[法律共同体评论四]贺卫方：法律职业共同体建设的困难
【法律共同体评论】
贺按：这是我在2002年7月的一次会议讲话。那个会议主题是“中国法治之路与法律职业共同体”，会议召集人是张文显教授，参加者包括信春鹰、石泰峰、郑成良、孙谦、葛洪义、徐忠明、陈卫东、陈景良、霍存福、陈金钊、谢晖、张中秋、林喆、黄文艺等学者和实务界专家。回忆当年会场上学者们热烈讨论的情景和对于法律职业共同体的满怀期待，看今天法治建设的停滞、法律人的四分五裂，不禁扼腕叹息。好好的一个生机盎然、枝叶繁茂的花园已经是百木凋零，一片凄惨。
令人想起那句戏词：“本是些风花雪月，都做了笞杖徒流”。不知张文显先生是否有意召集大家来一次re-union，就同一主题再讨论，梳理一下过去的八年时间里都发生了什么，分析一下是什么因素导致了法治路途上这巨大的变故？我猜想，或许张先生也只能像样板戏里猎户老常那样长叹一句——“八年了，别提它了！”
这次会议的全程记录收入张文显、信春鹰、孙谦主编《司法改革报告：法律职业共同体研究》一书，法律出版社2003年版。
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上午我们已经接触到了我们讨论问题的一个深刻的层面，下午的这个单元同上午的一样，还是讨论宏观的理论问题，我自己也向会议提交了一篇对话，实际上也是一个访谈，是我跟《财经》杂志编辑魏甫华先生的一次对话，谈到了中国法律职业的形成和它对中国社会的权力结构的改造所能产生的影响，关于自己想表达的观点在那里面都有涉及，文章里的内容我就不想再讲了，我自己只是觉得参加这次研讨会有一种非常大的感触，遥想在整整八年前，同样是由张文显老师主持的一次学术研讨会——市场经济与现代法治的精神，在大连召开，在那次会议上大家对于中国的法治、市场经济对法治的影响都做了非常深入的研讨。
短短的八年时间在一个民族的历史上是一个短短的瞬间，但是在我们的人生历史上也不算太短，相当于人生的十分之一吧，如果我们高寿的话，如果不高寿的话可能占的比重更高。这八年中，大家都是中国社会变化的目击证人，我们都目睹了中国社会的变化，同时在法治、法律学术、司法改革领域中我觉得过去的八年真正可以说是如火如荼，真正可以说是在某些方面有点沧海桑田。
八年以前我们讨论法治的宏大问题，八年以后我们推进到了一个非常深入的层面，那就是法律职业，张文显老师在开幕词中说推进到人的层面上。应当说这是我们法学研究中的一个更深入的层面。那么我自己觉得这几年大家做了许多的工作，而法治、法律职业共同体的问题的提出是社会变革的题中应有之意。上午我们谈到了很多很多，有几个问题我感到非常困惑，我就利用这一短暂而宝贵的时间向各位老师、同行提出并请教。
法律职业共同体目前面对着怎样的困难？假如法治的建设离不开法共体的话，那么在中国的社会中，在建设法共体的过程中我们看到了哪些困难，在此我想简单地分析一下这些困难。
第一个困难仍然是政治体制和意识形态对法治的某种疏离，也就是说我们的政治体制和意识形态方面对我们现在所追求的司法独立、法共体等重要的目标还存在着敌视或者不大喜欢的感觉。我想我们不应该忘记中国还是一个社会主义国家，我们建设的市场经济也还是社会主义的市场经济，我们如果不忘记马克思、恩格斯、列宁他们的社会主义学说的话，不忘记毛泽东时代我们的社会主义实践的话，我们会知道建设法治对于从前的那种社会主义是一种非常另类的、非常有排斥感的东西。
