。更重要的是，这种制度有利于通过规范雇主的解雇行为，避免雇主的恣意行为，防止雇员受到不正当待遇和不公平的失业风险。
相反，如果没有不定期合同制度，任由雇员和雇主订立定期合同，由于定期合同到期自然终止，雇主就会频繁使用签订定期合同的办法，享有充分的自由选择权，从而规避解雇保护规则，劳动者将缺乏稳定预期，并处于十分不利的地位。正如德国学者所言，帝国劳动法院就已经指出，不能毫无限制地允许雇主与雇员订立固定期限劳动合同。联邦劳动法院继承了这一传统并且发展了相关原则：不能允许雇主通过签订固定期限劳动合同来规避解雇保护制度，由于雇主在签订劳动合同时拥有强势谈判地位，如果不加限制，可能有90%的雇员会得到一年到两年的劳动合同，从而总是“悬浮在空中”不能安定下来。在意大利，学者也指出，固定期限合同的使用，会触犯雇员切实利益与降低工人的安全保障。可见，签订定期合同是对劳动者就业安全权的一种侵害，立法不能对定期合同放任不管。那种简单根据合同自由原则，主张应由雇主和劳动者自由协商签订不定期合同的观点忽视了劳动合同的特殊性，忽视了劳动者的就业安全权。
需要注意的是，不定期合同制度保护的就业安全并不等同于就业稳定。关于不定期合同的价值，如上述，我国官方解释认为，不定期合同的主要目的是，“在保持劳动力合理、有序流动的前提下，保持劳动关系的相对稳定”。这种理解还不够清晰。从字面看，定期合同期限确定，且到期自然终止，一般雇主和劳动者劳动关系存续时间较短；不定期合同没有约定终止时间，且雇主解除劳动合同受到一定限制，双方劳动关系通常持续时间较长。因此，不定期合同从表面上看有利于双方关系的长期稳定。但是，不定期合同这种优势是表面的、相对的。如果一个雇主频繁使用签订定期合同的做法（例如一年一签甚至一年几签）与劳动者保持劳动关系，双方关系也可能是持久和“稳定”的；反之，如果雇主与劳动者签订了不定期合同，雇主在合同签订后不久具备正当理由与劳动者解除了合同，此时双方关系难谓“和谐稳定”。因此，不定期合同本身并不能确保劳动关系长久，不定期合同并不等于长期稳定。就此而言，笔者不赞同“无固定期限劳动合同是一个长期合同”的观点。
由此可见，不定期合同的真正价值是保护雇员的就业安全权，而不是保持劳动关系的稳定，尽管保护就业安全通常会促进就业稳定。对此，英国著名学者Simon Deakin、Gillian S Morris指出，就业安全不同于就业稳定(employment stability)，后者指稳定、长期的雇佣关系。关于就业安全，正确的理解是指存在明示或默示的规则或规定，限制雇主随意解雇雇员，即缺乏正当理由或遵守正当程序的可能。换言之，就业安全的核心要义是存在规制性的干预，以保护工人免遭雇主武断的管理决定。解雇保护并不关注给予某一劳动者长期的绝对保护，或者个体在就业市场上的机会，相反，解雇保护关注雇员在雇主中的地位，侧重于规范雇主之于雇员（而非求职者或申请者）的惩戒和管理的权力。该论述指明了就业安全的实质以及就业安全和就业稳定的关系。就业安全有利于就业稳定，但就业安全并不等于就业稳定。同时也可看出，不定期合同和解雇保护制度所保护的就业安全权的实质在于雇员免受雇主随意解雇的权利。相应的，就业安全作为劳动者的一项重要权利，对于矫正雇主和雇员实力和地位的不平等，保证雇员免受雇主的不利待遇具有重要作用。
就业安全权之所以是劳动者的一项重要权利，原因在于劳动关系以及附属于其中的权利对劳动者的重要性。德国学者指出，持续性债的关系的解除本来是不需要原因的。劳动法出于令人信服的理由构成了规则的例外：劳动关系构成了劳动者及其家庭经济的生存基础，生活关系、社会地位、住所等的背景。在《解雇保护法》的适用范围内，正常解雇受解雇原因限制。从宪法背后的价值看，一方面是劳动者选择工作岗位的自由，同时，“保持所选择的工作岗位”也涵盖在该自由领域。该论述清楚指明了对劳动者进行解雇保护的原因和意义所在，也道明了不定期合同保护的就业安全权在宪法上的依据。英国学者也指出，雇员就业安全的利益在于劳动者“享有尊严的权利”以及为个人自主和自由创设条件。“尊严和个人自主的权利”意味着雇员的人身和个体得到有尊严的对待的权利。可见，雇员的就业安全权不仅是一种财产权利，也事关劳动者的人格利益，涉及劳动者的基本权利，其地位和价值不应低估。
