在当前疫情冲击、资金紧缩、经济低迷的情况下，房地产开发企业的生存遭遇巨大挑战。通过查询最高人民法院“全国企业破产重整案件信息网”关于房企破产的数据，2021年全国约有340家房企发布破产文书，2022年仅上半年，就有200多家房企发布破产文书公告。房地产，这个曾经的暴利行业，历经“黄金时代”、“青铜时代”、“黑铁时代”，如今苦苦挣扎在生死线上。由于涉及更多主体的多重利益，房地产开发企业的破产较之其他类型企业具有特殊性，破产程序中需要平衡协调各方利益，尤其是涉及到社会和谐稳定因素，许多理论与实务操作问题有待深入探讨。本文旨在针对房企破产中一大重要利益群体——预售房购房者，对其权利性质认定中出现的部分争议问题进行探讨，并尝试初探解决之道。一、房企破产程序中的破产债权受偿位序房企资金链断裂触发的破产，因预售房产往往在破产时尚未建成，楼盘处于“烂尾”状态，大量预售房购房者的利益受到损害，处理不当则极易造成社会群体矛盾。基于生存利益至上的原则，最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》明确了对符合一定条件的购房消费者权益应当予以优先保护，保护效力优先于工程款优先权及抵押权，我们把这种优先权也称为“超级优先权”。需要特别注意的是，并不是所有的预售房购房者都属于享有“超级优先权”的购房消费者，只有满足法定条件的购房者才能成为购房消费者，从而享有优于工程款优先权及抵押权受偿的“超级优先权”。《企业破产法》对于破产债权受偿顺位的规定虽未明确房企破产程序中购房消费者的权利位序，但考虑到破产案件中购房消费者的基本生存权及物权期待权，破产界主流观点基本认可在破产债权位序排列中赋予购房消费者“超级优先权”的位序，即目前普遍达成共识的房企破产债权的受偿位序依次为：拆迁类债权→购房消费者优先权/预告登记购房者债权→建设工程债权→担保债权→职工债权→社保债权/税收债权→普通债权→劣后债权此外，对于法律未明确规定的债权，按照私法债权优于公法债权、人身损害赔偿债权优于财产性债权、补偿性债权优于惩罚性债权的原则来确定破产财产的清偿位序。二、

成都市中级人民法院2021年12月23日发布的《关于个人债务集中清理的操作指引（试行）》。往期推荐◆视点｜涉及骗取银行贷款罪后银行方权益救济途径分析

在金融借款行为中，往往因为借款人无法偿还到期借款，最终导致民事纠纷甚至追究借款人刑事责任，而该类案件刑事与民事程序往往存在时间上的重合，也就是常说的刑民交叉问题。亦存在追究刑事责任后仍不足以弥补出借人的损失，作为出借方的银行如何维护自身合法权益的问题，本文试图梳理相关法律规定及案例就相关问题进行分析。一、刑事诉讼与民事诉讼程序交叉问题

前言公司存续期间的股东代表诉讼规则，在《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）以及最高人民法院的司法解释中规定相对较为明确，也有较为丰富的司法判例。但是，对于公司注销后，股东能否提起股东代表诉讼以及胜诉利益的归属问题，《公司法》及司法解释并未作出规定，并且实践中该类案件较少，且类案存在结论迥异的结果，本文就公司注销后股东能否提起代表诉讼及能够提起的情况下胜诉利益归属问题进行探讨。一、问题的提出所谓“股东代表诉讼”，是指公司股东依照《公司法》第一百五十一条的规定，当公司的合法权益遭受侵害且公司因某些原因怠于维护权益时，符合法定条件的股东为了维护公司的合法利益而以股东自己的名义起诉追究侵害行为人损害赔偿责任的制度。从《公司法》第一百五十一条的规定可以看出，股东代表诉讼具有代位性，其侵权受害人的主体是公司，行为人既可以是违反忠实勤勉义务的公司董事、高级管理人员，也可以是公司股东或者其他主体。正是因为其代位性，如当公司注销即法人主体资格灭失后，股东还能否提起股东代表诉讼，以及能够提起代表诉讼的情况下，其胜诉利益如何归属？本文将结合有关法律规定以及案例进行探讨。二、股东能否在公司注销后提起代表诉讼的分析

自2021年9月1日我国第一部数据安全领域的法律《数据安全法》正式施行以来，至今已有一年。总结这一年的实践成效，该法从本质上回应了数据安全新形势、数据治理新诉求、数字产业新发展，对积极构建数据合规体系、健全数据安全生态体系等发挥不可估量的积极影响和作用。然而从实践层面看，企业数据合规需求迫切，但实际落地实施又极为复杂，涉及到法律、技术、业务、管理等众多专业领域，这常常令人感到无从下手，各行业专家们也一直在探索中前进。我们知道，威胁数据安全的技术、法律风险贯穿于数据的生命周期之中，笔者将从数据生命周期视角，梳理数据从创建到销毁的整个过程，包括采集、传输、存储、处理、共享和销毁等环节所面临的法律风险及防范措施，供各位专家同仁参阅。一、数据生命周期的定义数据生命周期指的是数据从创建到销毁的整个过程，是数据贯穿信息流动的全生命周期。《数据安全法》第三条规定：“本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。数据处理，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。数据安全，是指通过采取必要措施，确保数据处于有效保护和合法利用的状态，以及具备保障持续安全状态的能力。”[1]可见，对数据处理的权威定义即是基于数据生命周期的视角，即包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。纵观各国关于数据安全的立法，也大多都基于数据生命周期的视角。实际上，在得到《数据安全法》正式权威法律性定义之前，在GB/T37988-2019《信息安全技术