按照马克思主义基本学说，法治本身并没有自身独立存在的价值，法律并没有自己独立的历史，它的历史是以经济的历史为依归的，我们也好、苏联也好、我们的邻国北朝鲜（朝鲜人民民主共和国）也好，实际上还是一种社会主义的实践，这种社会主义实践对法律职业的敌视是根深蒂固的。
落实到我们今天的政治体制，我们在一个宏大的层面上，比如说宪法层面上，在党的每次会议的报告中，我们发现社会主义的学说还是一个非常重要的旗号，我们任何一个政策的提出都需要从一种传统的理论资源中去寻找到一种支持我们的理论武器，但法共体这样的概念在马克思主义的传统学说、在毛泽东思想、甚至在邓小平理论中都很难找到正面的支持资源。这是我们现在不能忽略的大问题，因为在中国要获得一种主张、一种路线政策的正当性和合法性就必须从符合社会主义的角度加以解释。
第二个困难是我们运动治国的传统对法律职业建构的负面影响。我们现在是以运动的方式来推进法治建设，依法治国进入宪法并不意味着法律职业或者法共体所追求的那些东西——尤其是上午葛洪义教授所提的更加谦逊、理性的语言来表达、实现一种交涉、沟通，一种理性对社会的治理，这仍然还是差距很远。
在昨天的《南方周末》上我发表了一小篇文章，对于昆明市检察院的改革进行欢呼，昆明市检察院做出一个决策，以后在法律文书中不准再提“狗急跳墙”、“狼狈为奸”、“窜到什么地方”这是对人格的不尊重，我昨天的那篇文章非常赞赏昆明市检察系统这样的改革措施，因为我知道要实现葛洪义教授所主张的那种用理性的方式而非情感的方式、用法治的方式而非运动的方式来解决社会的矛盾，现在还有很大的距离。
涉及到一些重大或者敏感事项，我们看不到法治的逻辑，而且我们听不到来自法学界的、来自法律界的不同的声音，我们太喜欢也特别容易适应那种一边倒的舆论格局。这意味着中国的法律职业还没有成熟到一种可以在这个社会中发出真正理性的声音的程度，也意味着中国社会整体的观念形态环境还没有变化到容纳法治和法共体的程度。
第三个是我上午对黄文艺教授文章提出一点回应的时候谈到的，在我们中国社会要建立法共体一个很大的障碍是我们的法律职业基本上是外来的后发的，不是中国传统社会中的一个古已有之的东西，张中秋教授提醒我们要注意传统与现代之间的关联，这些年我自己也在思考这样的问题，但是思考来思考去我对中国传统社会独特的治理模式和它对今天社会建设法治的影响有着越来越悲凉的看法。
在国家的司法考试中有人主张不考中法史，有的人很不高兴，而我很高兴，我觉得不考中法史而应该考西方法律史，对现代中国社会来说，中国法制史已经不是中国法制史，因为我们已经断裂了。中国古典社会中的那套治理模式最大的问题是没有形成真正的法官、检察官和律师，我们今天所谓法律的最重要的三种职业，中国古典社会是没有的。我们有讼棍，可能今天在场的王丽律师不大喜欢被别人认为是讼棍，而且也不认为自己是中国古典社会讼棍在今天的传人——女讼棍。
这样的一种没有传统是什么意思呢？中国法学发展的障碍到底在哪儿？为什么法学的发展是这样的？而且被人认为是幼稚的。文、史、哲在今天没有像法学那样走向显学，但是文、史、哲有基本的规范，有基本的纪律，但是法学没有这样的规范和纪律，这种研究的规范和纪律是从哪儿来的？我觉得至少一部分是从传统来的，中国古典学问传统在相当于今天文、史、哲的经史子集中有着丰富的内含，它构成了今天学术传统的一个重要来源。
但是今天的法学却无法从我们自家的历史中挖掘这样的渊源，法律职业也没有渊源，没有渊源的法律职业在社会对其的角色认同方面常常出现混乱。比方说我们社会大众对律师的看法，台湾的学者研究台湾的老百姓对台湾法官的看法，他们对法官的认知实际上还是非常传统的，认为好的法官是包拯似的，坏的法官是作奸犯科、贪赃枉法似的人，他们不理解今天的法官是一种什么职业，更不用说检察官这样一种对中国来说更加难以理解的职业。