概言之，不定期合同的基本价值在于通过解雇保护制度，保护雇员的就业安全权，保护雇员就业的基本权益。如果没有不定期合同制度，并对定期合同的使用加以限制，雇主就会滥用定期合同，解雇保护制度以及劳动者的就业安全权就会消失殆尽。维护劳动者的就业安全权，正是不定期劳动合同的基本价值。在笔者看来，这甚至是劳动合同法的基本价值。因为就业是劳动者所有权益的基础，如果雇员缺乏就业安全，导致工作不当丧失，附属于工作之上的所有权利和利益将不复存在。正如英国学者指出的那样，“规制劳动合同解除的法律在现代劳动法中占据核心地位。”不当解雇和裁员的法律“影响了劳动关系的整个结构”。解雇保护也是英国现行立法认可的基本劳动权利的“核心支柱”。由此可见解雇保护制度地位之高。而不定期合同制度的存在使解雇保护制度的价值得以体现。如果没有不定期合同制度，解雇保护制度及其在劳动法中的核心地位将大打折扣，劳动者的就业安全权就难以维护。
基于上述分析，回到我国劳动合同法。如果修改或放弃劳动合同法第14条的规定，允许当事人自由订立定期或不定期合同，我国将极有可能回到劳动合同法实施之前的状态，即用人单位将采取一年一签甚至一年几签的办法，劳动者的就业安全权将落空，并将可能再次导致劳动合同的短期化以及劳动关系的不稳定，我国劳动合同法关于用人单位解除劳动合同的限制与对劳动者的解雇保护（主要体现在劳动合同法第39-41条）也将形同虚设，甚至劳动合同法的作用也会大打折扣。虽然劳动合同法规定了定期合同终止用人单位也要支付经济补偿（劳动合同法第46条），有利于减少雇主使用定期合同，但这并没有改变定期合同到期自然终止的属性，雇主使用定期合同依然可以规避解雇保护规则。因此，必须对订立定期合同进行一定限制，推行不定期合同。
由于不定期合同具有上述不可替代的价值，大陆法系国家和地区都通过一定路径，限制定期合同，推行不定期合同。在大陆法系国家，不定期合同被视为劳动合同的经典类型，因此，其在立法上，主要通过限制定期合同的使用来推行不定期合同，即将定期合同严格限制在一定范围内，除此之外，必须签订不定期合同。不定期合同是常态，定期合同是例外。例如，1999年欧盟《关于定期劳动合同框架协议的指令》（Framework agreement on fixed-term work,1999/70/EC）明确指出：“协议各方承认不定期合同现在是，也将继续是雇主和工人之间劳动关系的主要形式。”又如在意大利，根据民法典第2097条和1962年4月18日第230号法案所表达的基本规则，劳动合同被认为是不定期的，只有在例外的情况下或者依法严格规定的情况下，才可以签订定期合同。
德国、法国等欧陆国家对定期合同也有严格规制。这些国家将定期合同定性为临时性的非典型合同，严格规制其适用情形。例如，德国对定期合同的订立范围作了严格限制。德国《非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条规定了订立定期合同的两种情况。一是具备“客观事由”，需要签订定期合同的。“客观事由”主要包括：（1）有时间期限的工作任务；（2）完成职业培训或者大学学业之后紧接着的固定期限劳动合同；（3）临时顶替别的雇员；（4）由工作本身的性质决定的固定期限；（5）试用；（6）雇员本身的原因（如外国雇员因工作签证限制而签订固定期限合同的）；（7）由财政资金资助的固定期限的岗位；（8）基于法院调解；（9）集体合同的约定。二是不存在“客观事由”，但必须满足一定条件才能签订定期合同的。这类条件包括：劳动合同的期限不超过2年，而且雇员属于被“新雇用的”，即雇员以前没有为雇主工作过；雇员已满52周岁，在被雇用之前已经处于无业状态至少4个月，而且劳动合同期限不超过5年；雇主是创业者，设立公司的时间不超过4年，而且劳动合同期限不超过4年。上述两类订立定期合同的情形中，第一类是劳动关系本身即属于短期性工作，使用定期合同是劳动关系本身的目的所要求的；第二类则主要是为了促进就业或创业，在一定程度上拓展了定期合同的使用范围。总体上，从德国法可看出，定期合同一般只能在短期性、临时性或者特定性的岗位使用，缺乏这些特征的岗位不能订立定期合同，只能订立不定期合同。