破产是对同一债务人的多个债权的概括执行和公平清偿。破产财产分配既是对破产目的的实现也是对破产效果的检验，其功能是以法定的分配顺序为保障的，而分配顺序又是以破产债权的分类为基础的。因此可以说，破产债权的结构与破产财产分配顺序的构造决定了破产制度的质量。我国2007年《破产法》在这方面最突出的特点是对有财产担保债权给予了优先于职工债权的强保护，也对国家税收给予了优先于普通债权的保护。但是，由于我国营商环境的市场化法治化水平一直差强人意，破产实务中需要解决的一些社会民生问题往往和这些规定产生冲突，这在利益相关方众多权利关系复杂的房地产企业破产中显得尤为突出。本文就此做初步论述，并提出重构的设想——核心是加强对担保债权的保护，将税收债权作为普通债权。一、现有法律框架下的结构和顺序我国破产程序中的债权结构和破产财产分配顺序的框架是由2007年《破产法》设定的。其中，该法与破产债权体系的架构有关的规定主要有：第四十九条、第五十九条区分了有财产担保债权和无财产担保债权；第四十八条规定欠职工的费用；第四十一条规定了破产费用；第四十二条规定了共益债务；第一百一十三条规定欠社保机构的费用和欠税款，并提出了普通破产债权的概念。由于债权和债务是对应概念，费用也总有应收和应付主体，因此，上述法条以费用表述的负担也被作为相应的债权，如职工债权、社保债权、税收债权、共益债权等。在此基础上，最高人民法院2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条和第39条确立了劣后债权。同时，在破产法之外，其他法律规定的优先权在破产程序中应当得到保障也是不言自明的。综上，从广义上看[1]，我国破产债权体系包括如下内容：法定优先权、有财产担保债权（即就债务人特定财产享有优先权的债权）、职工债权、社保债权、税收债权、普通债权、破产费用、共益债务、劣后债权等。在上述破产债权结构基础上，《破产法》构建了破产财产分配顺序，主要是：该法第四十三条规定破产财产和共益债务随时清偿；第一百零九条、第一百一十条规定有财产担保债权的实现；第一百一十三条规定的一般责任财产的清偿顺序；第一百三十二条关于职工债权与有财产担保债权的关系等。最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条对法律没有明确规定清偿顺序的债权的清偿原则和顺序做出了指导。同时，由于房地产企业破产往往涉及到工程价款优先权与房地产抵押权的冲突，以及该两项权利和消费者购房权益的冲突，最高人民法院通过司法解释[2]、审判工作纪要[3]及判例确立了他们之间的优先顺序。综合这些规定，可以看出现行破产财产分配的顺序，并以房地产企业破产案件体现得最为全面，那就是：|（消费）购房人优先权[4]|工程价款优先权[5]|担保债权|破产费用、共益债务|职工债权|社保债权、税收债权|普通债权|劣后债权同时，对于法律规定不明确的债权，按照以下原则确定清偿顺序：按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。上述顺序排列的债权可以分为四个类型[6]：一是基于法律规定或约定而对特定财产具有优先权的债权，可称做特别优先债权；二是破产程序需要负担的成本，包括直接花费和负债，不包括为优先权对应的特定财产变现产生的费用，可称作破产成本；三是只能就破产债务人一般责任财产受偿的债权，可以称作无担保债权，这其中包括依据破产法享有一般优先权的债权和普通债权；四是劣后债权，即可以对破产财产在全额清偿普通债权后的剩余参与分配的债权，包括惩罚性赔偿、关联企业债权等。二、现有结构和顺序存在的问题前述我国现行破产债权分类和破产财产分配顺序，单独看没问题；但是，干过企业破产实务特别是房地产企业破产的专业人士多少都会有以下体会：担保债权人要实现别除权很难得到支持，而且担保财产就是唐僧肉，很难不被宰割全身兑现；很多破产企业资产在满足各种优先权和支付破产费用后所剩无几，职工债权得不到保障；涉及不动产的资产处置税费负担巨大，税收债权就变现款还享有超越普通债权人的优先权；普通破产债权人数量较多，情况复杂，在可分配财产很少的情况下，分配往往向小额自然人倾斜难以做到公平受偿。如此等等，不仅是破产过程中的难题，也是各方利益主体难以就破产达成共识，阻碍破产阻碍重整的重要原因。笔者总结所有表象问题背后都隐藏着这样一个词：民生。也就是说，现有的分配顺序存在着与民生的紧张关系。突出在两点：一是给与担保债权强保护[7]，实践中又不得不让位于民生，落得弱保护；二是给与税收强保护，而对普通债权中的人身性债权和私法债权保护不够。具体看，问题如下：1、优先保护了消费购房人债权却对职工债权保护不力，底层逻辑不能自洽。2007年《破产法》在追求市场化和法制化破产方面体现出十足的勇气，其中一个设计就是对担保债权做出强保护，职工债权作为一般优先权并不能优先于担保债权，只以一百三十二条规定对该法颁布前的职工债权做了特殊安排。立法理由是应当将职工欠薪问题定位为劳动法领域的法律制度完善问题，以职工工资保障基金等社会保障来解决，而不能指望破产法来解决[8]。这无疑是先进的认识。然而，我国的市场经济发育并非一帆风顺，不仅劳动领域没有广泛建立工资保障基金，其他行业领域的市场化发育也不完整不规范，房地产市场更是如此——商品房预售制度支撑了房地产项目转化投资（主要来自借款）为财政收入的需要，无法实施严格的预售款监管，一遇到政策紧缩和房产商挪用预售资金的叠加，就会出现烂尾楼，就会产生购房人权益保障问题，就会出现与房屋抵押权和工程价款优先权的冲突。为解决这种冲突，最高人民法院以多个司法解释赋予具备一定条件的消费购房人以优先于工程价款和担保债权的权利；而且，司法政策又对应当具备的条件放宽了认定标准。如此，消费购房人债权享有了超级优先权[9]。这种做法虽在法理上难以理直气壮，但考虑到消费购房人的居住权利、弱势地位、房款损失对个人及家庭的破坏性，从维护弱者利益和社会稳定利益角度出发予以特别保护，大家也都理解。但是，劳动者不也是弱势群体？欠薪对劳动者及其家庭不也可能是毁灭性的？何况，所谓消费购房本质上不也是一种投资吗，从与生存的相关性角度看，对劳动报酬的拖欠不比购房更要命？然而，由于破产法已经对劳动债权给与了立法定位，就导致两类都涉及民生和社会稳定的债权获得的保护天上地下！2、税收债权及其破产费用化分取了破产财产的过多份额，不符合分配正义。税收债权在分配顺序中的顺位似乎没有不妥，毕竟税收具有取之于民用之于民的功能，给与它相比于普通债权的一般优先权具有合理性。甚至破产法的这一安排相对于《税收征管法》的规定已经具有相当的谦抑，更体现了对市场的呵护；就此，学界和司法判例都是持肯定态度[10]。然而，税收债权作为公法债权，其产生的强制性（特别是滞纳金比率奇高）使其本身就可能成为企业破产的间接原因——企业税收负担重是社会主义市场经济初级阶段的一个特点。深究之下，税收债权的现有顺位存在两个问题：一是企业破产案件中，欠税及已经产生的惩罚性滞纳金往往较高，按一般优先权实现分配后，普通债权能获得的分配通常无几，这对于与破产企业发生交易的普通债权企业极不公平——企业欠税情况并不属于公示范围，巨额欠税完全超出正常可预测范围，如果要把这也纳入交易前考量无疑将加大交易成本，影响市场繁荣。二是税收债权与社保债权处于一个顺位，意味着破产财产不足以满足两者时要按比例分配，这在社保费没有作为税收安排情况下具有不合理性。社保费的用途具有比税收更明确具体的特点，而税收来源于不同税种但用途具有一定的抽象性。也就是说，社保费不够，将直接影响对民生的保障能力，而税收虽影响财政开支能力，但财政具有相当的弹性。另外必须指出的是，我国税收征收具有嵌入流转环节的特征，即不论是否属于流转税都可能在流转环节征收，这就使得破产企业资产处置或重整的成本巨大，一些本来可能属于破产债权的税负转换成了破产费用——不纳税不能完成资产过户。以房地产企业为例，开发和预售商品房在未达到土地增值税清缴条件前出现破产，应交未交的土地增值税[11]（属于财产税）显然属于税收债权；但是，如果在破产中处置其不动产，因为发生过户而触及清缴条件，在过户环节就需要缴纳全部土增税。于是，税收债权就破产费用化了！如此，相比正常经营的房地产企业，对于破产房企，国家更集中而有保障地获得了税收。而这无疑相当大的吞噬了破产财产，对普通债权和社保债权都极不公平。3、优先权扩大化挤占担保债权利益，动摇了物权的公示公信力。破产是极具实践性的非诉程序，往往需要解决因为企业破产而带来的一系列社会问题而不是单纯的法律问题；挑战的是，解决社会问题的方式还往往需要以解决法律问题为切入，或者说通过法律适用去解决社会问题；更具挑战的是，法律已经设定的框架可能是解决社会问题的局限，但仍然必须去解决。如前所述，在房地产企业破产中，消费购房人利益应当得到保护，这基本是一个刚性的要求，如何在担保债权和工程价款债权中切出一块“蛋糕”，这难为了法院也考验了法院。最高法院解决问题的路径是赋予消费购房人超级优先权。不得已吧，所以在法理上存在缺陷受到一些批评[12]：以批复等司法文件创设优先权有超越司法定位僭越立法权之嫌；突破物权优于债权的民法一般原则，损害物权公示公信，有损交易安全，对金融债权人和建设工程承包人不公平；认定消费购房也有技术难度，仅仅因为付款比例的些许差别就可能造成权利状态之不同，等。这些批评无疑是相当到位的，其中最核心的是对物权公示公信原则的损害，这在个案损害的是担保权人的利益，从宏观看则是有损害法秩序的稳定性，损害的是基于可预见性的交易安全。事实也证明，这开辟了突破原则的口子，不奇怪各级法院在办理房地产企业破产案件中进一步突破底线。例如，在定义没有其他住房时使用宽泛标准；在认定付款额度达到50%时使用更低的替代标准；甚至，将优先权扩大到商业类公寓、商铺，等等。（前两个还得到“九民会纪要”的认可。）4、管理人和法院为维护个案公平采取变通性技术性操作，有损法治。在具体的破产案件中，为了让职工债权能够得到起码的保障，或者为了给众多自然人普通债权人一个最起码的清偿，管理人和法院也往往煞费苦心，通过各种技术性安排抑制担保债权的及时足额清偿。常见方法：以担保财产单独处分会损害破产财产整体价值为由，拒绝担保权人行使别除权；在整体处置破产财产或破产重整时，使用不利于担保财产作价的评估方法，降低担保债权在变现值中的权重；给与小额债权一定金额的全额清偿[13]；等等。这些追求个案“公正”、“妥善”处理的变通性技术性操作，有其无奈，也可能因为得到担保债权人的理解从而取得较好的社会效果，但无疑地，都在以牺牲法治为代价。综上，破产法立法在理念上的先进性已经超过了其他法律领域的进步和社会主义市场经济发育的进度，从而让人误以为是“缺乏人文关怀”，并在事实上让司法实践不得不以某种不太恰当地方式予以矫正。三、关于立法对结构和顺序予以调整的设想对于前述罗列的问题，可能有人得出07年《破产法》缺乏人文关怀的结论。但这不是事实，真实问题还在各行业领域市场化改革不够，一些民生和稳定问题的发生有其制度背景，不是《破产法》应该解决的。当然，《破产法》也有其自身问题，而这些问题也需要通过坚持破产法治化、市场化来解决。就破产债权结构和破产财产分配顺序，笔者认为在修法中可以考虑调整和细化为以下模式：|法定超级优先权|担保债权|职工债权、人身损害赔偿债权|社保债权|对特定不动产享有期待利益的债权、消费者非惩罚性债权、小额供应商债权|普通债权（含税收债权）|劣后债权（含任何阶段任何原因产生的惩罚性债权）具体分析如下：1、对优先于担保债权的超级优先权做出明确限定。立法的刚性和周全是在为司法提供底气的同时也可以避免司法的僭越，否则司法以解决社会问题为导向时难免不采取实用主义的态度架空立法中的一些制度设置。破产法的修订应该就优先于担保债权的超级优先权做出限定。简要讲就是要有刚性：明确规定超级优先权必须基于其他法律规定，即法定优先权才具有优先于的担保债权的顺位。将此作为一个刚性原则，避免出现司法通过“法理推导”制造出“政策优先权”[14]。2、维持担保债权的优先地位，对优先权人行使别除权给与更多保障。

