炜衡视点丨浅谈因申请财产保全损害责任纠纷案件

财产保全是人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，裁定对其财产查封、扣押、冻结或者采取法律规定的其他措施。法律规定赋予保全申请人（以下简称“申请人”）申请财产保全的权利，同时规定申请人因财产保全申请错误给保全被申请人（以下简称“被保全人”）造成实际财产损害时，被保全人有权请求申请人承担财产损害赔偿责任，以防止申请人滥用诉讼权利。

因申请财产保全的损害责任，司法实践中因申请人过错原因不同，存在两种类型：一是申请错误导致的损害赔偿责任；二是未及时申请解除保全导致的损害赔偿责任。

申请错误导致的损害赔偿责任，其法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第108条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。在实践中对该条规定的适用有许多争议，笔者在后文详细论述。

未及时申请解除保全导致的损害赔偿责任，其法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第23条第3款规定：“申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失”。对于“未及时申请解除保全”的认定，该条第1款作出了明确规定，可分为以下四类：（1）诉前保全后30天内未提起起诉或仲裁；（2）仲裁或起诉不予受理、按撤诉处理的；（3）仲裁或起诉请求被判决驳回的；（4）其他申请人应当解除保全申请的情形。在前述四类法定解封情形下，申请人才有义务及时申请解除保全。换言之，当申请人在前述法定情形下未及时申请解除保全，则可推定为申请人有过错，申请人应承担证明自己没有过错的证明责任。

结合笔者律师团代理保险公司办理该类纠纷案件时的相关思考，笔者在本文中仅分析讨论实践中争议较大的“申请错误导致的损害赔偿责任”问题。

一、申请财产保全错误的定性

申请财产保全错误，应当适用侵权责任，这一点没有争议。有争议的地方在于：1. 申请财产保全错误，是特殊侵权还是一般侵权？2. 如果是一般侵权，主观过错的证明责任是一般侵权的一般情形，还是一般侵权的过错推定情形？上述两个问题涉及到申请财产保全错误的法律定性，也会对证明责任的分配造成重大影响。

问题1：申请财产保全错误，是特殊侵权还是一般侵权？

有观点认为，申请财产保全错误，系特殊侵权行为，无须考虑行为人主观过错，应当以错误保全行为、损害结果、因果关系作为申请财产保全损害责任的构成要件。《民法典》第1166条规定：“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”故特殊侵权行为须以法律特别规定作为依据。该观点认为，《民事诉讼法》第108条的规定系特别规定，该条中并未要求申请人的主观过错要件，故应当认定财产保全错误行为系特殊侵权行为。照此观点，申请财产保全的价值远大于判决支持的金额，就可以认定为“申请财产保全错误”。

相反观点认为，《民诉法》第108条并非特殊侵权责任的规定，侵权责任系实体法的规定，而特殊侵权责任，更是在《民法典》中有集中的体现。《民法典》中特殊侵权责任的规定如饲养动物致害责任、产品生产者责任均可以明确损害结果、责任主体、无过错责任的适用情形，从而明确适用无过错责任。但是《民诉法》第108条从文义解释、体系解释均难以明确应当适用无过错责任，系法律未明确规定应当适用无过错责任，故只能按照一般侵权处理，适用过错责任。申请保全错误的损害赔偿责任应当适用《民法典》第1165条关于一般侵权责任的规定，以申请人主观过错、错误保全行为、损害结果、因果关系作为认定侵权责任的四要件。笔者倾向于此种观点，在无明确法律特殊规定的情况下，只能将“申请财产保全错误”的情形定性为一般侵权。对于律师来说更重要的是，在实践中，通行观点均认为，民事诉讼法第105条所规定的申请保全错误赔偿责任适用一般侵权责任构成，即以过错为构成要件，并在过错的程度上要求故意或重大过失。另外，最高人民法院早在（2014）民申字第2172号案件中就指出：“因保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。申请是否有错误，不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到人民法院支持为判断依据，应以申请人对出现保全错误存在故意或重大过失作为认定过错的标准。”可见因诉讼财产保全而承担损害赔偿责任，已存在适用过错责任原则的充分实践。

问题2：作为一般侵权的“申请保全错误”，主观过错的证明责任适用过错责任的一般情形，还是过错责任的推定情形？

《民法典》第1165条第一款规定了过错责任的一般情形，即“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”；第二款则规定了过错责任的推定情形，即“依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。

如果适用过错责任的一般情形，那么被保全人作为本类型案的原告就应当承担申请人申请时有主观过错的证明责任。从申请保全金额与判决被支持金额的巨大差异、保全标的的选择等各方面都可以作为证明申请人主观过错的途径。

如果适用过错责任的推定情形，那么证明责任将倒置，由申请人证明申请保全时没有主观过错。

笔者认为，申请保全错误应当适用过错责任的一般情形。因为法律并没有明确规定申请人申请保全错误的过错情形，故无法适用法律特殊规定。

二、申请财产保全错误的被保全人损害最小原则

笔者认为，法律在赋予保全申请人合法的诉讼权利，确保案件可顺利执行的同时，也对申请人有所限制，在判决未确定被保全人的债务之前，被保全人的财产也是法律保护的对象，被保全人的财产权也是受到法律保护的合法权益。财产保全行为必定会对被保全人的合法财产权造成一定的限制，因此申请人行使合法诉讼权利的过程中必然会损害被保全人合法的财产权利，这中间需要法律进行平衡，防止“捡了芝麻丢了西瓜”——以损害较大的合法权利的代价换取对较小合法权利的保护，也即是说，应当防止申请人滥用财产保全的诉讼权利。因而在法理上，申请财产保全，应当以保障顺利执行为目的，以被保全人损害最小为原则。笔者姑且称之为“被保全人损害最小原则”。