在法国，法律条文明确定期劳动合同适用岗位的性质是临时性的，而且采用列举方式，限定了定期劳动合同适用的具体条件。法国《劳动法典》法律卷第1242-1条明确规定，“固定期限劳动合同，不论其订立的理由如何，都不得以持续性地获得与企业正常的、经常性活动相联系的岗位为目标，也不得具有这样的效果。”定期合同适用的情形包括以下几个方面：定期合同用于替代某些雇员（例如用来替代休假的雇员、劳动合同中止的雇员等）；企业活动临时增加时可以订立定期合同；具有季节特点的工作，或者根据法令、集体合同的规定，习惯上不订立不定期劳动合同的行业，可以订立定期合同；为了帮助某些特定人群就业或者改善就业，可以采取定期劳动合同形式招聘；为了完成特定工作、由集体合同允许订立的定期劳动合同。可见，法国法明确也将定期合同定性为临时性的合同，且通常是为了完成特定的工作。
我国台湾地区也严格限制定期合同的适用范围，“劳动基准法”第9条规定，“劳动契约，分为定期契约与不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。”据此，只有临时性、短期性、季节性及特定性工作才可以订立定期合同。至于何为“继续性”，我国台湾学者认为，“工作是否具备继续性宜以订立契约前后雇主事业单位所从事的业务内容及规模综合判断，若劳工所从事之工作与雇主过去持续不间断进行的业务有关，且此种人力需求在客观上非属突发或暂时者，则该工作应具有继续性，反之则可能不具继续性。”
从上述国家和地区的立法可以看出，大陆法系国家和地区严格限制定期合同的适用范围，只有非继续性，即临时性、短期性或特定性的劳动方可使用定期合同，凡是继续性的，即非临时性、短期性或特定性的劳动都必须使用不定期合同。将定期合同限定在非继续性劳动是合理的，非继续性劳动原本就不是长期性的合同或者期限是可以确定的，其使用定期合同符合劳动关系本身的需求。当然对定期合同的适用范围也存在一定的政策性，有时为了促进就业和其他目的，政府可能适当放宽定期合同的适用范围。
除了严格限制定期合同的适用范围，大陆法系国家和地区也对定期合同订立的次数和期限做严格限制。例如，法国法规定，定期劳动合同只能续订一次，包括续订一次的期限在内，定期劳动合同的总期限一般不得超过18个月，在特定情形下可以延长到24个月。在德国，如上所述，在无需“客观事由”的定期合同中，期限的上限为2年、5年和4年。在意大利，只有出于相同的行动和客观的原因，固定期限合同才可以合法地续签一次，而且合同总期限不得超过3年。在日本，虽然法律没有对定期合同的适用范围做严格限制，但对期限却有严格限制，起初立法规定定期合同期限一般不得超过1年，2003年规定定期合同的期限一般不得超过3年。我国台湾地区对定期合同期限的限制更为明确和严格。“劳动基准法”规定，临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约。“劳动基准法施行细则”对上述概念做了明确界定。临时性工作是指无法预期之非继续性工作，其工作期间在六个月以内者；短期性工作是指可预期于六个月内完成之非继续性工作；季节性工作是指受季节性原料、材料来源或市场销售影响之非继续性工作，其工作期间在九个月以内者。特定性工作系指可在特定期间完成之非继续性工作。其工作期间超过一年者，应报请主管机关核备。可见，我国台湾地区定期合同的期限原则上都在九个月以下，超过一年则受到严格限制。对期限做适当限制是必要的，如果期限过长，反映了此类劳动并非属于非继续性劳动，雇主订立定期合同的正当性也存在疑问。而且，定期合同期限过长，雇员处于不稳定的状态越长，对雇员也不利。此外，定期合同的解除一般受到严格的限制，如果期限过长，可能对双方造成过多的约束。