前言默示结算规则的设立本身是为了督促发包人和承包人尽快办理结算，减少双方的纠纷，但是该规则的适用本身又涉及双方的利益博弈。对于承包人而言，非常有利，既可以充分保证工程款项足额甚至超额取得，也省去了造价鉴定等繁冗过程；而对于发包人而言，则将使发包人置于非常不利之境地。一、默示结算的来源在实践中，工程经竣工验收合格后，一般先由承包人提交竣工结算报告给发包人审核，双方办理结算。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种行为，原建设部在2001年发布的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的规定更有可操作性，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条规定在实践中被称为“默示结算规则”，且被吸纳入2020出台的新司法解释（一）中。根据《建设工程司法解释（一）》的规定，适用默示结算需要同时满足如下条件：（1）双方在合同中约定默示结算条款；（2）竣工结算时承包人按照规定向发包人提交了结算文件；（3）发包人在约定的期间内未答复或未提出异议。满足以上条件，即视为发包人以沉默的行为作出了同意承包人结算文件的意思表示。此时，法院可直接以承包人报送的单方结算报告或文件确定工程价款，而无需再对工程结算中具体详细名目进行审核，亦无需引入第三方司法鉴定机构进行工程造价鉴定使得案件进入漫长的鉴定期，久拖不结。在实践中，建设工程施工合同示范文本中也运用了默示结算规则，如2017版《建设工程施工合同》示范文本（GF—2017—0201）通用条款14.2款规定：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”。此类约定“默示结算规则”的相关条款即称之为“默示结算条款”。二、默示结算的司法实践除了前述构成要件需要满足外，在司法实践中，默示结算规则的适用仍存在以下争议：（1）施工合同无效，默示结算条款是否适用；（2）通用条款中的默示结算是否适用；（3）承包人未按照合同要求提供结算文件，是否影响默示结算条款的适用。对此，笔者结合相关案例以及《民法典》与最高人民法院司法文件及地方法院指导意见，以其解答疑惑。（一）施工合同无效，默示结算条款是否适用？经笔者检索相关案例，主流观点认为“施工合同无效，默示结算条款无效”。如最高人民法院在（2017）最高法民申426号案件中认为“合同被确认无效，除法律特别规定外，合同中约定的具体条款即不具有法律约束力。适用《建设工程司法解释（一）》第二十条规定，应以当事人有效约定为要件。因系争合同无效，该规定亦无适用之余地。”但是，司法实践中也出现了相反观点，认为施工合同无效不影响该条款的效力。如江苏高院在2018年6月26日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定：建设工程施工合同无效的，不影响建设工程施工合同中按照竣工结算文件结算工程价款条款约定的效力。对此，笔者认为“施工合同无效，默示结算条款也应当无效”。因默示结算条款的适用对当事人的实体权利影响很大，尤其可能造成发包人需承担远高于工程实际造价的付款义务，故应从严把握、从严适用。默示结算条款本身并非清算条款，在施工合同无效后，承包人仍可以通过诉讼、鉴定等方式继续维护权利。“施工合同无效，默示结算条款无效”更符合各方利益的平衡。（二）通用条款中的默示结算条款是否适用？1、司法实践中，默示结算条款必须在专用条款或补充协议中约定方可适用，仅在通用条款中约定时不能适用最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（【2005】民一他字第23号）的答复意见认为“适用《建设工程司法解释一》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33.3条的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”，即仅有通用条款对约定，默示结算则不能适用。此外，四川省高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）第18条“承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款如何处理？……当事人在建设工程施工合同专用条款中未明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，也未另行签订协议约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款约定为依据，诉请依照《建工司法解释》第二十条的规定按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持”持同样观点。笔者认为，建设工程施工合同中的通用合同条款一般是指工程建设主管部门或行业组织为合同双方订约的便利，针对建设工程领域的共性问题，给订约双方提供的可通用的合同条款和范本。通用合同条款作为格式条款，不是合同双方事先通过谈判，协商一致后确定的条款。结合“默示结算条款”出现的背景以及承载的特殊适用，对此更应当保障设立时各方当事人的公平，应当经过双方谈判协商作出，否则将出现严重的权益失衡。因此，严格限制默示结算条款的适用，须在专用条款或者另行签订协议明确约定方可适用的观点更能体现公平正义。同时，司法实践中也存在例外情况，即在专用条款对通用条款中的默示结算条款予以确认的情况下，仍可以适用。如在（2016）最高法民申3085号案件中，最高人民法院认为：由于双方在《建设工程施工合同》专用条款中作出了“执行通用条款第33条”的相关约定，故在通用条款已经约定了“默示结算条款”的情况下，适用默示结算规则。2、协议中必须明确约定逾期答复即视为认可竣工结算文件，否则不适用默示结算规则最高人民法院在（2019）最高法民再110号、（2019）最高法民终1861号等多个案件的处理中，均认为：根据《建设工程施工合同解释》第二十条的规定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款，其前提必须是当事人对“发包人在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件”这一内容有明确的约定，即必须是双方当事人协商一致的结果。根据2006年4月25日最高人民法院作出的[2005]民一他字第23号《复函》的实质精神，双方当事人必须具有“发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件”的一致意思表示，才能据此办理。因此，协议中必须明确约定逾期答复即视为认可竣工结算文件，否则不适用默示结算规则。（三）承包人未按照施工合同的要求提供完整的结算文件，默示结算条款是否适用？《建设工程司法解释（一）》第二十条规定默示结算后果的发生，仅需具备“合同有默示结算条款的约定”且“发包人逾期未回复承包人申请”两个条件即可，对于承包人提交竣工结算文件不完全符合施工合同要求，是否影响或阻却默示结算后果的发生并未作规定。对于该问题，司法实践中争议较大。1、承包人提交的竣工结算文件不符合要求的情形《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017）》规定：“8．《建设工程司法解释》第二十条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中应如何具体适用？……承包人提交的竣工结算文件不符合合同约定或法律规定的条件，发包人逾期未予回复，承包人主张按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持，但可从逾期答复之日起计付应付工程款的利息，合同另有约定的除外。”笔者认为，基于承包人未按约定内容编制竣工结算文件存在履约过错，且竣工结算文件内容的不完整势必对发包人的结算审核造成不便，故从从严把握默示结算条款适用的角度，承包人提供的结算资料不符合要求的情况下，默示结算条款不应适用。2、承包人未按期提交竣工结算文件的情形广东省江门市中级人民法院（2013）江中法民再字第34号判决书载明：“……虽然双方约定承包人在工程竣工后20天内提交工程结算书，发包人收到工程结算书后14天内不予回复则视为同意工程结算书的工程造价，但是蓬江建筑公司没有在约定的期限内提交工程结算书，而是逾期提交，因此芷琳公司对蓬江建筑公司逾期提交工程结算书的行为没有注意义务。……”在承包人逾期提交竣工结算文件的情况下，因为工程管理人员流动性大，且一些工程事实会因时间经过而无法准确记忆和还原，如果承包人迟延提交竣工结算文件的，发包人审核回复的工作难度会有增加，故仍要求发包人在收到之日起的限定时间内回复对发包人也有失公平。即使不适用默示结算条款，承包人仍可通过申请造价鉴定等方式确定结算价款，故不适用该条款并不会导致承包人主张工程价款的实体权利丧失。因此，在承包人未按期提供竣工结算文件的情况下，结算默示条款不适用较为合适。三、务实建议默示结算规则的设立本身是为了督促发包人和承包人尽快办理结算，减少双方的纠纷，但是该规则的适用本身又涉及双方的利益博弈。对于承包人而言，非常有利，既可以充分保证工程款项足额甚至超额取得，也省去了造价鉴定等繁冗过程；而对于发包人而言，则将使发包人置于非常不利之境地。对此，为更好的维护各方利益，笔者特分别从发包方和承包人的角度提出应对的建议，以供参考。（一）发包方角度1、对默示结算条款的签订予以重点关注，尽量不约定默示结算条款首先，尽量不同意使用默示结算条款。如果使用的施工合同文本中通用条款中有相关内容，为避免歧义，建议在专用条款或补充协议中明确“发包人在约定期限内不予答复的，并不视为认可承包人提交的竣工结算文件”，且在后续的会议纪要、往来函件、补充协议等过程性文件中，也需要避免出现“视为认可承包人提交的竣工结算文件”的相关表述。其次，如果必须约定默示结算条款，则应当设置清楚适用的前提条件，包括明确：指定的接收人，结算文件的具体内容、份数及形式要求。2、加强对施工合同的管理，及时就结算文件作出响应如果施工合同确实约定了默示结算条款的，则发包人在结算过程中应当注意结算文件的审核期限，避免因为逾期答复而承担不利后果。因此，在收到结算资料后，发包人应当尽快对材料进行形式审查和实质审查，在约定期限内及时围绕结算材料的完整性、准确性以及结算审核结果对承包人提出异议，并保留异议的相关证据。因为材料的完整性必然影响结算的实质审核，因此建议先行进行形式审查。如果客观上无法先行进行形式审查，建议发包人在签收结算资料时，要求承包人出具承诺“我方于x年x月x日提交的项目竣工结算资料真实且完整，如贵公司发现我方提交的结算资料仍有要提供或完善的，则视为我方提供的竣工结算资料不完整，我方应当按照贵公司限定的时间补充资料，且贵公司收到结算资料的时间从我方提供完整的竣工结算资料开始起算。”（二）承包人角度1、在专用条款或补充协议中明确约定默示结算条款如需利用建设工程施工合同中关于结算的默示条款，避免因为专用条款和通用条款认定不一致，法院采信非格式条款，认为双方并没有对该默示结算条款达成一致合意，而最终做出不利于承包人的判决。那么承包人应当在施工合同示范文本的专用条款中补充约定“发包人收到竣工结算文件【作出定义】后，在【】天内不予答复，视为认可承包人提交的竣工结算文件”。如果在合同签订时，发包人不同意约定默示结算条款，则承包人可抓住施工过程中的有利时机要求明确。如在发包人要求复工时，承包人此时应抓住签订复工协议的契机，要求在复工协议中要求设置默示结算条款。2、保证有效送达并保留相关证据对于承包人来说，在司法实践中，最难的地方在于举证证明其已经向发包人有效送达了竣工结算文件。因此，在提交竣工结算文件时，应当要求发包人的工作人员出具书面签收的收条，包括明确材料的份数、形式、以及结算金额。如果发包人拒绝签收，承包人可以请公证处公证送审的结算文件的内容和数量，然后邮寄给发包人，即在送审资料送交发包人之前，事先与邮政特快专递公司和公证处联系好，把所有的送审资料都先行公证，并在公证人员公证下用邮政特快专递发送至发包人处。同时，承包人应当注意对邮寄文件清单、邮寄送达回执的保存。3、答复期限届满，及时行使权利