被保全人损害最小原则，不仅在法理上合情合理，在法律层面也有规定予以支持。《民事诉讼法》第107条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”该条规定赋予了被保全人救济权利，在被保全的财产对被保全人可能造成严重不利益时，被保全人可以通过提供担保的形式解除保全，从而避免严重损害。同时，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第23条第4款规定：“被保全人申请解除保全，人民法院经审查认为符合法律规定的，应当在本条第二款规定的期间内裁定解除保全。”该款规定使得被保全人在申请人怠于申请解除保全的情形下，也可以直接自行申请解除保全以保障自己的合法利益。

三、申请财产保全错误的审查要点

对于申请保全错误的审查，笔者抛出以下问题供大家讨论：

第一，申请保全的财产价值与判决支持的金额相差巨大，是否必然构成“申请财产保全错误”？

当申请保全的财产是现金时，我们不能仅凭上述金额的巨大差异这一事实，就判定“申请有错误”。司法实践中，由法院判定申请人承担损害赔偿责任的情况大部分都是申请人败诉或诉讼请求未获支持，但败诉或诉讼请求未获支持即不是判定申请人承担损害赔偿责任的充分条件，也不是必要条件。申请财产保全错误的认定，还应结合保全申请人人的主观过错、错误保全行为、损害结果、因果关系四个要件进行综合评判。

当申请保全的财产是房屋、加工半成品、在建工程、股权等非现金财产时，申请保全的财产价值如何认定？如果保全的非现金财产实际价值远大于诉讼请求金额、远大于判决支持金额时，是否可以认定为申请人主观恶意？当被保全的非现金财产价值由于市场原因波动改变，申请人不及时解除部分财产的保全是否可以构成申请财产保全错误的主观恶意？司法实践中，法院在保全非现金财产时，通常不会对非现金财产先行价值评估，这之间法院审查责任与申请人申请错误的责任如何划分，笔者认为，尚有待讨论。

第二，申请保全的财产标的选择错误，是否构成“申请财产保全错误”？被保全人有甲乙两项财产线索，申请人如申请保全甲财产就可以保障判决生效后顺利执行，但如申请人申请保全乙财产则会给被保全人造成严重影响，从而造成重大损失。笔者认为，在此情形下，如果申请人执意申请保全乙财产，则仍可能构成侵权责任，因为执意申请保全乙财产，违背了被保全人损害最小原则。

第三，主观过错要求故意或重大过失。笔者办理的某建设工程公司诉伍某某及某财产保险公司申请财产保全错误责任纠纷案件中，笔者认为，被上诉人伍某某尽管在前诉申请保全的金额与被支持的金额相差巨大，但他申请该财产保全并没有故意或重大过失的主观过错，事实和理由是：1、伍某某申请保全金额与其诉讼请求金额相同，该金额为上诉人应付伍某某工程价款（双方均认同的工程竣工结算金额）与上诉人已付工程价款的差额。2、上诉人以“另案中伍某某明知其为案涉工程的实际施工人之一，伍某某诉求金额中大部分为其他实际施工人应得工程价款，恶意扩大诉求金额”为由，主张伍某某故意扩大保全上诉人财产金额。笔者认为上诉人的前述观点不成立，与客观事实不符，该另案纠纷中，作为原告和财产保全申请人的伍某某，并非明知其为案涉工程的实际施工人，而是一直明知和主张其是唯一实际施工人，关于案涉工程是否还存在其他实际施工人，人民法院在案涉工程相关的两起诉讼案件中，均有不同的事实认定，至今尚未有生效的裁判文书认定案涉工程存在除伍某某之外的其他实际施工人。3、前述伍某某提起的另案诉讼之前，由于上诉人拖延与作为实际施工人的伍某某进行工程竣工结算长达三年之久，致使被上诉人在另案中只能以应付工程总额与自己收款的差额为诉求金额。4、上诉人作为名义承包人垫付了多笔款项，这些款项理应从应付实际施工人伍某某的工程价款中扣除，但伍某某在提起前述另案诉讼（和申请财产保全）之前，对前述事实并不知情。前述另案审理过程中，上诉人才向法院举证证明其“代付”的多笔工程款项。综上，我们认为，该案伍某某在前述申请财产保全时没有故意或重大过失。该案第二审人民法院判决认定，伍某某申请财产保全，没有过错，并判决驳回了上诉人对伍某某和笔者代理的某财产保险公司的上诉请求（该纠纷案一审人民法院判决驳回原告即某建设工程公司的全部诉求）。

第四，如果损失与侵权行为之间没有因果关系，也不应认定为申请保全错误。通常就财产保全申请人而言，该因果关系的确定与普通侵权行为相同，本文不再累述。

作者简介

黄学军 北京炜衡（成都）律师事务所 合伙人，擅长领域为公司法、保险法、强制执行。

侯若兰 北京炜衡（成都）律师事务所 律师助理，毕业于北京师范大学法学院。