大陆法系国家和地区还规定了定期合同向不定期合同转化的条件。例如，在德国，劳动合同固定期限的约定必须采用书面形式。如果没有遵守书面形式，该约定无效，视为签订了无固定期限劳动合同。此外，如果没有满足《非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条所规定的订立固定期限合同的前提条件的，并不会导致劳动合同本身无效，而是根据该法第16条自动成立无固定期限的劳动关系。在法国，固定期限劳动合同期满后劳动关系事实上继续存续的，劳动合同即转为无固定期限劳动合同。我国台湾“劳动基准法”也规定了定期合同向不定期合同转换的情形，即期限届满后的事实行为以及连续性定期契约。“劳动基准法”第9条规定了定期契约届满后视为不定期契约的两种情形：一是劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者；二是虽经另订新约，但前后劳动契约之工作期间超过九十日，前后契约间断期间未超过三十日。不过，这两种情形仅适用于临时性、短期性的定期工作，不适用于特定性或季节性的定期工作。
由上可见，定期合同在大陆法系国家和地区均作为临时性的合同，合同的主要目的是为了完成特定性的任务，而且期限受到严格限制，期限通常较短，属于非典型的劳动合同。定期合同的特征可以概括为临时性、特定性、短期性和非典型性。大陆法系国家和地区并不直接对不定期合同进行规制，而是通过对定期合同的严格限制和定期合同向不定期的转化，推行不定期合同。由于定期合同被作为非典型的合同，且受到严格限制，这些国家和地区雇主对不定期合同的认可度较高，不定期合同并不会受到抵制，相应的从以上数据也可以看出，不定期合同的比例都非常高，立法体现的对定期合同的限制以及对不定期合同的推行在现实中得到较好的实施。
从上可看出，欧陆国家通过限定定期合同的适用范围和最长期限，定期合同和不定期合同的功能和定位区分明显，前者是临时性短期合同，属于合同例外情形，后者是继续性合同，属于合同主流类型，在数量上占据绝对优势，两类合同的功能和定位清晰。从横向比较看，我国和大陆法系国家和地区对不定期合同的规制路径和定位显著不同。由于1994年劳动法鼓励用人单位订立定期合同，法律对定期合同没有限制，虽然劳动合同法对定期合同的签订次数有所限制，但并未限定定期合同的适用范围，即未将其限定在临时性、短期性的非继续性岗位上，定期合同和不定期合同的功能区分并不明显，雇主在与雇员初次订立劳动合同时享有订立定期合同和不定期合同的充分自由，因此，我国定期合同和不定期合同的功能和定位并不清晰。我国在立法中并没有将定期合同视为非典型合同，定期合同和不定期合同都是两类数量相当的典型合同类型。我国定期合同和不定期合同功能和定位的模糊，也导致了雇主对不定期合同的认可度和接受程度低，现实中不定期合同的比例和立法预期存在明显差距。加上实践中，许多用人单位为规避劳动合同解除的规定，享有更多用工自由，大多倾向于订立定期合同。虽然劳动合同法中规定了用人单位在特定情形下订立不定期合同的义务，但其实施情况不容乐观。从数量看，我国定期合同所占比例依然很高，定期合同的比例甚至高过不定期合同的比例。根据2010年调查统计，外来劳动力签订定期劳动合同的比例为75.36%，签订不定期合同的比例仅为19.93%；城市本地劳动力签订定期劳动合同的比例为53.48%，签订不定期合同的比例也仅为44.58%。可见，不定期合同的比例低于定期合同。2016年以东莞市为样本的一份调研数据也显示，劳动者与企业签订的最近一份劳动合同期限，3-4年最多，占49.4%；无固定期限合同占22%。64.7%的企业表示其与劳动者签订无固定期限合同的比例在19%以下。因此，不定期合同在全部劳动合同中所占的比例非常低。实践中，许多用人单位在合同订立上仍习惯于一年一签，许多劳动者因迫于就业压力和用人单位的强势地位，加上用人单位与劳动者一年一签，在许多情况下事实上也保持了劳动关系的“稳定”，一年一签等做法并未引起大多数劳动者的强烈反弹，尽管实践中亦有一些劳动者主张订立不定期合同的案例。