摘要：工程总承包模式是我国目前大力提倡的工程承包方式。根据我国《建筑法》第二十九条最后一款的规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”但在工程总承包模式下的施工总承包方能否再次专业分包，实务中争议较大，司法裁判也南辕北辙。法律体系和司法实践有关工程总承包的法律属性和工程总承包模式下施工总承包人的法律地位规定不清，适用混乱，不利于行业发展。关键词：工程总承包

[案例三]在另一起类似案件，即再审申请人中国农业银行股份有限公司重庆渝北支行（以下简称农行渝北支行）与被申请人宋春梅、重庆市文杰京华农贸市场有限公司（以下简称文杰京华公司）、重庆市银鹰实业集团房地产开发有限公司（以下简称银鹰公司）申请执行人执行异议之诉一案中（〔2019〕最高法民申3912号），最高人民法院同样以执行异议和复议规定第二十八条的规定支持了案外人的异议主张。在裁判文书中，该院从本案应否适用执行异议和复议规定第二十八条的问题、《车位申购协议书》的效力问题、宋春梅是否已合法占有车位的问题、是否因宋春梅自身原因未办理案涉车位权属转移登记的问题四个方面进行了分析论述。在应否适用执行异议和复议规定第二十八条的问题上，最高人民法院认为，本案中银鹰公司因以案涉车库为文杰京华公司向农行渝北支行的借款提供抵押担保而承担担保责任，从而导致案涉车库被人民法院查封，宋春梅主张其享有排除执行的权益，原审法院参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定进行审理，并无不当。关于农行渝北支行提出的应当适用《执行异议和复议规定》第二十五条的主张，本院认为，《执行异议和复议规定》第二十五条规定的是人民法院判断案外人是否为权利人的一般标准，第二十八条则是针对人民法院判断不动产买受人是否享有足以排除强制执行的民事权益作出的更为明确具体的规定。农行渝北支行以《执行异议和复议规定》第二十五条排除第二十八条适用，逻辑上不能成立。以上案例中，在案外人提出的异议符合执行异议和复议规定第二十八条规定情形的情况下，最高人民法院均认定案外人享有的物权期待权优先于申请执行人享有的抵押权，即优先适用了执行异议和复议规定第二十八条。三、更加科学的划分：商品房消费者及非商品房消费者的划分及对抵押权的不同对抗效力虽然有最高人民法院的相关案例，但执行异议和复议规定第二十八条是否能够当然排除该规定第二十七条的适用，又或者说是否所有符合该规定第二十八条规定情形的买受人均有权主张其享有的物权期待权优先于申请执行人对执行标的享有的抵押权，并据此排除执行呢？针对此问题，在最高人民法院2019年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）中给出了答案，该纪要第126条指出：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”此处“符合本纪要第125条规定的商品房消费者”即指符合执行异议和复议规定第二十九条规定情形的买受人。基于此，最高人民法院将商品房买受人区分为商品房消费者及非商品房消费者（即一般房屋买卖合同的买受人），并限定只有交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利才能优先于抵押权人的抵押权。而非商品房消费者，即使已交付全部或者大部分款项，都不能当然排除抵押权人对执行标的的执行。而之所以作出这样的规定，是基于当前商品房预售不规范现象出于保护消费者生存权的考虑，若随意扩大其适用范围，将动摇抵押权具有优先性的基本原则。鉴于执行异议和复议规定第二十八条规定的买受人包括非商品房消费者，因此笔者认为针对非商品房消费者，即使其符合执行异议和复议规定第二十八条规定的情形，其物权期待权也不应当然优先于申请执行人对执行标的享有的抵押权。[案例四]在再审申请人李光红与被申请人中国农业银行股份有限公司重庆九龙坡支行（以下简称农行九龙坡支行）、一审第三人重庆世能物业发展有限公司（以下简称世能物业公司）申请执行人执行异议之诉一案中（〔2019〕最高法民申1684号），最高人民法院所作出的再审裁定即与上述规定所体现的精神相一致。该案件中最高院认为，就一般原则而言，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但建设工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。据此，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。也就是说，在这一问题上，根据现行法律、司法解释的规定，并非只要是支付了全部或大部分对价款、合法占有了房屋、对未办理过户登记没有过错的买受人均可排除基于抵押权等优先受偿权的强制执行，而是对此种情形下的房屋买受人的范围进行了限定。《执行异议复议规定》第二十九条系根据上述规定之精神对在执行程序中如何掌握操作所作的具体规定。《执行异议复议规定》第二十七条基于上述原则和精神进一步明确规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”再次重申了基于担保物权等优先受偿权的强制执行一般不应被排除的基本原则。而《执行异议复议规定》第二十八条则规定了一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。从本案的事实看，一方面，李光红系购买了商品房但尚未办理房屋所有权登记的房屋买受人，但案涉高朋花园车库负1-8#房屋系杂物间，李光红与世能物业公司所签《重庆市商品房买卖合同》中也显示该房屋用途为非住宅，且李光红亦未提交证据证明该房屋系其唯一的、用于居住的房屋，故李光红并非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《执行异议复议规定》第二十九条规定所要保护的房屋买受人，其以此为由主张排除强制执行，不能成立。四、结语随着社会经济的发展，加之当前所面临的经济下行趋势，商品房买受人基于买卖关系而对房屋享有的物权期待权与抵押权人享有的优先受偿权之间的冲突将与日俱增。如何正确处理二者之间的关系，在最大限度保护买受人的合法权益，尤其是在保障买受人的生存权、居住权的前提下，尽可能不动摇抵押权具有优先性的基本原则，保护抵押权人的合法权益，对于稳定经济、保障民生都具有十分重要的意义，也是一个需要立法者不断思考的问题。本文通过对最高人民法院相关司法解释、规范性文件以及案例的梳理，希望能对大家今后在办理此类案件时有所帮助。最后，在（2019）最高法民申3912号裁定书中，最高人民法院指出：在已抵押不动产买卖交易中，抵押权人和买受人均应充分注意到抵押人（出卖人）的失信可能，尽量减少或者避免抵押权人的优先受偿权与买受人基于买卖关系而对物权转移及物的交付的权益产生冲突。作为抵押权人，尤其是专业从事金融业务的金融机构，应注意对房地产开发企业提供的抵押物进行动态监管，避免已抵押不动产转让价款的流失和债权的损失。作为买受人，在签订合同及付款时应留意抵押权人权利保障的方式，注意留存合同签订、占有使用、价款支付的原始凭据，以防范因标的物上存在权利瑕疵而带来的相应风险。最高院在裁判文书中作出的以上提示，无疑向公众传达了一个重要的道理：防微杜渐，从根本上避免利益冲突的产出，才是问题最好的解决之道。往期推荐◆视点｜关于商品房买受人物权期待权与抵押权人优先受偿权冲突问题之浅析（上）◆视点丨从滴滴事件谈企业数据安全合规体系构建的几点思考◆视点丨