没有传统，没有古典社会的社会分工带来的知识发育的基础导致我们今天在论证法律职业的职业化、法共体存在的合理基础方面难以说服社会，有时候只是成为法学界学者们的自娱自乐，法律界的官员们大家在一块儿谈起来很开心、天花乱坠，但是出了这个门儿，我们跟社会大众打交道的时候，总会发现难以得到应有的回应。这几年关于法官的司法独立，我们在论证中遇到的最大的困难也许是整个社会对司法独立的不理解，他们觉得这些糟糕的法官怎么叫他独立，总之整个社会弥漫着的是一种监督情结。这样的问题怎么来论证，我觉得这一直是自己想追求的一个方向，与此同时，这也是我们要把中国法治建设包括法共体的建设看作一个长远的历史发展过程的一个重要原因。
第四个困难是在法律教育和研究过程中间对与法律职业化相关的知识缺乏重视，无论是方法也好，理念也好，职业伦理也好，长期地忽略了，没有多少研究。我们的法律教育并非处于中国之外，尽管有时能够发出自己的一些声音来，表达一些不同的看法，但是也是随着中国社会的不断演变，随着对职业认知的深化而逐渐意识到这个问题。我看到吉林大学理论法学研究中心所做的非常好的工作——对有关法共体的文献做了很好的梳理，初看觉得已经发表了这么多东西，但仔细一看，关于法共体的一些基本理论还有待于我们深入研究并且在教学过程中得以深化。
第五个方面的困难是各个法律职业的分支之间还存在着四分五裂、互相冲突的问题，形成不了团结和共同的力量。尽管我们说统一司法考试是这方面的一个重要的进展，但是我们走到任何一个地方就会发现我们中国的法律界之间、不同的分支之间互相冲突非常严重，比方说有在朝的和在野的，法官、检察官是在朝的，律师是在野的，在中国这样一个官本位的国家里，律师的地位始终难以提高，而且现在我们的法律里面规定了许多的陷阱，像刑法的第306条，所谓“306条大棒”，经常使律师身陷囹圄，我们看不到律师有哪些特权，比方说律师跟自己的当事人之间交往的信息是当然的机密，任何人都不得获取，但是我们这里树立不了这样的一种观念。
检察院和法院之间互相冲突，孙谦院长带着我们在南方的一个城市开会，当地检察院的朋友们非常高兴地告诉我们：“我们最近抓了九个法官！”他们看起来非常高兴，但是我觉得应该痛心，应该考虑到我们不同的职业实际上应该有一个共同的奋斗目标，而不是这样的相互冲突。
第六个障碍不知道当说不当说，也不知道怎样表达好——就是学者的觉悟太过早、或者太过深刻。有时我觉得无知是勇气的源泉，有时学者的使命和法治、法律职业共同体之间是否会有某种潜在的矛盾和冲突。比方说上午石泰峰校长非常早地提醒我们注意法律职业化发展到一点程度所可能会带来的一定的缺陷和异化，异化为一种破坏性的力量，异化为跟人民的利益相冲突的东西。这种提醒非常重要，但是这种提醒是否叫我们就不去追求了，或者在追求过程中畏首畏尾。
当然这是告诉我们法治并非是完美的，我们也知道，但是学者的这种自觉和深刻是否会弱化我们追求法共体的动力、勇气，我觉得这对于我们这些愿意去推动中国法治发展的人来说感觉非常困惑、非常难以解决的问题，但是这对于一些坐在书斋里面只想自己形而上的问题来说这也许不成其为问题，我提出这些问题想听听大家的批评。谢谢大家！
作者：贺卫方
来源：财经网博客
时间：2010.8.26
版式编辑：阳山磊
图片作者：王子涵
素材编辑：王子涵
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