与大陆法系国家和地区相比，我国对定期合同和不定期合同的规制主要体现在限制定期合同的订立次数。劳动合同法第14条第2款第3项规定用人单位订立两次定期合同后，如无特殊情况，负有和劳动者订立不定期合同的义务。在司法实践中，大部分地区的意见认为，在订立两次定期合同后，劳动者享有单方面请求用人单位订立不定期合同的权利，如果雇主拒绝订立，将视为违法终止合同，并应承担相应的责任。笔者赞同这样的解释。由于我国在立法中直接规定雇主负有强制订立不定期合同的义务，给人予强烈的国家干预之感。对此，有学者认为，以合同法和现代强制缔约基本理论重新检视我国对连续订立两次固定期限合同用人单位实行强制缔结无固定期限劳动合同的相关规定，明显地超出了应该实行的强制缔约的法益考量范围。笔者不赞同这样的观点。劳动合同法本来就是对合同自由原则的修正，而且正如上文所述，不定期合同事关劳动者的就业安全权，对合同自由原则的修正并不为过。而且，相比大陆法系国家的一般做法，我国用人单位在与雇员首次签订劳动合同时享有完全的自由，而大陆法系国家因对定期合同的严格限制，在与雇员首次签订定期合同时就受到限制，因此，强制用人单位在订立两次定期合同后订立不定期合同的缔约义务，相比大陆法系国家和地区的做法，只是规制的环节不同而已。我国和大陆法系国家和地区对不定期合同规制的强度相比，孰轻孰重实难分高低。而且，我国劳动合同法第14条仅规定了劳动者有请求雇主订立不定期合同的权利，双方通过协商也可以签订定期合同。
从比较法视角看，我国强制要求雇主在特定情形下订立不定期合同的义务也不为过。日本2012年修改劳动契约法时，增加了第18条的内容，其实质和我国劳动合同法第14条第2款第3项相当。日本劳动契约法第18条第1款规定，劳动者与同一雇主之间签订的两次定期合同累计期间超过5年的，劳动者在第二次定期合同期满前提出申请订立不定期合同的，视为雇主承诺该申请。该不定期合同的劳动条件除期限外与转换前的定期合同中的劳动条件一致。该条第2款规定，两次定期合同之间间隔超过6个月的，两次合同的期间不能累计。该条除了5年的限定外，与我国劳动合同法第14条的基本精神是一致的。其主要目的也是为了克服定期合同造成的雇用不安定的问题。因此，强制雇主与劳动者订立不定期合同并非中国独有。相比日本限定两次定期合同累计超过5年的要求，我国立法上并没有规定两次定期合同的累计年限，对雇主的强制程度并未超出日本。英国也有类似的立法。英国2002年发布了《定期合同雇员（防止不利待遇）条例》，该条例第8条规定，如果雇员被雇主使用连续的定期合同雇佣，且继续雇佣已超过4年，则从继续雇佣达到4年时起，或者从合同最新一次续订之日起，限定雇佣合同期限的条款失效。换言之，合同转化为不定期合同。除非雇主能证明订立定期合同是基于客观理由。而且，上文也提及了德国、法国和我国台湾地区也规定了定期合同向不定期合同转换的情形。可见，在大陆法系国家和地区，雇主在许多场合都有强制订立或者接受不定期合同的义务，订立不定期合同未必都要经过雇主同意。
因此，对比欧陆国家和日本等国家和地区的做法，我国劳动合同法第14条的做法并不为过，其强制程度也并非不可接受，该规则也不属于缺乏正当性的“奇葩”规则。因此，笔者不赞同，《劳动合同法》赋予劳动者单方强制缔约权，是“以违背合同基本属性的方式堵住劳动合同到期终止的出口”的观点。劳动合同法的理念和规则与民法并不相同，并不能简单以民法的理念和原则来衡量劳动合同法的规则。我国台湾著名劳动法学者黄程贯教授指出，“民法典中雇佣契约一节之规定即并不能毫无疑义地适用于劳动关系，应只有在性质相符合并不互相排斥时，始有适用之可能。”我国台湾著名学者王泽鉴先生也指出，“劳工法虽属私法，并为民法之特别法，但基本思想与民法并不相同，从而民法之规定，在何种程度上，得适用于劳动关系上，视为劳工法学上极有困难有趣之问题。”不定期合同制度事关劳动者的基本权利，并不能简单适用民法或合同法的一般理念和规则，而应当着眼于制度的价值和目的，对合同自由原则进行适当修正。我国确立了以限定定期合同订立次数为主，推行不定期合同的规制模式并不违背劳动合同法原理，也不违背大陆法系国家和地区的普遍做法。