[摘要]抵押权是法律明确规定抵押权人所享有的优先受偿权，那么在执行程序中，抵押权人对房屋享有的优先受偿权是否一定优先于商品房买受人的权利，商品房买受人对房屋享有的物权期待权又是否一定能够对抗抵押权人所享有的优先受偿权？这样的问题近年来在司法实践中不断涌现，本文将结合最高人民法院出台的相关司法解释、规范性文件的规定以及具体案例，就上述问题进行梳理，以寻找其中的答案。一、商品房买受人与抵押权人权利优先顺位的初步提出2002年6月20日，最高人民法院公布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下称“批复”），批复第一条和第二条分别规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。依据上述规定，由于建筑工程承包人享有的工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但其优先受偿权却不得对抗交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者，根据B＞A，B＜C，可以推导出C＞A的基本原理，由此得出的结论为交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者对该房屋所享有的权利优先于抵押权和其他债权。在最高人民法院后续的相关司法解释出台前，该批复无疑是处理抵押权人的优先受偿权与商品房买受人基于买卖关系而对物权转移及物的交付的权利产生冲突时的处理准则。需要注意的是，批复中使用了“消费者”这一概念，从而在一定程度上限定了商品房买受人的范围，但并未对“消费者”的概念作出进一步的解释。随着社会经济的快速发展，这种类型的冲突日益增多，商品房买受人由此提起的执行异议数量也不断增加，因此出台更加细化的规定显得势在必行。二、执行异议和复议案件中商品房买受人与抵押权人的保护顺位问题为了规范人民法院办理执行异议和复议案件，2015年5月5日最高人民法院公布施行了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年12月29日被修正，以下称“执行异议和复议规定”）。执行异议和复议规定第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”很显然，该条规定确立了基于担保物权等优先受偿权的强制执行一般不应被排除的基本原则，但同时又申明法律、司法解释另有规定的情形除外。执行异议和复议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。问题由此而来，执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条所规定的情形是否属于该规定第二十七条中关于法律、司法解释另有规定的、可以突破申请执行人对执行标的享有的担保物权等优先受偿权的情形呢？下文将对此进行分析。（一）关于执行异议和复议规定第二十九条与第二十七条的适用问题从批复的规定来看，能够对抗申请执行人对执行标的所享有的抵押权的应当是交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者，从这个角度来看，执行异议和复议规定第二十九条所规定的买受人显然应当符合这一标准。从最高人民法院的相关司法案例中，可以看出最高院也已经明确认定执行异议和复议规定第二十九条即属于该规定第二十七条所规定的“法律、司法解释另有规定”的情形。[案例一]在再审申请人交通银行股份有限公司陕西省分行(以下简称交行陕西分行)因与被申请人支晓微、一审第三人陕西瑞麟置业有限公司申请执行人执行异议之诉一案中（〔2018〕最高法民申4875号），最高人民法院认为：从执行异议和复议规定第二十七条的规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外”，如果法律、司法解释另有规定的，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。执行异议和复议规定第二十九条就是第二十七条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”中的司法解释，第二十九条与第二十七条并不矛盾，它是第二十七条的但书内容。第二十九条之所以作为第二十七条的但书内容，是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权，因为从价值衡量来看，该种情形下的居住权与抵押权相比，居住权优先。因此，法院在支晓微购买房屋符合第二十九条规定的情形下，即使交行陕西分行在房屋上设定有抵押权，对房屋亦不能强制执行，法院对房屋不予执行符合执行异议和复议规定第二十七条、第二十九条的规定。通过上述案例可以看出，执行异议和复议规定第二十九条即属于第二十七条的但书内容，符合该条所规定情形的买受人的权利优先于申请执行人对执行标的享有的担保物权等优先受偿权，其法理基础为买受人的居住权优先于抵押权人的抵押权。（二）关于执行异议和复议规定第二十八条与第二十七条的适用问题由于批复规定能够对抗申请执行人对执行标的所享有的抵押权的应当是商品房的消费者，但执行异议和复议规定第二十八条所规定的买受人并不一定是商品房消费者，那么在确定执行异议和复议规定第二十九条能够排除第二十七条适用的情况下，该规定第二十八条是否也属于第二十七条所规定的“法律、司法解释另有规定”的情形，从而能够排除第二十七条的适用呢？

前言审查债权是破产管理人[1]的主要工作职责。管理人在这一工作中的居中性，使用证据认定债权的方式，以及认定结论对于当事方影响的实质性等，均与法官审理案件相似。然而，在这一工作过程中，管理人不像法官会受到诉讼程序和证据规则的严格限制，因而具有更大的自由裁量空间。当然，这并不意味着管理人不受制约，除了受到债权人会议、法院的监督外，以债权人公平受偿为导向而完成对债务人债务概括执行的任务目标，构成了对管理人工作最根本的约束。这就要求管理人不得不模拟法官的角色，以求对债权申报做出公正的审查结论。由于破产债务人主要是企业法人，其债权债务关系基本产生于商事领域，因此，管理人模拟法官的方式就包括要运用好商事审判思维。同时，由于管理人要解决的是以破产债务人为共同相对方的系列债权认定，除了追求微观上对个别债权的公正审查，还必须中观地公平对待同类型债权，宏观地平衡各类债权的关系，而这又需要对商事审判思维有所超越。本文就上述方面进行初步探讨。一、管理人在审查债权工作中似是法官管理人似是法官之处很多，本文仅指出与主题相关的三个方面。首先，管理人的债权审查结论对债权人[2]具有似是判决的实质重要性。管理人经过对债权人申报材料的审查而做出的债权认定不具有终局性，需要经过债权人会议核查和人民法院裁定确认。但是，这并不降低管理人该项工作的实质性和影响力，因为对于具体的债权人而言，债权认定是债权人行使表决权和参与破产财产分配的基础，而就债权人总体关系而言，债权认定会影响其表决权和分配权的权重。从实践来看，对于管理人审查结论，债权人会议的核查主要是程序意义上的行为，而法院的裁定确认是对债权人核查结果的效力确认，这两个环节均不涉及实体性审查。而对于管理人审查结论的异议更多靠债权人自主提出，并可以确认之诉的方式维护自己的权益；但那是需要经济成本并消耗时间的。因此可以形象地讲，管理人对债权的审查结论对于债权人而言至少相当于法院一审判决的重要，并可以毫不夸张地说管理人就是债权审查中的“法官”。其次，管理人似是法官，在债权审查中是中立的。虽然我国《破产法》并没有明确提出管理人中立的要求，但从立法赋予管理人法律地位而言，管理人在债权审查中的中立是题中应有之意。《破产法》第二十二条规定管理人由人民法院指定；第二十三条规定管理人依照破产法规定执行职务，向法院报告工作，接受债权人会议和债权人委员会的监督；第二十五条规定了管理人的具体职责，包括接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、处理和分配；第二十七条规定管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务；第二十八条规定管理人对收到的债权申报材料应当进行审查并编制债权表。可见，我国《破产法》并没有直接明确管理人的法律地位，而是以履行法定工作职责为核心和导向，要求其履职过程秉持勤勉忠诚的态度，向法院报告工作和接受债权人监督。由此可知，勤勉忠实地履行各项法定职责就是破产法对管理人的基本要求，“中立”不是直接要求，但无疑是忠实履行债权审查职责的需要。第三，管理人似是法官，在债权审查中运用相同的法律方法。管理人对于具体债权的审查认定所采用的法律方法与法官审理案件时无异，在我国法律制度下就是三段论的演绎推理。具体是：1、根据债权申报的诉求确定其请求权基础，找寻实体法依据，即确定法律大前提。在此过程中要遵循特别法优先于一般法，具体规定优先于抽象规定，抽象规定优先于法律原则；运用法律解释方法准确确定法律条款的内容；遇到法律漏洞采取恰当的方法予以填补。2、根据债权申报的材料确定基本的法律事实，即确定推理的小前提。为此，需要通过合法程序和采用合法方式从当事人各方及第三方取得证据，确定证据具备三性，根据证据的证明力判断是否达到内心确认的证明标准，从而认定或否定各要件事实。3、运营逻辑得出结论，支持或否定债权人的权利主张。同时，在上述过程中，管理人也需要不断以常识常情常理等经验去避免逻辑推理的谬误，也会在事实认定过程中面对价值判断的干扰。总之，在法律方法论上，管理人就是“法官”。二、管理人在审查债权工作中不似法官管理人本质上不是法官，当然就会有很多不似法官之处。本文探讨最重要几点。首先，法官永远是处理个案，即使群体诉讼也因为其同质性而具有个案性。但是，法官虽以个案切入却要通过对个案的公正处理维护宏大的法律秩序的稳定。可以说是起于小终于大。管理人处理的是“窝案”，要一并解决不同类型债权人的不同类诉求，以及不同债权人的具体诉求。但是，管理人处理“窝案”却是以解决单一债务人（可能包括其关联企业）债务问题为导向，寻求特定范围债权人内部的公平分配。可以说是起于多终于小。其次，法官审理案件受到程序法的严格限制，也受到证据规则的严格限制，这使得法官认定的案件事实具有典型的法律性。管理人不受程序法限制，也不受证据规则的限制，可以多渠道多方式取得证据，多次多来源接受债权人的异议而做出阶段性的认定，这使得管理人的审查结论具有更接近客观事实的可能。第三，法官对案件的判决主要由本案当事人提起上诉和再审实现救济。管理人对债权的审查结论，则不仅面临由来债权人本人提起确认之诉的挑战，也可能面临其他债权人出于异议的确认之诉的挑战。三、在审查债权工作中对商事审判思维的坚持在法院体系内，审判工作具有专业分工的特点，根据案件大类可以区分出刑事审判、行政审判、（狭义）民事审判、商事审判等。各类型审判均有自身的特点，把握这些特点能够更好地促使案件得到正确处理。这在法院工作的话语体系中通常被称作“某某审判思维”，从本质上讲，这个“思维”毋宁是对审判理念在具体审判场景中的运用。商事审判也有一些逐步被认识到并广为接受的理念和思维，它从大方向上保障了法官对商事案件的审判质量。破产案件的债务人基本都是企业法人，他们与社会交往形成的债权债务关系也基本属于商事范畴，在不进入破产程序的情况下，其个别纠纷都会成为法院商事审判的案件，而在破产程序中当然又是管理人审查的对象。因此，在破产债权审查过程中坚持商事审判的理念，无疑有利于正确认定破产债权，减少债权人异议和确认诉讼及其带来的被法院改变认定的风险，提高管理人工作质量。同时，我国实行民商合一，没有单独的商法，但理论上《破产法》属于商事特别法无疑。管理人作为执行破产法的机构，也有义务通过遵循商事审判理念来维护国家法治的统一。这对于维护社会预期促进经济活动具有重要意义。笔者认为，商事审判理念是以保障交易安全、促进交易效益、推动交易发展为目标，在审判中应当坚持的规则和信条。例如，要保障交易安全就得坚持商事主体强制主义、商事行为外观主义、商事责任严格主义；要促进交易效益就得树立商事行为有偿的观念，注重对可得利益的保护，重视赔偿损失的救济方式；要推动交易发展就得尊重商事主体的自治，尊重交易主体的契约，等等[3]。而在具体的审判实操中，重视对这些规则、信条的坚守和运用就可以叫做商事审判思维。

规定了“公开透明原则”。公开透明原则要求处理者应当对有关个人信息处理与利用的一般政策、事项等予以公开，个人有权知悉本人个人信息处理的一般情况。《个人信息保护法》第八条

摘要随着党中央、国务院强化反垄断和防止资本无序扩张的战略进一步贯彻，反垄断监管执法效能得到了进一步提高，然而实务中仍存在相关问题，待反垄断执法机构在未来的执法实践中予以澄清和明确。本文旨在梳理新修订《反垄断法》的若干亮点和对重点行业（以医药行业为例）经营者业务的潜在影响，并尝试提出相应合规建议，供各位读者参考。（本文正文字数约【4000】字，阅读时间约【7】分钟）一、反垄断法修订亮点

35273-2020）对个人信息、敏感个人信息进行了列举，如下图所示：（三）个人信息的“去标识化”“匿名化”个人信息处理活动中经常会采取这种“李某某

前言自2021年7月2日网络安全审查办公室宣布将对滴滴公司启动网络安全审查以来，滴滴公司先后经历了暂停新用户注册，应用商店下架滴滴APP，支付宝及微信下架滴滴小程序，下架滴滴企业版、滴滴顺风车、滴滴配送等25款关联App，七部门进驻滴滴开展网络安全审查，滴滴纽交所摘牌退市等事件。时隔1年，2022年7月21日，国家互联网信息办公室发布对滴滴全球股份有限公司（以下简称：滴滴公司）作出行政处罚的决定，对滴滴公司处人民币80.26亿元罚款，对滴滴公司董事长兼CEO程维、总裁柳青各处人民币100万元罚款。备受关注的“滴滴事件”终以重罚80亿元告一段落，滴滴也回应将积极配合监管，认真完成整改。这对于滴滴来说，或许是一个新的开始。当前，我国正进入数字经济高速发展期，数据已成为影响国家政治、经济、军事等各个行业安全稳定的重要因素，而关键行业领域数据一旦出现问题，或将威胁国家安全，影响社会和谐与稳定。“滴滴事件”折射出的数据安全管理问题，将对我国数据安全监管产生深远影响，我国数据安全的加速发展将迎来新拐点。对此，笔者总结了相关情况，并提出几点思考，供大家参阅。一滴滴网络安全审查事件简析

在交通事故的场合中，若肇事方对受害人产生了伤残乃至于死亡的结果，在医学鉴定书上通常会载明“该次事故对受损结果的原因力（或表述为“参与度”）建议为X％“。根据个案情况不同，X的取值自然不同。但就此引发的问题是：鉴定意见的结论往往是介于有或无的中间值，只能表示出该次事故对受损结果存在一定程度的影响，然而从医学语境转换到法律语境时，裁判者该如何判断肇事方所应当承担赔偿责任？本文立足于此，并检索类案司法判决结果，分析如下。一、目前主流裁判取向是只要受害人无过错，则肇事方应当对肇事后果承担全部赔偿责任，但此种裁判方法值得商榷

先说答案：一、比数据合规更重要的是：不要试图逃避监管。二、在数据合规和个人信息保护领域，中国、欧盟和美国监管背后的价

近日成都电视台针对《谭谈交通》的维权事件可谓是一石激起千层浪，引发了无数网友针对该事件的讨论，其中有不少网友指出，成都电视台将《谭谈交通》著作权维权事宜授权给游术公司，以游术公司的名义对外提起侵权之诉缺少相关法律依据，游术公司作为著作权被许可人对《谭谈交通》著作权侵权缺少诉的利益，不享有相关诉权，由于我国《著作权法》和相关的司法解释并没有就著作权被许可人的诉权做出规定，《民事诉讼法》也并未对“利害关系人”范围做出明确界定，加之我国在视听作品领域的立法缺失，导致了不同法院在视听作品著作权被许可人能否以自己的名义提起诉讼存在不同的认识。早在2014年深圳市声影网络科技有限公司与无锡市侨声娱乐有限公司侵害作品复制权纠纷、侵害作品表演权纠纷一案①无锡市中级人民法院和江苏省高级人民法院对音像制品著作权被许可人是否享有诉权就产生过分歧，无锡市人中级人民法院一审认为：“被许可人享有包括表演权、复制权等在内的著作财产权利，并可以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。因此被许可人享有涉案音乐作品词曲的包括表演权、复制权在内的相关著作权。”但是对被许可人（声影公司）要求侵权人承担侵权责任的请求法院以证据不足为由驳回了被许可人（声影公司）的诉讼请求，声影公司不服一审判决提出上诉，但江苏省高级人民法院审理认为：“被许可人（声影公司）行使的是著作权集体管理组织的职能，因为其并非依法设立的著作权集体管理组织，其行为违反了法律的强制性规定，故被许可人（声影公司）无权以自己的名义提起诉讼。”非集体管理组织或个体通过取得著作权人的授权许可，以自己的名义对卡拉

近期，自称在全球华语地区享有一定声誉的谭Sir，受到了不小的困扰。因此，作为在兴隆湖板块办了不少案子的余律师，也来凑个热闹。本文将（尽量）一次性厘清相关法律问题，并结合诉讼及舆论角度为大家分析各方可能采取的应对策略及事件走向。同时，二仙桥大爷的角色有可能起到关键作用或将成为此次事件的破局者。一、此次事件的基本背景《谭谈交通》是成都本土一档普法类节目，主要内容是记录谭乔警官（时任成都市公安局交通管理局宣传处民警）在交通执法过程中，以诙谐幽默的方式向群众讲解交通法律知识，该节目在成都区域内一直广受关注。近年来，随着鬼畜创作、短视频等新媒体形式的发展，基于《谭谈交通》诸多“名场面”而衍生的二次创作作品也在互联网大量产生并广为流传。2022年7月10日，谭乔发布微博称，其曾经主持的《谭谈交通》及有关的二次创作作品的被疑似全网下线，同时游术公司以侵害《谭谈交通》著作权为由针对诸多公司发起诉讼。微博链接：https://weibo.com/n/%E8%B0%AD%E4%B9%94?layerid=47897506807821092022年7月11日上午，凤凰财经网《谭谈交通被诉侵权案背后推手疑似曝光：起诉方成都游术获维权收入65%》的报道披露了一份“知情人士”提供的游术公司的《策划方案》。该方案中涉及游术公司向成都市电视广播电视台报送的维权合作方案，合作模式为成都市电视广播电视台提供授权、游术公司负责维权的全流程，双方对维权获益按65%：35%比例分配、对授权获益按照40%：60%比例进行分配。文章链接：https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404790090328310400

一什么是停窝工及工程款优先受偿权的来源1什么是停窝工停窝工是指承包人在进入施工现场后，不能按照合同约定开工时间开始工作，或开始工作后发生停工、缓建，使得施工进度慢于计划进度、慢于合同约定进度的现象。由于建设工程具有周期长、风险因素多、施工环境复杂等特点，停窝工现象十分常见。承包人主张的停窝工损失费是指承包方按合同规定或双方协定的条款完成施工组织或者进入施工现场后，因设计方或发包方原因导致无法施工或者无法正常施工所产生的损失。其内容主要包括在停窝工期间的现场施工机械停滞费、现场人员的工资和周转材料的维护与摊销费等。当该费用的产生归责于发包人时，即可向发包人主张该费用。2建设工程价款优先受偿权的来源和创设本意按照最高人民法院编撰的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》的理解“第八百零七条

提问：一方婚前按揭购买房屋，婚后用夫妻共同财产偿还贷款，离婚时该房屋如何分割？解答：一方婚前按揭购买的房屋，在离婚时法院通常会将该房屋判归产权一方所有，但产权一方在婚后用夫妻共同财产偿还贷款的，则离婚时应由产权一方向非产权一方支付相应的补偿款。法院通常会判决由产权一方向非产权一方支付婚后偿还贷款部分及房屋相应增值部分50%的补偿款。以下几后种情况在离婚时可不向非产权方支付补偿款：1.