不定期合同制度与其他制度关系密切，不能仅就不定期合同看不定期合同规则。大陆法系国家和地区一般通过限定定期合同的使用来推行不定期合同，且两者存在相互转换的可能，因此定期合同和不定期合同的规则必须一体考虑。此外，不定期合同和解雇保护规则关系密切，不定期合同的价值主要通过解雇保护制度体现，且解雇保护的水平高低直接影响不定期合同的推行，因此，不定期合同规则的完善应与定期合同规则以及解雇保护制度通盘考虑。
（一）不宜在立法上限定定期合同的适用范围
正如上文所言，大陆法系国家和地区一般都将定期合同限定在短期性或临时性岗位，当事人订立定期合同必须具备客观理由或法定条件，不得在继续性岗位订立定期合同。相反，我国现行劳动合同法对定期合同的适用范围并不加以限制。我国是否有必要学习大陆法系国家和地区通行之做法，将定期合同严格限制在非继续性或临时性的岗位？
理论上，由于定期合同不受解雇保护规则的保护，劳动者的就业安全权受到侵害，当事人订立定期合同必须具备客观事由，法律将定期合同的适用范围限定在非继续性或临时性的岗位是合理的。我国亦有学者主张，应以继续性工作作为适用无固定期限合同的基本条件；以临时性、季节性、特定性、替代性工作作为固定期限合同的适用依据。从法理角度和理想状态看，上述主张是合理的。但从我国现实角度出发，笔者不赞同我国在法律上限定定期合同的适用范围或岗位，主要原因有三。第一，在立法上界定定期合同的适用范围难度极大，实施起来容易产生纠纷。从大陆法系国家和地区看，定期合同的适用范围一般采取列举的办法，因此在立法上往往难以穷尽，而且在规则中必须使用一些含义难以确定或模糊的概念。例如，我国台湾地区将定期合同的适用范围限定在“临时性”、“短期性”、“季节性”和“特定性”岗位，虽然行政机关对此类概念做了界定，但这些概念仍然存在很大的弹性。学者对这四类工作的分类方法也存在质疑，如认为季节性工作也属于短期性工作，临时性、短期性工作之分类是否有必要，四种类型的相似度太高，反而造成解释上及分类上的困扰。可见，要清楚界定定期合同的适用范围，难度很大。在立法上究竟应该如何界定定期合同的适用岗位，并照顾雇主的现实所需实则是非常困难的问题。而且，不对定期合同适用情形作出限制，也可以避免类似我国劳务派遣立法遇到的难题。我国将劳务派遣限定在“临时性”、“辅助性”或“替代性”岗位上，导致这些模糊概念难以清晰界定以及规则难以执行。目前，我国劳务派遣的使用仍大大超出立法所规定的“三性”岗位，显示了我国目前的用工环境和法治水平并不足于支撑此类包含模糊概念或弹性较大的规则。根据前车之鉴，不对定期合同适用范围作出限制，比较符合目前我国企业用工的诚信环境和劳动执法的整体水平，避免制度繁杂和难以执行带来的挑战。如果不定期合同立法过于理想化，则可能导致当事人无所适从，并在哪些岗位属于非继续性的岗位上产生纠纷，徒增用人单位和劳动者的成本和烦恼，反而不利于劳动关系的和谐。第二，定期合同的适用范围已呈现出扩大的趋势。由于定期合同可以促进就业，满足劳动力市场多样化和灵活性的需求，一些国家的立法对定期合同适用的限制逐渐缓和。例如，德国2001年的立法就在一定程度上放开定期合同。第三，大陆法系国家和地区也有不规定定期合同的范例。例如，日本在立法上并没有规定定期合同的使用范围，而主要是通过对雇主反复更新定期合同的禁止来限制定期合同的使用。但从上文数据可知，日本不定期合同的比例高达87.0%。因此，不限定定期合同的具体适用范围，而通过其他机制，尤其是对雇主反复更新定期合同的限制，即对定期合同订立次数的限制，同样可以实现限制定期合同使用、推行不定期合同的目的。