谈到财富传承，就不得不谈到财富传承的若干工具。生前赠与、遗嘱、人寿保险、家族信托、保险金信托均是各具有特点的财富传承工具。生前赠与在操作上最为简便，只需办理财产过户手续即完成传承事宜，但传承人将失去对财产的掌控，也无法防范子孙的挥霍败家；遗嘱是最基础的传承工具，适用于所有类型的财产传承，但遗嘱可能因形式要件或内容要件的缺陷导致遗嘱无效，在继承时亲人间也极易出现纷争；人寿保险适用于现金类资产传承，保险架构设计合理可以起到一定的风险隔离及定向传承的功用；家庭信托更安全更人性化，以传承人的意愿为最大准则，但设立门槛高，不是普罗大众都能采用的传承方式，且中国因缺少信托财产登记制度，以股权和房产等需要过户的财产设立信托，税费高，设立成本较大；保险金信托，兼具了人寿保险与信托的双重功能，兼具灵活性与实现传承意愿，近年来备受市场高度关注。一、保险金信托的概念、特点与模式（一）保险金信托的概念保险金信托，是家族信托的一种，可以简单理解为迷你型家族信托。即投保人与保险公司签订人寿保险合同后（主要为终身寿、年金险），投保人再与信托公司签订信托合同，约定未来的保险金直接进入信托账户，成为信托财产，由信托机构进行管理运作，并将信托财产及收益按合同约定，分配给信托受益人的信托管理计划。（二）保险金信托的特点1．保险金信托设立门槛低，受众面广众所周知，家族信托设立门槛高，最低以1000万人民币作为设立起点。而保险金信托无需一次性占用大笔资金，从保额来看，500万-1000万保额的人寿保险就可以设立保险金信托。从保费缴纳来看，可以采用逐年期缴模式，对客户而言，无需一次性缴纳巨额资金，也可实现信托服务的目的。2．保险金信托设立程序灵活保险金信托的启动，是在保险理赔后，保险金正式进行信托计划管理账户，信托公司根据其与委托人签订的信托合同，开始履行信托管理职责。保险金因其产品特性及法律属性，具有资金杠杆作用、保险理赔金免税、定向传承等优势。而以现金资产设立的家族信托，在设立时，信托公司需要对资金来源、完税证明、反洗钱等进行一系列的尽职调查，程序繁冗且复杂。3．保险金信托具有家族信托的全部功能保险金信托具有与族庭信托相同的事务性管理和资产投资管理的双重功能。一份设立时间合理，无恶意避债企图的保险金信托，可以完美的达到与企业经营风险隔离、与婚变风险隔离，防止后代挥霍败家、资产专业化投资管理、税务筹划等众多功能。（三）保险金信托的模式1886年，英国推出第一款保险金信托产品，1902年，美国开始尝试人寿保险信托产品，1925年，日本开始通过生命保险信托，2001年，保险金信托开始在中国台湾出现。就全球主流的保险金信托模式而言，主要有美国、日本、台湾为代表的三类模式。美国，是信托驱动保险模式，即先签订信托合同，再用信托资产购买保险，并且保单受益权要完全转移给信托受托人。台湾，是保险驱动信托模式，即先签订保险合同，再由保单受益人作为委托人，以保险金为信托财产订立信托合同。日本，简化型保险驱动信托模式，即先签订保险合同，投保人再以保险金为信托财产订立信托合同，并将保单受益人变更为依托受益人，从而实现保险金请求权的转移。在中国，保险金信托模式经历了发展与变化，通常行业内习惯称为保险金信托1.0和2.0模式。保险金信托1.0，其产品运作模式为：投保人与保险公司签订终身寿险合同，再与信托公司签订信托合同，当被保险人身故或全残时，保险公司将保险金支付至信托公司的信托专户，信托公司作为受托人管理、分配、使用保险金，待信托终止时信托公司将全部收益分配给指定的受益人。在保险金信托1.0模式下，信托公司从事的是远期业务，前期没有信托资金，在保险事故发生后理赔金才进入信托专户。保险金信托2.0，其产品运作模式为：委托人先以自有资金与信托公司签订信托合同，信托公司受托购买人寿保险，以信托资产及收益支付保费，受托人同时是保险合同受益人，对保险金进行管理、分配。由受托人支付保费，可有效防止在1.0模式下因投保人逾期未缴纳保费或自行解除合同，导致信托关系受到影响，且保险资金是直接进入信托账户，无需经过1.0模式下的转化，避免了在转化过程中遭遇债权人申报债权等风险。二、保险金信托的功能（一）财产隔离和保护功能信托之所以深受高净值人群的青睐，其核心功能之一就在于信托财产的安全性。保险金进行信托专户后，成为信托财产，独立于委托人、受托人、受益人的固有财产。1.从委托人角度：信托设立后，信托财产和委托人的其他财产相区别，成为独立的财产。除非委托人在设立时有恶意避债的意图，或是购买人寿保险的现金来源为犯罪所得，否则，委托人的债权人不得要求法院强制执行信托财产；2.从受托人的角度：信托财产与属于受托人固有财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产；3.从受益人角度：受益人是依据信托文件享有信托财产受益权的人，所以，信托财产显然不是受益人的固有财产，受益人也不能行使对于信托财产除受益权以外的其他权利，只有当信托财产分配给受益人后，才会成为受益人的财产。由于信托财产的独立性，可以实现财产所有权、管理权和受益权的分离，起到财产隔离和保护的作用。（二）避免继承纠纷功能财富代际传承时，如果是采用法定传承或遗嘱继承，若继承人之间有争议，不能达成一致的情况下，很难取得继承权公证书，还需要耗时耗费去进行继承诉讼

为促进企业国有资产合理流动,保证国有资产的保值增值,防止国有资产流失，全国人大、国务院、财政部、国资委和有关行政部门制定了从中央到地方再到交易所的包括《民法典》《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称《32号令》）等在内的6部法律、6部行政法规、21部国务院规范性文件、13部部门规章、36部国务院部门规范性文件，对国有资产交易进行严格的管控。其中，对强制进场交易制度更是大力度全面实施。那么，针对强制进场交易制度，哪些国有企业、哪些交易行为必须受上述法规约束,进场交易的主要环节与步骤有哪些,成为了实践中亟待解决的问题。第一

财产保全是人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，裁定对其财产查封、扣押、冻结或者采取法律规定的其他措施。法律规定赋予保全申请人（以下简称“申请人”）申请财产保全的权利，同时规定申请人因财产保全申请错误给保全被申请人（以下简称“被保全人”）造成实际财产损害时，被保全人有权请求申请人承担财产损害赔偿责任，以防止申请人滥用诉讼权利。因申请财产保全的损害责任，司法实践中因申请人过错原因不同，存在两种类型：一是申请错误导致的损害赔偿责任；二是未及时申请解除保全导致的损害赔偿责任。申请错误导致的损害赔偿责任，其法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第108条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。在实践中对该条规定的适用有许多争议，笔者在后文详细论述。未及时申请解除保全导致的损害赔偿责任，其法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第23条第3款规定：“申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失”。对于“未及时申请解除保全”的认定，该条第1款作出了明确规定，可分为以下四类：（1）诉前保全后30天内未提起起诉或仲裁；（2）仲裁或起诉不予受理、按撤诉处理的；（3）仲裁或起诉请求被判决驳回的；（4）其他申请人应当解除保全申请的情形。在前述四类法定解封情形下，申请人才有义务及时申请解除保全。换言之，当申请人在前述法定情形下未及时申请解除保全，则可推定为申请人有过错，申请人应承担证明自己没有过错的证明责任。结合笔者律师团代理保险公司办理该类纠纷案件时的相关思考，笔者在本文中仅分析讨论实践中争议较大的“申请错误导致的损害赔偿责任”问题。一、申请财产保全错误的定性申请财产保全错误，应当适用侵权责任，这一点没有争议。有争议的地方在于：1.

案情摘要债务企业破产重整计划中，对于其中一户担保债权调整如下：重整期间及重整计划执行期间的利息、罚息、违约金及迟延履行债务利息予以免除；本金债权在抵押物评估价值内享有优先权，剩余本息转为普通债权。重整计划草案担保债权组表决未通过，后经法院审查裁定批准。债权人向保证人追偿时，保证人依据重整计划草案主张仅应对重整计划中未清偿的利息部分承担责任。《破产法》第九十二条第三款规定，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。但案件审理中，依据重整计划调整的内容，重整计划由债权人表决通过，还是由法院裁定批准等情形不同，法院对于前述条款的理解及适用也不尽相同。一、债权人表决通过的重整计划，债权人对利息、罚息、违约金等减免，应适用于保证人。《民法典》出台前，对于《破产法》第四十六条债务企业自破产申请受理之日停止计息的规定，是否及于保证人各地存在着不同的理解与判例。其一观点认为《破产法》第四十二条规定仅为对于债务企业的特别规定，根据《破产法》第九十二条，保证人仍应当对全部债务承担清偿责任。四川省高院《关于审理破产案件若干问题的解答》即持前述观点，明确破产案件受理后，主债务所产生的利息仍然可以向保证人主张。第二种观点认为保证人承担保证责任的范围不应超过主债务的范围。如最高人民法院在《担保制度解释》出台前的部分判例，也体现了该观点。如：（2020）最高法民申1041号再审案件，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，即主债务人无需再承担债务利息。因担保合同是从合同，目的是保障所担保的债务即主合同确定的债务的履行，具有从属性，二审判决认定保证人承担保证责任的范围不应超过主债务的范围并无不当”。维持原审判决，保证人无需承担债务企业破产受理日后的利息。（2019）最高法民终546号案件，其中对于保证人是否承担重整申请之后的债务利息问题，审理认为“《破产法》第九十二条规定，系指对于债权人依据前述规定确定的债权，重整计划对其清偿顺序，清偿比例、清偿期限作出的对于债权人不利的规定，不影响债权人对保证人和其他连带债务人所享有的权利，而不是指保证债务不受主债务的影响继续计息。”对《破产法》第九十二条不受重整计划影响的情形进行了区分，对于重整计划中对清偿顺序、清偿比例、清偿期限的调整，保证人不能以重整计划的调整进行抗辩。2021年1月1日实施的《民法典》担保制度的解释第二十二条规定，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对于担保人的主张应予支持。该条款就《破产法》第四十二条适用于保证人予以明确。参考该规定，对于债权人表决通过的重整计划草案，债权人虽是基于清偿比例及期限的考虑，投票同意对债权数额进行调整，但行为上确实自愿减免了主债务的数额。而担保合同从属于主债务合同，债权人对债务企业减免的利息、罚息、违约金，如保证人不能据此相应减免清偿责任，则其承担的债务责任高于主债务人，亦与担保规定相矛盾。实践中也不利于促进保证人及时履行清偿义务。二、法院裁定批准的重整计划，保证人不能仅以重整计划草案主张责任减免《破产法》第八十七条规定，未通过表决的重整计划草案，符合一定条件的，债务人或管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。法院基于维护全体债权人公平受偿的价值考虑，在部分表决组未通过重整计划草案的情况下，可以裁定予以批准。即通常所说的强制裁定批准的重整计划。此时债权人并未同意重整计划草案，如重整计划草案中涉及清偿金额、条件调整及于保证人，甚至免除保证人责任，并不合理。最高人民法院亦有判例对此进行了阐述。如：2019最高法民申880号案件，法院批准的重整计划中载明债权人要放弃50%抵押物的优先受偿权，据此保证人要求在债权人放弃优先受偿权范围内免除保证责任。法院认为，重整计划将优先受偿的案涉债权的50%调整为普通债权，重整计划草案标表决时债权人一直投反对票，该项调整并非由于债权人自愿主动放弃，依照《破产法》第九十二条规定，保证人应对全部债务承担保证责任。(2020)最高法民申1676号案件，法院裁定批准的重整计划规定“债权人应在重整计划批准生效后放弃对担保人的追索……“，该重整计划草案表决时，债权人所在的债权组未投票通过。债权人向保证人追偿时，保证人依据重整计划提出抗辩。法院认为“……重整计划依法定多数同意即可通过，经人民法院裁定批准的重整计划对债务人和全体债权人，均有约束力。部分不同意的债权人也要受重整计划约束，如其债权设有保证担保，在他们不同意重整计划的情况下将债务人的保证人和其他连带债务人的责任也随之减免，不尽合理。”依据《破产法》第九十二条之规定，认定连带保证人应当按照原有数额和条件进行清偿，重整计划的效力不及于保证人，保证人不能以重整计划草案对抗债权人的主张。