因此，我国在不定期合同规制上，可基本保持目前的做法。目前，我国对定期合同的适用范围没有严格限制，体现了用人单位用工灵活性的一面；而劳动合同法第14条关于强制订立不定期合同的要求则体现了劳动者就业的安全性，两方面的规则正可以兼顾灵活性与安全性，并且规则简单易行。
虽然我国在立法上不必限定定期合同的适用范围，但可以考虑规定定期合同的最长期限。上文已经述及，定期合同主要适用于非继续性的短期性工作，如果其期限过长，将与定期合同本身的性质和定位不符。因此，有必要对定期合同的最长时间做限制。参考大陆法系国家和地区的一般做法，也为了给雇主提供一定的自主空间，我国可以借鉴日本的做法，将定期合同的最长期限限定为3年。
（二）适度调整解雇保护制度
解雇保护制度与不定期合同制度密切相关。如果雇主解雇雇员的难度较低（解雇保护水平较低），雇主订立不定期合同的积极性就会提高；反之，如果雇主解雇雇员的难度较大（解雇保护水平较高），雇主订立不定期合同的积极性就会下降，甚至会抵制不定期合同，滥用定期合同。因此，解雇保护水平的高低设置一方面要有利于保护雇员的就业安全，另一方面也应适度，以便于推行不定期合同。
解雇保护制度是劳动法的核心制度，制度也具有相当的复杂性。我国学者在论述不定期合同制度时也多论及解雇保护制度。例如，有学者指出，在立法鼓励企业更多地与劳动者订立无固定期限劳动合同的同时，也应当赋予企业更多的裁减人员的自主权，使得劳动合同制度在运行上有更好的自洽性和平衡性。也有学者指出，基于我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因，我国应当适当放宽用人单位解雇的条件，由单一的列举规定向列举和概括式并举规定转变。还有学者指出，对无固定期限合同的规制，还应兼顾到解雇条件、劳务派遣、经济补偿等制度。目前的主流观点是应该适当降低解雇保护水平，以推动我国不定期合同的使用。笔者赞同应该考虑解雇保护制度对不定期合同规则的影响，并适当调整我国的解雇保护水平。问题的关键是解雇保护制度本身极为复杂，对我国解雇保护水平的高低也需要作出科学判断，不可轻易降低我国的解雇保护水平，以免损害劳动者的利益。
科学、准确判断我国解雇保护水平并不容易。《经济合作与发展组织2013年就业展望》对经合组织34个成员国及9个非成员国（包括中国）的就业保护立法的就业保护程度进行了比较，该报告具有重要的参考价值。报告区分不定期合同工人、派遣用工以及临时合同（包括派遣用工和定期合同）用工，从不同方面对经合组织国家和部分非成员国的就业保护立法进行了比较。在不定期合同工人个别解雇的整体保护方面，我国低于印度尼西亚、印度，位列第三，并超出了所有经合组织成员国的保护水平。在不定期工人个别和集体解雇的总体保护方面，我国位列所有国家之首。在标准定期合同（standard fixed-term contracts）的规制方面，我国略高于经合组织国家的平均值，属于中等保护水平。此外，根据经合组织在其就业保护数据库中的“就业保护立法的严格度：个别和集体解雇(1985-2013）”，以数据较为齐全的2012年为参考，我国在43个国家中位列第四，仅次于印度尼西亚、葡萄牙和印度。从经合组织的数据和排名可以看出，从法律条文看，我国工人尤其是不定期合同工人的解雇保护水平是比较高的。但经合组织的报告只是针对解雇保护的成文立法，由于经合组织许多国家的成文法对解雇保护的规定较为原则，大量规则留在判例中，因此，仅根据一国成文法来判断其解雇保护水平是不够全面和准确的。如果综合考虑各方面的因素，我国解雇保护的真实水平要低于上述排名。加上我国存在大量农民工，行政执法力量较为薄弱，工会作用比较有限，失业保险制度等社会保险制度并不完善，降低我国解雇保护水平应当慎之又慎。当前，问题比较突出的是劳动合同法第39条，即有关劳动者过错解雇规则主要采取了列举方式规定解雇事由，造成雇主解雇事由僵化，尤其是过分依赖雇主的规章制度，在实务中产生了突出问题。我国宜先从第39条出发，增加概括性条款，对雇主解雇事由作出适当灵活化处理，适度扩大雇主解雇雇员的空间。由于解雇保护制度是劳动法的核心制度，且我国解雇保护的真实水平受到诸多因素的限制，我国目前还不宜大刀阔斧地对劳动合同解除或解雇保护规则进行大规模的修改。