［摘要］随着市场经济体系不断完善，社会整体法律意识不断加强，越来越多的企业通过破产程序清理债权债务减轻负担重获新生或者通过破产清算程序有序的退出市场。企业破产过程中，职工问题是影响破产程序能够顺利推进的重中之重，企业拖欠的职工工资、医疗、伤残、补偿金、欠缴的社会保险费用等情况较为严重，往往引发职工群体维权事件，如何正确的对职工债权进行审核认定是破产案件所要面临和解决的问题，笔者根据从事破产管理人职工（非高管人员）债权审核和认定工作中的一些经验，做简要的分析和总结。［关键词］破产

2020年度获奖名单：

专职律师业务领域：合同法、公司法及相关民事诉讼领域的制度研究与理论分析、擅长前述相关领域的法律服务工作、常年法律顾问服务等纪林豆

自动体外除颤器（AED）的介绍及模拟演练下午急救（First

WEIHENG号外号外天津市律师协会河东区工作委员会一行莅临炜衡成都所考察交流▼WEIHENG2020年10月12日，天津市河东区司法局机关党委委员、河东区律师工作委员会主任李健鸣一行10人到访炜衡成都所考察交流，炜衡成都所李军主任、高级合伙人谢红梅、刘敏、王晓珺、魏东律师及合伙人陈锐律师予以热情接待。到访嘉宾对律所的办公环境、人文色彩、党建风采等进行了参观。交流会上，陈锐律师向来访嘉宾介绍了炜衡成都所近年来的发展情况，从业务结构、律师特点到党建、公益、文化宣传，李健鸣主任一行对炜衡成都所取得的成绩给予了高度评价，对炜衡成都所专业的法律服务理念、强烈的社会责任感表示充分肯定。与会双方重点围绕律所规范化管理、专业发展、律师培养等方面进行了深入交流和讨论。李军律师就律所规范化管理的发展理念、人才培养、业务拓展等方面进行了重点介绍并强调炜衡成都所一直关注对青年律师的培养，形成了具有特色的业务培训体系，李健鸣主任对比分析天津与成都的法律服务市场的共通点与差异性，双方深入交流了律师业务促进措施与面临困境的解决方案。本次交流会议不仅增强了行业沟通、也在热烈的交流互动中经验共享，与会人员一致表示，将进一步加强沟通交流、互相学习，促进共同发展。•

炜衡大讲堂炜衡大讲堂第五期第五期炜衡大讲堂自二〇一九年一月拉开序幕，前四期分别为潘军峰博士的《建设工程范围界定的难点》、尹田教授《民法思维方法在具体案件中的运用》、李志刚先生《公司法上的财产、权利与行为—法理与实务》、尹正友律师及破产案件审判实务专家的《破产审判实务研究》与《破产管理人的实务操作经验》。///////////////////二〇二〇年金秋九月，炜衡大讲堂第五期有幸邀请到尹田教授为我们带来《民法典规范的适用》专题讲座，本所100余名律师与30名外部来宾（客户代表及其他业内同仁）参与学习。尹田教授深厚的理论知识以及对实务案件的精妙分析，令到场人员收获颇丰，为听众打开了一扇新视窗。//////////////////////////////////////“《民法典》颁布是一件很大的事情，编纂过程都很不容易”，尹田教授由民法典编纂过程讲起，从民法法典化后法律适用的两个问题（多元规范群的规范援引、以及民商合一的法律适用），到物权编条文的重要增改（居住权的设置、共有人优先购买权受侵害的效果、抵押权转让和流押两个模糊条款的理解、“⼀债多保”时担保⼈相互追偿的规则变化），合同编条文的重要增改（违约方的解除权、情势变更原则），结合实务案例，深入讲授了民法典编纂过程、重要条款的修改原因以及如何运用于具体案件。讲座持续7小时，现场座无虚席，“炜衡·大讲堂”（第五期）取得圆满成功。炜衡人从不敢放慢学习的脚步，因他们不愿也不能负客户重托！炜衡人对青年律师的培养从不懈怠，因他们深知青年才是炜衡的未来！炜衡人对法律难点热点保持着超常的敏锐，因作为实务人的他们需要确定性答案！追求专业化，炜衡一直在路上。精彩讲座持续进行中，敬请关注！///////////////////THE

♡♡♡对于纯粹的NPO而言，99公益日无疑是大日子，有了公益日的助力，整个行业才多了更多希望；对于炜衡人而言，99公益日是我们行小善，铸大爱的重要日子。99宣言是：我们，一起爱（Together,We

2020.09.07

炜衡成都高级合伙人，擅长的领域：银行不良金融债权处置、银行资产管理业务、信用卡业务、银行风险控制、信贷资产证券化业务、企业债券发行、信托结构化产品、私募投资基金具有丰富的金融从业经验。

在8月26日举办的第九届西部律师发展论坛上，本所陈锐律师撰写的文章《非上市公司员工持股计划设计实务探讨》获得一等奖；王体律师撰写的文章《从彩铃的性质看失信彩铃的违法性》获得二等奖。

目前成都PPP团队已为成都市IT大道有轨电车工程PPP项目、中国青城国际颐养中心PPP项目、都江堰有轨电车PPP项目、中国（绵阳）科技城核医学中心PPP项目等数十个PPP项目提供了专项法律服务。

为进一步加强公诉人与律师队伍建设，促进双方依法履行各自的控诉、辩护职能，相互配合，相互制约，构建法律职业共同体，成都市人民检察院与成都市律师协会于7月26日联合举办了第二届优秀公诉人、律师论辩赛。

2017年7月1日，在这个重要的日子里，我们迎来了中国共产党96岁的生日。值此之际，北京炜衡（成都）律师事务所向辛勤工作在各行各业、各条战线上的中共党员和党务工作者致以亲切的问候，送上诚挚的祝福！

在人工智能已经深嵌律师行业并显现出相当的威力，并且这种趋势在可预见的期限内无法逆转的背景下，理性地讲，律师行业应当争取与人工智能和谐共生、借助工具提升自身，最终实现律师能力迭代和律师行业的发展。

2017年6月26日，青羊区第七届人大常委会第三次会议顺利召开。炜衡成都卢烨律师受邀在本次会议中作《中华人民共和国老年人权益保障法》及《成都市养老服务促进条例》的专题培训。

面对高强度的律师工作，重视健康保持活力也是我所的重要理念之一。在最近两年成都地区举行的各大马拉松赛事中，本所均成立了专人小组为各位参赛律师进行赛事报名、食宿安排、后勤保障等工作。

2017年6月13日，炜衡成都从参加比选的七家大型律师事务所中脱颖而出，成功中标知名财经媒体成都每日经济新闻报社有限公司的常年法律顾问，服务于成都每日经济新闻报社有限公司及其上海子公司、北京分公司。

据悉，最高人民法院在对网民关于设置失信彩铃的信访答复中亦认为失信彩铃的建议“非常有价值”，并表示“将会同有关部门研究探索该项惩戒措施”。失信彩铃或将作为一项失信人惩戒制度，在全国推行。

近年来，炜衡成都不断加强和拓展对大型外资企业的法律服务业务，本次成功中标仲量联行的法律顾问，是炜衡所作为全球性的百年大所，在为全球性大型企业提供优质法律服务方面的又一标志性事件。

这周末，小编被一篇名为《天府三街：成都上班族颜值最低的一条街？》的文章刷屏了，文章描述如下。暂且不管别人怎么看，反正小编第一个表示不服！

本次论坛的成功举办，加强了法律职业共同体之间的实务交流，拓宽学术视野，营造良好的学术讨论氛围，增进不同领域之间的了解，对研究并解决刑民交叉案件实务问题有着深远的指导意义。

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成都海峡中小企业孵化园是专为科技型中小企业进行科技成果转化的国家级科技企业孵化器，园区内现已入驻众多不同行业的企业。园区企业经营管理过程中面临着许多法律问题，如何防范法律风险也存在空白。

本所从去年至今一直被聘为成都市人民政府法制办法律顾问，通过参与行政复议案件研讨会、代理行政诉讼案件和日常咨询，为政府化解社会矛盾，减少诉累，推进法制建设进程作出了应有的贡献！