（三）对定期合同和不定期合同的解除规则作适当区分
从合同法角度看，在定期合同中，双方对合同期限有明确约定，对合同期限也有明确预期，因此，双方应当信守合同期限，不得随意解除合同。而在不定期合同中，由于双方对合同期限没有明确约定，因此，当事人对合同的解除应当更为宽松。例如，在德国，按照《非全日制用工和固定期间劳动合同法》第15条第3款，原则上雇员和雇主都不能预告解除定期劳动合同。根据《民法典》第626条规定，在定期合同中，雇主或劳动者只有在具备“重大原因”时才可以解除合同。在法国，根据法律规定，“如果没有双方当事人的协议，固定期限劳动合同只能在严重过错和不可抗力的情形下，在期限届满前解除”。法国法对“不可抗力”和“严重过错”也有严格限定。例如，雇员职业能力不能胜任工作、身体不能胜任工作、生病，不能认定为严重过错。日本民法典第628条规定，“当事人确定了雇佣期间，但有不得已事由的，各当事人可以立即解除合同。”当事人必须具备“不得已事由”才可以解除合同。我国台湾地区的规定和德国较为类似。关于定期契约，按照“民法”第489条第1款规定，除非有“重大事由”，当事人不得于期限届满前终止。可见在大陆法系国家和地区，由于合同法原理的限制，当事人包括雇主解除定期合同的难度要大大高于不定期合同的解除难度。这种制度设计一方面来源于定期合同本身对期限的约定，另一方面通过严格限制合同解除的权利，尤其是规定比不定期合同更高的雇主解除合同的条件，也有利于雇主选择不定期合同。
上述国家和地区定期合同比不定期合同当事人解除难的理念和规则值得我国学习借鉴。但值得注意的是，由于大陆法系国家和地区一般严格限定定期合同的适用范围，且其期限一般较短，因此，严格限定定期合同的解除权，包括雇主的解雇权和雇员的辞职权并不会过分限制当事人解除合同的权利。而我国并没有严格限定定期合同的适用范围和最长期限，且定期合同的数量比例很高，因此，如果我国立法设定过高的定期合同解除条件可能对雇主和劳动者造成过多的约束。是故，一方面我国宜在定期合同中设定比不定期合同更高的解除条件，以符合定期合同期限的法理，鼓励当事人选择不定期合同，但也不宜完全照搬大陆法系国家和地区关于定期合同解除的规则，即不能设定过高的合同解除条件，以免过分限制用人单位和劳动者解除合同的权利。
不定期合同规则事关用人单位用工的灵活性以及劳动者就业的安全性，是劳动合同法最重要的规则之一，劳动合同法第14条也成为各界讨论的热点以及最受诟病的条款之一。为了保护劳动者的就业安全权，立法必须对定期合同进行限制，不能任由当事人随意订立定期合同，否则解雇保护的有关规定将会落空，劳动者的就业安全权就无法得到保障。对劳动合同法第14条规定不宜简单从合同法一般原理进行理解和评价。大陆法系国家和地区一般都将定期合同限定在非继续性岗位，严格限定定期合同的订立次数和最长期限，并规定了定期合同向不定期合同转换的规则。我国则将规制的重点放在定期合同的订立次数上。根据目前我国法治环境，并借鉴劳务派遣制度实践的经验和教训，我国不宜规定定期合同的适用范围，立法应主要限定定期合同订立的次数，并可设定定期合同的最长期限。劳动合同法第14条的基本价值在于保护劳动者的就业安全权，具有特定的立法价值，且规则简便易行，因此不宜轻易修改。不定期合同和解雇保护规则密切相关，未来我国可适当调整解雇保护水平，重点是对劳动合同法第39条进行修正，引入概括性条款。此外，宜对定期合同和不定期合同的解除规则做适当区分。
来源：《比较法研究》2018年第4期
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